馬榮春 蔡道通

能動司法語境下的刑事審判模式

馬榮春 蔡道通

刑事審判模式在根本上屬于刑事司法問題，故能動司法必然牽扯刑事審判模式。從能動司法的內(nèi)涵和特征出發(fā)，體現(xiàn)能動司法的刑事審判模式應(yīng)是回應(yīng)型刑事審判模式?；貞?yīng)型刑事審判模式包含著回應(yīng)什么和如何回應(yīng)即實體和程序兩個層面，它包含并超越了適應(yīng)性刑事司法與恢復(fù)性刑事司法。合情合理合法是回應(yīng)型刑事審判模式的底線，或是其應(yīng)遵守的基本原則。

能動司法；刑事審判模式；回應(yīng)型；適應(yīng)性；恢復(fù)性

一、刑事審判模式的概念交代

厘清刑事審判模式概念本身，即對刑事審判模式給出一個較為恰當(dāng)?shù)慕缍ㄊ恰澳軇铀痉ㄕZ境下刑事審判模式”問題的第一步。那么，何謂刑事審判模式？

首先，何謂模式？在英文中，模式即pattern;design；mode，意指事物的標(biāo)準(zhǔn)樣式。模式一詞的指涉范圍甚廣，它標(biāo)志了事物之間隱藏的規(guī)律關(guān)系，故模式有不同的領(lǐng)域，如建筑領(lǐng)域有建筑模式，而軟件設(shè)計領(lǐng)域也有設(shè)計模式。當(dāng)一個領(lǐng)域逐漸成熟的時候，自然會出現(xiàn)很多模式。但在我們看來，所謂模式是一種認(rèn)識論意義上的確定思維方式，是人們在生產(chǎn)生活實踐當(dāng)中通過積累而得到的經(jīng)驗的抽象和升華。簡單地說，就是從不斷重復(fù)出現(xiàn)的事件中發(fā)現(xiàn)和抽象出的規(guī)律，是解決問題形成經(jīng)驗的高度歸納總結(jié)。只要是一再重復(fù)出現(xiàn)的事物，就可能存在某種模式。對于模式，Alexander給出的經(jīng)典定義是：每個模式都描述了一個在我們的環(huán)境中不斷出現(xiàn)的問題，然后描述了該問題的解決方案的核心。因此，在相當(dāng)意義上，模式可以視為人們解決實際問題的一種參照性指導(dǎo)方略。

在刑法學(xué)領(lǐng)域，我們較早討論過量刑模式，并且有人指出量刑模式不同于量刑方法，即“量刑方法則是指在一定量刑模式下，為實現(xiàn)量刑的目的任務(wù)而采取的具體操作方法和技術(shù)。量刑模式與量刑方法具有密切的聯(lián)系，一般說來，量刑模式制約著量刑方法，而同一量刑模式，又可能存在多種量刑方法，至于哪種方法能夠更好地實現(xiàn)量刑任務(wù)和體現(xiàn)量刑的基本原則，還需經(jīng)過實踐進行檢驗。”①而在刑訴法領(lǐng)域，我們至今還在討論訟訴模式。那么，何謂模式？在我們看來，模式不同于方式，因為方式所指的基本上就是人們解決某個具體問題的方法本身，或干脆曰僅僅是指解決問題的方法本身，而模式通常指的是人們從事某種專門性事務(wù)所采取的具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性乃至組織性，同時包含著方法、步驟、過程、目標(biāo)等內(nèi)容的模樣與程式。如果作前述理解，則模式包含方式，但比方式有著更加豐富的內(nèi)涵，同時顯示出獨有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性乃至組織性。我們可以同時看出，方式這一概念往往側(cè)重于解決問題的技術(shù)性，而模式這一概念則同時能夠顯示出解決問題的價值性。既然模式不同于方式，則刑事審判模式不同于刑事審判方式。那么，刑事審判模式似乎可以理解為包含著審判方法(審判方式)、審判步驟、審判過程和審判目標(biāo)等內(nèi)容，而前述內(nèi)容之間又存在著一定程度關(guān)聯(lián)性的刑事審判模型與程式。

二、回應(yīng)型刑事審判模式是能動司法語境下的當(dāng)然選擇

刑事審判模式與能動司法語境下的刑事審判模式，顯然是一種屬種關(guān)系。而“能動司法語境下”這一定語顯然是要刑事審判模式顯示出一種個性，從而使得刑事審判模式問題能夠得到某種具體，而這種個性和具體性正是能動性。但是，與能動性相對應(yīng)的刑事審判模式應(yīng)該是什么呢？即能動司法語境下的刑事審判模式應(yīng)該是什么呢？那么，我們得從能動司法的基本內(nèi)涵與特征談起。

最高法院王勝俊院長在2009年8月28日的江蘇法院調(diào)研座談會上指出：“從根本上看，我們所講的能動司法，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。能動司法是服務(wù)性司法。人民法院必須僅僅圍繞維護社會穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展、促進社會和諧、保障人民權(quán)益的要求，積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責(zé)。能動司法是主動性司法。人民法院必須主動開展調(diào)查研究，認(rèn)真分析研判形勢；主動回應(yīng)社會司法需求，切實加強改進工作；主動延伸審判職能，積極參與社會治理；主動加強溝通協(xié)調(diào)，努力形成工作協(xié)力。能動司法是高效性司法。人民法院必須根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應(yīng)對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)。服務(wù)性、主動性和高效性，是能動司法的三個顯著特征?！痹谖覀兛磥恚^服務(wù)性、主動性和高效性這三個特征是具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的。具言之，服務(wù)性可以看成是能動司法的目標(biāo)，主動性則強調(diào)服務(wù)性這一目標(biāo)的“內(nèi)在動力”，而高效性則強調(diào)服務(wù)性這一目標(biāo)的質(zhì)量要求。

對于能動司法，一種擴充性的揭示便是，“能動司法的概念內(nèi)涵豐富，可以從以下若干方面加以理解。首先，作為一個司法哲學(xué)的基本范疇，能動司法這一范疇具有客觀性和運動性，回答了司法是什么以及如何進行司法的問題，也即司法的世界觀和方法論問題。能動司法反映了司法活動的本質(zhì)規(guī)律，構(gòu)成了司法哲學(xué)的基本范疇。其次，能動司法界定了司法功能的基本定位，要求司法在一切可能的條件下，積極主動地回應(yīng)司法的社會需求，為大局服務(wù)，為人民司法。與此同時，司法還應(yīng)當(dāng)勇敢地承擔(dān)起社會責(zé)任，能動地參與社會公共政策的制定和社會治理過程。第三，能動司法揭示了司法運行的基本方式，要求法官著眼于維護實質(zhì)正義而非過于遷就形式正義，通過正確行使自由裁量權(quán)、合理解釋法律規(guī)則、靈活采取司法措施以及法官對訴訟過程的能動干預(yù)，從而使司法更好地服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展，更好地維護人民群眾的合法權(quán)益。第四，能動司法體現(xiàn)了司法活動的基本效果，它所追求的司法效果，是一種綜合效果，強調(diào)法律效果與政治、經(jīng)濟、文化、社會效果的有機統(tǒng)一，強調(diào)個案公正與普遍公正的有機統(tǒng)一，強調(diào)依法裁判與結(jié)案了事的有機統(tǒng)一?！雹陲@然，司法能動包含著功能、方式和效果等豐富的內(nèi)涵，是一個具有多方位性的概念。

無論對能動司法作出怎樣的內(nèi)涵揭示和特征概括，想必有一點是可以達成共識的，即能動司法是一個表達對外關(guān)系，即如何對社會司法的概念，而所謂“服務(wù)性、主動性和高效性”，所謂“綜合效果”即“法律效果與政治、經(jīng)濟、文化、社會效果的有機統(tǒng)一”，都暗示著或蘊含著能動司法對外的一種關(guān)系狀態(tài)。這可以看成是對能動司法的一種整體性把握，從而為“司法能動語境下的刑事審判模式的選擇”做好一種鋪墊。

司法能動既然是立于司法對外即對社會的關(guān)系的一種司法理念或司法主張，則司法活動參與主體之間的關(guān)系即司法活動的內(nèi)部關(guān)系是不在其視域之內(nèi)的，故司法能動語境下的刑事審判模式顯然遠(yuǎn)在“糾問式模式”之外，但也不是“對抗式模式”，也不是近來變得越發(fā)時髦的“合作式模式”。司法能動語境下的刑事審判模式，顯然又不能界定為能動性刑事審判模式，因為這樣的界定無異于同語反復(fù)。那么，司法能動語境下的刑事審判模式只能從司法能動之中來獲取相應(yīng)的具體樣態(tài)并形成一個能將司法能動(性)予以具體化和實踐化的概念。于是，回應(yīng)型刑事審判模式便進入司法能動語境下刑事審判模式的視野，或干脆曰司法能動語境下的刑事審判模式就是回應(yīng)型刑事審判模式。

實際上，在能動司法即司法能動的前述所謂三個特征中，服務(wù)性和主動性也可理解為是以效果性(高效性)為最終指向。而在對能動司法即司法能動的四個方面的揭示中，“如何進行司法”、“積極主動地回應(yīng)司法的社會需求，為大局服務(wù)，為人民司法”和“更好地服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展，更好地維護人民群眾的合法權(quán)益”，最終也可歸結(jié)到效果性(高效性)上來。因此，司法能動語境下的刑事審判模式其目標(biāo)或宗旨可以理解為效果性的刑事審判模式。而效果性的刑事審判模式不能流于空談，即其需要一種落到實處的擔(dān)當(dāng)，而此擔(dān)當(dāng)即司法能動語境下的刑事審判模式的當(dāng)然選擇和必然選擇——回應(yīng)型刑事審判模式。而在回應(yīng)型刑事審判模式之下，刑事司法的效果性這一價值訴求將得到最為充分的表達和實現(xiàn)，因為回應(yīng)型刑事審判模式為效果性刑事司法搭建了較適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法方位更全，支柱更高的舞臺。

承接前文，回應(yīng)型刑事審判模式與適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法的關(guān)系是需要交代清楚的。正如“回應(yīng)”與“適應(yīng)”的詞性色彩區(qū)別所映現(xiàn)的那樣，回應(yīng)型刑事審判模式蘊含著刑事司法的一種適應(yīng)性，但又以一種積極的姿態(tài)超越了適應(yīng)性，即回應(yīng)型刑事審判模式是一種克服了消極適應(yīng)性或被動適應(yīng)性而滋生出主動迎合性的刑事審判模式即刑事司法模式。國內(nèi)有學(xué)者在探討刑法的適應(yīng)性時指出：“如果我們把適應(yīng)性作為法律制度本身的一種內(nèi)在品質(zhì)，則刑法的適應(yīng)性就是指刑法在其運行過程中，刑法的各種價值得到合理平衡的一種狀態(tài)。而如果我們把適應(yīng)性看成是法律制度的一種內(nèi)在機制，刑法的適應(yīng)性則是指刑法制度在規(guī)范社會生活時所具有的自我調(diào)適能力，即刑法以自身的制度設(shè)計或者性狀使刑法規(guī)范滿足社會需要的能力?！雹坌谭ǖ倪m應(yīng)性是時代國情的必然要求，是指對社會需要包括價值合理平衡的需要而言的適應(yīng)性。然而，刑法的適應(yīng)性又必須借助能動性才能得以生成和發(fā)揮，即沒有刑法的能動性便無刑法的適應(yīng)性可言。而刑法的能動性固然在邏輯上包含著刑法立法的能動性和刑事司法的能動性，但更能體現(xiàn)刑法能動性的不是刑法立法的能動性而是刑事司法的能動性。盡管在邏輯上刑事司法的能動性包含著刑事指控(刑事追訴)的能動性和刑事審判的能動性，但刑事司法的能動性應(yīng)主要指向刑事審判的能動性，或曰主要靠刑事審判的能動性來予以體現(xiàn)。而在此要進一步和更加具體地指出的是，刑事審判的能動性所要求的刑事審判模式即司法能動語境下的刑事審判模式，不是那“淡淡的”適應(yīng)型刑事審判模式和恢復(fù)型刑事審判模式，而是具有積極色彩和主動意味的回應(yīng)型刑事審判模式。

回應(yīng)型刑事審判模式之所以包含并且超越了適應(yīng)型刑事審判模式，是因為回應(yīng)型刑事審判模式是一種具有開放性、互動性乃至商談性，從而是謀求共識性的刑事審判模式，而這正是回應(yīng)型刑法理念甚或回應(yīng)型法治理念的一種實踐落實與體現(xiàn)，正如有人指出：“刑法規(guī)范的制定及其適用必須以開放性的、互動性的姿態(tài)呈現(xiàn)出來，即刑法規(guī)范的生成和運用是一個商談性的過程?！梢哉f，商談與溝通是刑法規(guī)范有效性的制度保障，具體包括公眾對刑法規(guī)范的制定和適用過程的廣泛參與?！雹墚?dāng)刑法規(guī)范的運用是刑法司法是一個商談、辯論和溝通乃至謀求共識的過程，則意味著一種新型的刑事審判模式也應(yīng)運而生，而這種新型的刑事審判模式正是或應(yīng)是回應(yīng)型刑事審判模式。

回應(yīng)型刑事審判模式不僅蘊含著并超越了適應(yīng)型刑事審判模式，而且蘊含著并超越了恢復(fù)型刑事審判模式。正如前文所使用的適應(yīng)型刑事審判模式概念，這里的恢復(fù)型刑事審判模式也是我們出于論述的需要而從所謂恢復(fù)性司法中臨時“自創(chuàng)”出來的一個概念。我們當(dāng)下所說的恢復(fù)性司法約定俗成地是指恢復(fù)性刑事司法，而恢復(fù)性刑事司法又是以方興未艾的刑事和解運動為實踐依托或?qū)嵺`園地。在我們看來，恢復(fù)性刑事司法以及可從中推衍出來的恢復(fù)型刑事審判無非是以被害方的物質(zhì)受損和精神受害的恢復(fù)以及所謂社會秩序侵害的恢復(fù)為目標(biāo)或宗旨，且一如適應(yīng)性刑事司法，其帶有相當(dāng)?shù)牟坏靡研曰虮粍有耘c消極性。而相比之下，回應(yīng)性的刑事司法以及可從中推衍出來的回應(yīng)型刑事審判則呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)姆e極性和主動性，且其是以包括被害方在內(nèi)的整個社會為廣闊空間，故其將產(chǎn)生多方效應(yīng)，即其將產(chǎn)生綜合性社會效果。

對適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法的蘊含和超越，是回應(yīng)型刑事審判在司法能動語境下的一種當(dāng)然和必然?；蛘哌@樣說，刑事審判在司法能動語境下當(dāng)然且必然要采取回應(yīng)型樣態(tài)，且當(dāng)然和必然要將適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法拋在身后。從回應(yīng)型刑事審判所對應(yīng)的回應(yīng)性刑事司法與適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法的關(guān)系的前文論述，司法能動語境下的刑事審判模式及其所對應(yīng)的回應(yīng)性刑事司法，相對于適應(yīng)性刑事司法和恢復(fù)性刑事司法，似可構(gòu)成一種“會當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小”的刑事觀念替代。

最后，需要予以強調(diào)的是，迎合能動司法的回應(yīng)型刑事審判模式又響應(yīng)著新型社會管理模式。有人指出：“人類社會發(fā)展到今天，社會管理模式發(fā)生了實質(zhì)性的變化，由政府或國家的統(tǒng)治向社會治理的轉(zhuǎn)化就是其中之一。治理和統(tǒng)治是完全不同的兩個概念，治理的權(quán)威是非政府機關(guān)，而統(tǒng)治的權(quán)威是國家；治理是一個上下互動的管理過程，而統(tǒng)治是單向度的管理?！雹荻凇靶淌路深I(lǐng)域內(nèi)，對于犯罪的控制也同樣經(jīng)歷了一個由單向度依靠國家進行管理的模式轉(zhuǎn)向由國家和社會共同治理的模式?！雹抻捎诨貞?yīng)型刑事審判模式中的“回應(yīng)”包括回應(yīng)社會，即主動接納來自社會的呼聲和訴求，故迎合能動司法的回應(yīng)型刑事審判模式所響應(yīng)著的便是“國家——社會二元模式”的社會治理模式即“共治型社會管理模式”這一新型社會管理模式，而這一社會治理模式在某種意義上可以視為一種“回應(yīng)型社會治理模式”，因為“互動的管理過程”同時也是一種縱向和橫向回應(yīng)的過程。

三、回應(yīng)型刑事審判模式的兩個層面

對于司法能動或能動司法來說，回應(yīng)型刑事審判模式的選擇等于是將“能動”二字落到實處，更是將效果性刑事司法落到實處。但回應(yīng)型刑事審判模式本身還需要給予進一步落實，亦即回應(yīng)型刑事審判模式到底如何才能實現(xiàn)“回應(yīng)”二字或曰具有回應(yīng)性。在我們看來，司法能動語境下的刑事審判模式問題即回應(yīng)型刑事審判模式問題，既不是單純的刑事實體法問題，也不是單純的刑事程序法問題，而是揉合了刑事實體法與刑事程序法于一體的刑事一體化問題。因此，回應(yīng)型刑事審判模式到底如何才能實現(xiàn)“回應(yīng)”二字或曰具有回應(yīng)性，應(yīng)在刑事一體化視野中從不同層面予以展開。

在實體層面上，回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)先解決“回應(yīng)什么”這一問題。在我們看來，回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)回應(yīng)被害人、回應(yīng)加害人和回應(yīng)社會。如何理解回應(yīng)被害人？被害人是犯罪事件中的物質(zhì)、肉體和精神的直接受損者即物質(zhì)、肉體和精神侵害的直接承受者，故如果刑事審判對其受害訴求不能給予應(yīng)有的回應(yīng)，則刑法的法益保護機能在犯罪的“直接作用點”上便沒有得到發(fā)揮或沒有得到充分的發(fā)揮，從而刑事司法的效果便失去了“基點”或“基點”不穩(wěn)。正如我們所知，1997年修訂后的刑事訴訟法將犯罪被害人的地位由原先的刑事訴訟參與人提升到刑事訴訟當(dāng)事人，而如今看來，只有在回應(yīng)型刑事訴訟模式，特別是在回應(yīng)型刑事審判模式中，其訴訟當(dāng)事人地位才能得到切實體現(xiàn)，其訴訟當(dāng)事人的權(quán)利才能得到切實實現(xiàn)。正在成長和成熟中的刑事和解運動以法院環(huán)節(jié)即刑事審判作為最后舞臺。而法院依據(jù)已經(jīng)達成的刑事和解對定罪量刑作出實體處理，便意味著刑事審判對犯罪事件給予了“終局性”的回應(yīng)，而其回應(yīng)首先是回應(yīng)被害人——回應(yīng)被害人的物質(zhì)、肉體和精神受害，即依法確認(rèn)加害人對被害人的物質(zhì)、肉體和精神受害的修復(fù)或彌補。回應(yīng)型刑事審判模式除了通過賦予刑事和解以“終局性”效果來體現(xiàn)對被害人的一種回應(yīng)性，還可有我們應(yīng)予以大膽嘗試的體現(xiàn)，如在量刑階段征求和聽取被害人對量刑的看法甚或建議，即滿足所謂被害人對刑罰正義的心理需要；

那么，如何理解回應(yīng)加害人？刑事案件中的加害人雖然是犯罪事件的“制造者”，但復(fù)雜的犯罪原因也能反映出加害人的正當(dāng)訴求，特別是在被害人有過錯的刑事案件或犯罪事件中，故加害人的正當(dāng)訴求也是刑事審判應(yīng)予以回應(yīng)的，并體現(xiàn)為對加害人的罪責(zé)與刑罰合情合理合法的評價與裁處。特別是在正在成長和成熟的刑事和解運動中，與被害方的刑事和解同時意味著加害人欲通過對被害人予以物質(zhì)賠償和精神修復(fù)來實現(xiàn)人格上的“自我重塑”或“自我矯正”，并試圖實現(xiàn)對社會的一種“重新融入”。當(dāng)我們把加害人的這種“自我重塑”或“自我矯正”和試圖實現(xiàn)的“重新融入”看成是加害人的一種正當(dāng)訴求，則正視和鄭重加害人的這種訴求便構(gòu)成了回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的又一層內(nèi)容?；貞?yīng)型刑事審判模式將回應(yīng)加害人作為回應(yīng)性的一層內(nèi)容，可以看成是從刑事訴訟的最后一環(huán)，當(dāng)然也可以看成是從根本上扭轉(zhuǎn)懲罰為主或報應(yīng)為主的刑事思維慣性或刑事思維定式，而這一層內(nèi)容的回應(yīng)最終是對犯罪預(yù)防即特別預(yù)防的回應(yīng)和積極響應(yīng)。需要予以強調(diào)的是，回應(yīng)加害人即回應(yīng)犯罪人與回應(yīng)被害人是對立統(tǒng)一的關(guān)系，即回應(yīng)加害人或回應(yīng)犯罪人同時也是在回應(yīng)被害人，因為這兩種回應(yīng)之間似可構(gòu)成手段與目的的關(guān)系。具言之，為了回應(yīng)被害人或為了更好地回應(yīng)被害人，就必須回應(yīng)或更好地回應(yīng)加害人即回應(yīng)犯罪人。反之亦然。

那么，又如何理解回應(yīng)社會？無論是否存在具體的被害人，犯罪都是在社會中犯罪，從而最終都是對社會犯罪，即擾亂現(xiàn)存社會秩序或破壞現(xiàn)存社會關(guān)系狀態(tài)的犯罪，而有被害人的犯罪事件中的被害人只不過是犯罪人對社會犯罪的一個“作用點”而已，那么社會面對或已經(jīng)遭受犯罪侵害后的正當(dāng)訴求便是回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)予正視和鄭重的，從而形成回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的又一層內(nèi)容。在我們看來，被害人畢竟是社會的被害人，犯罪人又畢竟是社會的犯罪人，即被害人和犯罪人都無法抹去其“社會性”，故在面對和已經(jīng)遭受犯罪侵害之后，社會的訴求除了以社會秩序為當(dāng)然內(nèi)容，對被害人和犯罪人的命運關(guān)注仍然是“割不斷，理還亂”。因此，在回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的實體內(nèi)容中，回應(yīng)社會并非與回應(yīng)被害人和回應(yīng)加害人即回應(yīng)犯罪人簡單并列，而似乎是象蓄水池那樣對回應(yīng)被害人和回應(yīng)加害人即回應(yīng)犯罪人有所包容或有所“沉淀”。只因如此，在以能動性為精神主旨的回應(yīng)型刑事審判模式所能收獲的所謂綜合性社會效果里面，不單單是政治、經(jīng)濟、文化方面的，還有被害人和加害人即犯罪人方面的，而被害人和加害人即犯罪人方面的最終還是要歸結(jié)到“當(dāng)事人權(quán)利”上去?；貞?yīng)被害人、回應(yīng)加害人即回應(yīng)犯罪人和回應(yīng)社會，在對立統(tǒng)一和前后包容之中構(gòu)成了回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性的完整內(nèi)容。對回應(yīng)型刑事審判模式的回應(yīng)性沒有一個實體性的完整把握，則所謂回應(yīng)是無從進行的，而回應(yīng)型刑事審判模式所對應(yīng)的司法能動或能動司法也是“只聽雷聲而不見雨點”。

在程序?qū)用嫔?，回?yīng)型刑事審判模式應(yīng)解決“通過什么回應(yīng)”這一問題。在這里，我們必須重拾人民陪審員制度和“民意審判”這兩個老話題。先是人民陪審員制度。我們的人民陪審員制度原本是出于標(biāo)榜司法民主而形成的，而今在司法能動的語境下，回應(yīng)型刑事審判模式應(yīng)將此制度真正地予以“發(fā)揚光大”，因為人民陪審員是參與審判的社會代表(同時代表被害人和加害人即犯罪人)，而讓人民陪審員在定罪量刑的審判過程中發(fā)聲并予以積極聽取，便是刑事審判回應(yīng)社會的一種體現(xiàn)，而當(dāng)此時，我們可把人民陪審員看成是刑事審判回應(yīng)社會的一種“傳聲筒”或“回聲筒”。那么，如何讓人民陪審員制度在回應(yīng)型刑事審判模式中“發(fā)揚光大”？我們目前可以想到和嘗試的是：讓人民陪審員從犯罪事實認(rèn)定到罪名確定再到刑罰裁量的全過程都能發(fā)出“社會的聲音”，以根本改變以往那種人民陪審員“陪而不審”乃至充當(dāng)“司法傀儡”的狀況；輕罪案件的刑事審判可以在合議庭設(shè)置一名陪審員，而重罪案件的刑事審判則可以在合議庭設(shè)置兩名以上的陪審員；根據(jù)案件的性質(zhì)，有選擇地確定人民陪審員的人選，如金融類犯罪案件的刑事審判，應(yīng)從金融領(lǐng)域選取資深人士作為人民陪審員，因為金融領(lǐng)域人士對一起金融犯罪案件的某些作案細(xì)節(jié)、對該起金融犯罪的金融秩序危害乃至該起金融犯罪案件中的主觀罪過形式等更有發(fā)言權(quán)，即其對于該起金融犯罪案件的定罪量刑的專業(yè)性意見更具有真正的“社會代表性”。而對知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的刑事審判，在合議庭人民陪審員成員的選定上，也應(yīng)采取相類似的做法。刑事審判中的陪審制度直接擔(dān)負(fù)著刑事司法的回應(yīng)性功能，并產(chǎn)生著社會政治、經(jīng)濟、文化等方面的綜合性社會效果。被譽為刑法學(xué)之父的貝卡里亞早就說過：“優(yōu)秀的法律應(yīng)當(dāng)為主要法官配置一些隨機產(chǎn)生的而不是選舉產(chǎn)生的陪審官，因為，在這種情況下，根據(jù)感情作出判斷的無知，較之根據(jù)見解作出判斷的學(xué)識要更可靠一些。在法律明了和確切的地方，法官的責(zé)任只是審定事實。如果說尋找證據(jù)需要精明干練，作出結(jié)論必須明白準(zhǔn)確的話，那么，在根據(jù)結(jié)論作出裁判時，只要求樸實的良知；而一個總是希望發(fā)現(xiàn)罪犯同時又落入學(xué)說所形成的人為窠臼的法官，他的知識卻比較容易導(dǎo)致謬誤。生活在一個法律不是一門學(xué)說的國家該是多么幸福?。　必愂纤f的“幸?！睂嶋H指向的是陪審制度能夠產(chǎn)生多方面的，很好的司法效果，正如有人指出：“在公眾參與性方面，陪審團甚至走在了立法權(quán)和行政權(quán)的前面——后兩個權(quán)力分支實行的都是代議制民主；只有在陪審團中，是由普通公民直接參與公共決策。正因為有了這種直接參與，社會作為一個整體受益了，更多的社會成員對于法律的運作便有了直觀的認(rèn)知?！雹叩牵淌聦徟兄械呐銓徶贫瓤梢岳斫鉃闈摬刂淌滤痉▽ι鐣囊环N回應(yīng)機制。為何刑事審判中的陪審制度能夠潛藏著這樣的一種回應(yīng)機制？答案在于陪審員們對社會生活的體察能力和他們對于社會價值觀的“代表能力”，即他們具有貝卡利亞所說的“樸實的良知”，正如有人指出：“12名陪審員具有廣泛的經(jīng)驗和洞察力，沒有哪個法官可與之相比。被告來自社會各階層。其案件往往取決于他們犯罪時的判斷、行為或思想。如果對這些事件有準(zhǔn)確的評估，一個有洞察力和經(jīng)驗的法庭就能弄清像被告這類人的思想和行為。”⑧而“有調(diào)查表明，80%的人們更相信陪審團而不是法官會反映社會意見和價值觀?！雹嵋虼耍氨M管存在許多問題，仍有80%的受訪者相信美國司法制度是世界上最好的——而這種自信主要來源于陪審制度?！雹庠谖覀兛磥?，陪審制度好就好在社會效果，而好的社會效果的產(chǎn)生自然得益于陪審制度設(shè)置了司法對社會的一種回應(yīng)機制。那么，這里需要進一步指出的是，在回應(yīng)型刑事審判模式中切實有效地完善人民陪審員制度，正由于將司法民主落到實處，故刑事司法的公信力便能夠得到切實提高。于是，刑事司法的各種或各方面社會效果也就獲得一種制度性保障。那么，我們可以說，回應(yīng)型刑事審判是對能動性刑事司法的一種落實，而人民陪審員制度及其切實完善又是對回應(yīng)型刑事審判的一種落實。

再就是“民意審判”。在我們的法律生活中，“民意審判”在典型案件上已經(jīng)見怪不怪了?！霸S霆取款案”、“張明寶醉駕案”、“鄧玉嬌傷害案”、“吳英集資案”等，在一定乃至相當(dāng)程度上都是“民意審判”。而在那些無數(shù)的非典型的刑事案件中，小范圍或者小規(guī)模的民意同樣在發(fā)揮著影響審判的作用，只不過其影響不夠“轟動”而已。于是，這里便牽扯刑事審判中所謂“輿論殺人”即“民意殺人”的問題。對此問題，我們應(yīng)客觀而理性地予以對待。民意以及作為民意載體的輿論能夠在相當(dāng)程度上反映犯罪事件對社會造成的影響，刑事審判對民意以及作為民意載體的輿論充耳不聞，便等于是對遭受犯罪侵害的社會不作回應(yīng)，而這樣的刑事審判的社會效果肯定是要打折扣的。有人說：“民意能夠體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性，當(dāng)然也能在一定程度上反映犯罪人的人身危險性。因為人身危險性需要結(jié)合犯罪人的日常行為及其個人機遇并進行長期綜合考察才能作出較為合理的判斷。在許多情況下，民意是特定犯罪人周圍的公眾對其形成的綜合評價，而這種綜合評價的基礎(chǔ)，包含了評價人的道德觀、價值觀、法律觀等普遍因素，也包括在與犯罪人的日常接觸中所產(chǎn)生的感受等個體因素。從這一點出發(fā)，甚至可以說，民意在某個側(cè)面上能夠直接體現(xiàn)犯罪人人身危險性的程度，在受虐婦女殺人案件中的民意反映就證明了這一點?！笨梢?，回應(yīng)民意及作為民意載體的輿論之所以能夠使得刑事審判產(chǎn)生相對于不作回應(yīng)而顯得較好的社會效果，乃是因為民意及作為民意載體的輿論能夠為客觀全面地考察、評價犯罪事件中行為的客觀危害和行為人的人身危險性提供事實材料或外部信息。因此，我們不能以“民意審判”的畸形存在而否定“民意審判”本身，而規(guī)導(dǎo)好“民意審判”正是回應(yīng)型刑事審判模式中要解決好的一個程序?qū)用娴膶嶋H問題。那么，如何規(guī)導(dǎo)好“民意審判”呢？即如何在程序上讓民意以及作為其載體的輿論來正面地影響刑事審判，或曰讓刑事審判來正面地回應(yīng)民意以及作為其載體的輿論呢？我們目前所能想到的是：讓各級法院現(xiàn)已設(shè)置的專門性研究部門或?qū)徟泄芾聿块T擔(dān)負(fù)起一項專門性職責(zé)，即接收、甄別、評估刑事案件社會民意或社會輿論，并對每一起社會民意或社會輿論較為強烈的刑事案件制作一份有理有據(jù)、客觀中肯的刑事案件民意報告書，呈送刑事審判庭作為定罪量刑的充分參考。當(dāng)然，“民意審判”的規(guī)導(dǎo)還會有其他思路和途徑。總之，“民意審判”是回應(yīng)型刑事審判中同樣應(yīng)予以正視和完善的程序性舉措。在此，我們又可以說，回應(yīng)型刑事審判是對能動性刑事司法的一種落實，而“民意審判”及其切實完善同樣是對回應(yīng)型刑事審判的一種落實。

無論是國外的陪審團制度，還是我們的人民陪審員制度，其中的“陪審”都意味著開辟讓社會常識、常理、常情進入司法審判的信息渠道。而“民意審判”中的“民意”通常是民眾的是非觀與價值觀即情理觀在個案上的語言反映。那么，行文至此，應(yīng)由前文對陪審制度和“民意審判”的論述而對回應(yīng)型刑事審判模式再作更深入一步的總結(jié)：回應(yīng)型刑事審判模式通過妥善解決陪審問題和“民意”問題，其所得到突出的是審判程序上的社會參與性即司法民主性，而在審判內(nèi)容上所突出的則是刑事司法的情理性，并且審判程序上的突出最終是服務(wù)于審判內(nèi)容上的突出，即刑事審判程序上的社會參與性或司法民主性是為了確保情理能夠更加充分地滲透到刑事案件的實體解決之中，從而使得刑事審判能夠更好地合情合理合法，進而使得刑事審判能夠更好地獲得公眾認(rèn)同與司法公信力，以最終產(chǎn)生更佳或最佳的刑事司法效果。

由程序上的前述想法，我們可以看出，以司法能動為精神主旨的回應(yīng)型刑事審判模式在相當(dāng)程度上是一個具有開放性的刑事審判模式，而其開放性是其回應(yīng)性的題中之義。我們也可作出這樣的理解：在回應(yīng)型刑事審判模式中，開放性為回應(yīng)性辟出了空間，而回應(yīng)性本身又要求著開放性。那么，在回應(yīng)性及開放性之中，回應(yīng)型刑事審判模式便將刑事司法的專業(yè)性與人民性即民眾性恰到好處地揉和到一起且令兩者相得益彰。

四、回應(yīng)型刑事審判模式的底線

能動司法語境下的刑事審判模式是否假借能動之名而沒有節(jié)制的刑事審判模式呢？有學(xué)者指出：“當(dāng)然社會處在轉(zhuǎn)型期也是能動主義司法的理由，因為社會的變化超過了法律的變化速度。但我們既然選擇了法治，就不能因為社會的變化發(fā)展而放棄法治。我們需要為法治的實現(xiàn)在一些方面作出一定的犧牲。法治是需要成本的。試圖不付出成本就實現(xiàn)法治只是一種癡心妄想。”而“從哲學(xué)的意義上看，司法能動是法律解釋的本質(zhì)，然而法治要求法律人應(yīng)該是理性、克制地能動司法，否則能動就變成了毀壞法治的口號?！憋@然，法律解釋與司法能動對法治的危險常有干系，此如有學(xué)者指出：“在一般情況下，法治要求人們解釋法律的時候不要受太多的外界干擾。然而，即使是把解釋界定為這樣一個狹小的領(lǐng)域，解釋者也可能面臨多種解釋的可能。在案件與法律之間進行目光往返的審視，也不一定獲得一致的答案和唯一正確的決定。因為案件與法律之間的關(guān)系可能有多種，解釋者的價值取向也有一定差異。人們相信只要解釋結(jié)果是最適合當(dāng)前案件的，是不是哲學(xué)上所講的唯一正確，法律人并不會深究。因為在司法中探尋純粹哲學(xué)問題沒有太大的實際意義。解釋會釋放出多種可能的意義，但我們要尋求的是那種最接近法律的、能與當(dāng)前情景和多種社會關(guān)系相融洽的結(jié)論。法律外因素對解釋的影響也會以不同的方式滲透到解釋的領(lǐng)域。法治原則要求我們不能把這范圍隨意擴大，解釋場域的無限擴大會導(dǎo)致法治的毀滅。”如果說能動司法對法治存在著一種毀壞的危險，則能動司法語境下的刑事審判模式即能動刑事審判模式，或干脆曰能動刑事司法對法治便存在著更大的毀壞危險，而這是由刑法本是公民重大法益包括人身甚至生命法益的予奪之法所決定的，也是由刑法在整個法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所說明的。既然如此，則能動司法語境下的刑事審判模式便不可能是沒有節(jié)制的刑事審判模式。那么，其理所受到的節(jié)制是什么呢？

能動司法最終還是為了司法，或曰為了更好地司法，而司法本身又是將已經(jīng)生效的法律適用于實踐個案即運用到實踐中，故司法意味著是對已經(jīng)生效的法律的肯定和認(rèn)可，而不是背離和丟棄。因此，能動司法遵守合法原則當(dāng)無疑問。但是，能動司法除了遵守合法原則還不夠，還要以合情合理原則為補充，以避免形式合理性與實質(zhì)合理性的相互分裂或脫離。于是，能動司法應(yīng)完整遵守的是合情合理合法原則，而這一原則明顯強調(diào)實質(zhì)合理性優(yōu)先。如果說合情合理合法是能動司法的基本原則，則能動司法語境下的刑事審判模式也應(yīng)遵循前述基本原則，或曰更應(yīng)堅守合情合理合法原則。這同樣是由刑法本是公民重大法益包括人身甚至生命法益的予奪之法所決定，且同樣是由刑法在整個法制體系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所說明的。而遵循合情合理合法的基本原則，便可視為能動司法語境下的刑事審判模式的底線，即能動性的刑事審判模式并非“蠢蠢欲動”甚或“為所欲為”的刑事審判模式，而是在合情合理合法原則根本制約下的刑事審判模式。也正是在合情合理合法原則的根本制約之下，刑事審判模式的能動性及其所對應(yīng)的刑事審判模式的具體樣態(tài)才能最終得以維系并產(chǎn)生應(yīng)然效應(yīng)。

能動司法語境下的刑事審判模式即回應(yīng)型刑事審判模式對合情合理合法原則的堅守，就是刑事審判對形式合理性與實質(zhì)合理性有機統(tǒng)一的法治原則的堅守。而其所堅守的底線最終也就是法治的底線。需要給予強調(diào)的是，能動司法語境下的刑事審判模式即回應(yīng)型刑事審判模式對合情合理原則的堅守，體現(xiàn)為刑事審判模式要能夠體現(xiàn)或容納常識、常理、常情，而對合法原則的堅守，則集中體現(xiàn)為對罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和適用刑法平等等刑法基本原則的貫徹。我們也可以這樣理解：合情合理原則是能動司法語境下的刑事審判模式即回應(yīng)型刑事審判模式底線的實質(zhì)層面或?qū)嵸|(zhì)層面的底線，而合法原則則是其底線的形式層面或形式層面的底線。

注：

①馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第283頁。

②公丕祥：《當(dāng)代中國能動司法的理論與實踐》，《審判研究》2009年第3輯，法律出版社2009年版，第32—33頁。

③周少華：《刑法之適應(yīng)性及其法治意義》，載《法學(xué)》2009年第4期。

④利子平、石聚航：《刑法規(guī)范的有效性及其實現(xiàn)》，載《南昌大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。

⑤李建華：《法治社會中的倫理秩序》，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第11頁。

⑥石聚航：《論刑事法律社會合作的依據(jù)與體系》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。

⑦⑩姜敏：《對貝卡利亞刑法思想的傳承與超越》，法律出版社2010年版，第184、185頁。

⑧⑨周國文：《刑罰的界限——Joel Feinberg的“道德界限”與超越》，中國檢察出版社2008年版，第139—142頁。

〔責(zé)任編輯：李杏〕

ModelofCriminalTrialinLanguageConditionofActiveJustice

MaRongchun&CaiDaotong

Model of criminal trial belongs to the issue of criminal justice radically,so active justice relates to model of criminal trial necessarily.From the intension and characteristics,the criminal trial model that embodies active justice ought to be the responding model of criminal trial. The responding model of criminal trial includes that what the model responds to and how the model responds to.That is to say the model contains the two aspects including substance and precedure,which contains and surmount adaptable criminal justice and restorative criminal justice.To stand to reason and law is the limit of the adaptable model of criminal trial or the basic principle that is abided by the model.

active justice;criminal trial model;responding syle;adaptable;restorative

馬榮春，揚州大學(xué)法學(xué)院副教授、博士 江蘇揚州 225009；蔡道通，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo) 南京 210097

D925.2

A

1001-8263(2014)12-0092-08