文◎趙煜

政協(xié)、人大領(lǐng)導謀利收錢是受賄還是斡旋受賄

文◎趙煜*

一、基本案情

張某系某市政協(xié)副主席。2009年，張某向該市人社局局長打招呼，幫助私營企業(yè)主王某之子違規(guī)錄用為公務(wù)員，收受王某所送10萬元。2010年，張某任該市人大常委會副主任，同年其在收受私營企業(yè)主李某10萬元后，向該市某縣公安局局長打招呼，要求對李某妻弟縣公安局干警顧某在職級晉升方面予以關(guān)照。后該案案發(fā)。

二、分歧意見

本案的核心問題在于，張某作為市政協(xié)副主席、市人大常委會副主任，向市人民政府、縣人民政府組成部門有關(guān)領(lǐng)導打招呼的行為，是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”還是“利用職務(wù)上的便利”。如果張某的行為應(yīng)按普通受賄認定，則不需查證為他人所謀之利是不正當利益；但如果張某的行為按斡旋受賄認定，則必須證實其為他人所謀之利是不正當利益。

第一種意見認為，張某利用的顯然并非其所擔任的政協(xié)、人大機關(guān)領(lǐng)導職務(wù)上的便利。政協(xié)、人大機關(guān)領(lǐng)導，對黨的機關(guān)、行政機關(guān)領(lǐng)導并無職務(wù)上的隸屬關(guān)系。張某作為市政協(xié)副主席，對市人社局局長沒有具體的制約關(guān)系；其作為市人大常委會副主任，對本級人民政府組成部門領(lǐng)導有一定制約關(guān)系，但對下級人民政府組成部門領(lǐng)導沒有制約關(guān)系。因此，張某的行為不構(gòu)成普通受賄，如所謀取利益屬不正當利益，可按斡旋受賄認定。

第二種意見認為，張某雖然與市人社局領(lǐng)導、縣公安局領(lǐng)導沒有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，但張某作為該市政協(xié)副主席，屬于該市主要領(lǐng)導之一，其職權(quán)范圍涵蓋全市的各項公共事務(wù)。長期以來，我國國家工作人員職責不清,一些黨政領(lǐng)導干部實際掌握的權(quán)力比法律、政策、規(guī)定賦予的職權(quán)要大得多。因此，張某向市人社局領(lǐng)導、縣公安局領(lǐng)導打招呼的行為，屬于利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以普通受賄認定。

三、評析意見

政協(xié)、人大領(lǐng)導利用自身職務(wù)上的便利為他人謀取利益，如人大常委會副主任幫助他人當選人大代表、政協(xié)副主席幫助他人擔任政協(xié)委員，構(gòu)成利用職務(wù)上的便利為他人謀利，并無爭議。人大常委會主任兼任黨委書記的，利用職務(wù)上的便利為他人謀利，一般也不難認定。但在上述情況外，政協(xié)、人大領(lǐng)導向黨政機關(guān)及其工作部門領(lǐng)導人員打招呼，為請托人謀取利益是否構(gòu)成利用職務(wù)上的便利，理論和實踐中存在爭議：

在政協(xié)領(lǐng)導人員是否構(gòu)成利用職務(wù)便利方面，有論者認為，政協(xié)的職能主要是參政議政，政協(xié)主席的職權(quán)也是有限的，如縣政協(xié)主席斡旋縣公安局長，后者之所以接受斡旋，一般是考慮到前者地位所形成的影響力［1］。還有學者舉例認為，某市政協(xié)主席李某通過市勞動人事局局長方某將請托人楊某違章錄用為公務(wù)員，李從中收受楊某賄賂2萬元。李某與方某無職務(wù)上的隸屬制約關(guān)系，但李某是利用政協(xié)主席的職務(wù)和地位影響形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，對李某應(yīng)以斡旋受賄定罪處罰［2］。但也有意見認為，根據(jù)《中國人民政治協(xié)商會議章程》，政協(xié)的主要職能有三項，即政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政。其中，政治協(xié)商是對國家和地方大政方針以及政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題進行協(xié)商；民主監(jiān)督是對國家憲法、法律和法規(guī)的實施、重大方針政策的貫徹執(zhí)行、國家機關(guān)及其工作人員的工作情況等，通過建議和批評進行監(jiān)督；參政議政是對政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題等開展調(diào)查研究，進行協(xié)商討論。政協(xié)主席作為政協(xié)主要領(lǐng)導，主持政協(xié)全面工作，通過參政議政實際履行管理社會公共事務(wù)的各項職權(quán)。因此，政協(xié)主席對黨政部門領(lǐng)導人員具有一定的制約關(guān)系，對于其利用職務(wù)上的便利向黨政部門領(lǐng)導打招呼為請托人辦事、收錢的，應(yīng)以普通受賄認定。

在人大領(lǐng)導是否構(gòu)成利用職務(wù)便利方面，由于人大對本級人民政府及其組成人員存在選舉、任免、監(jiān)督等制約關(guān)系，因此爭議不大。但由于人大常委會是由各級人民代表大會分別選舉產(chǎn)生，且《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條、第55條規(guī)定，“縣級以上的地方各級人大常委會的職權(quán)是監(jiān)督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作”，“地方各級人民政府對本級人民代表大會和上一級國家行政機關(guān)負責并報告工作?？h級以上的地方各級人民政府在本級人民代表大會閉會期間，對本級人民代表大會常務(wù)委員會負責并報告工作”。可見，上級人大對下級政府及其組成部門沒有領(lǐng)導或制約關(guān)系。因此，人大領(lǐng)導向下一級黨政機關(guān)及其組成部門領(lǐng)導人員打招呼，是否構(gòu)成利用職務(wù)便利也存在爭議。

從總體上看，目前此問題分歧依然較大。如有學者指出，縣人大主任、政協(xié)主席與縣政府各部、委、辦、局負責人，從法律上難以認定他們之間具有職務(wù)上的直接領(lǐng)導關(guān)系，但前者的職權(quán)或地位影響在全縣范圍內(nèi)始終是客觀存在的。又如上級人大副主任、政協(xié)副主席，作為上級領(lǐng)導干部，他對下級政府尤其是政府下屬部門而言，更難講在法律上存在直接的領(lǐng)導、隸屬關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，司法實踐中各地執(zhí)法也不盡一致，有的直接認定為利用職務(wù)上的便利，有的則認定為利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件［3］。對此筆者認為，要厘清政協(xié)、人大領(lǐng)導向其他國家工作人員打招呼是“利用職務(wù)上的便利”還是“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，還需從二者的區(qū)分著手。

“利用職務(wù)上的便利”包括利用有隸屬關(guān)系的國家工作人員的職權(quán)，也包括利用有制約關(guān)系的國家工作人員職權(quán)?！袄帽救寺殭?quán)或者地位形成的便利條件”，包括行為人身居較高職位、能夠?qū)Ρ焕玫膰夜ぷ魅藛T產(chǎn)生影響，也包括行為人與被利用的國家工作人員之間具有協(xié)作關(guān)系和工作聯(lián)系。實踐中，除兼任同級黨委常委外，可以基本排除政協(xié)、人大領(lǐng)導與被利用的黨政機關(guān)國家工作人員有隸屬關(guān)系的情況。因此，應(yīng)主要考察政協(xié)、人大領(lǐng)導與被利用的黨政機關(guān)國家工作人員之間是制約關(guān)系，還是影響、協(xié)作關(guān)系。

制約關(guān)系不能是空泛的、可能存在的，而必須是客觀的、現(xiàn)實存在的。制約關(guān)系一是職務(wù)設(shè)置上的制約關(guān)系，即2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定的“各職能部門之間的約束關(guān)系”，如國有企業(yè)受財政、審計部門的制約；二是具體事項上的制約關(guān)系，即《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定的“擔任某種職務(wù)的國家工作人員在處理特定公務(wù)時，直接與有關(guān)單位或人員之間的約束關(guān)系”，如某省銀行副行長在向某市貸款時，對該市分管副市長的制約。制約關(guān)系與影響協(xié)作關(guān)系的區(qū)別還在于，制約關(guān)系中行為人對被利用的國家工作人員達到了意志上的強制，使對方不得不為。正如有學者指出，在斡旋受賄中，被利用的國家工作人員享有較大的意志選擇自由權(quán)，如果不聽從行為人的請托，其利益并不會遭到行為人的嚴重侵犯，而使得其有可能喪失手中的權(quán)力。雖然有可能使得部門間的協(xié)作關(guān)系比較緊張，但是并不會給其他國家工作人員的職權(quán)造成影響［4］。制約對人的作用比較直接，即一職權(quán)對另一職權(quán)具有直接的威脅；而影響對人的作用是間接的、潛在的［5］。根據(jù)上述分析，對政協(xié)、人大領(lǐng)導向其他國家工作人員打招呼是否構(gòu)成利用職務(wù)上的便利，可分以下情況研究：

對擔任人大常委會主任、政協(xié)主席職務(wù)的人員，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，不是同級黨委常委會成員的人大主任或主持日常工作的黨員副主任應(yīng)列席同級黨委常委會議。2006年中共中央《關(guān)于加強人民政協(xié)工作的意見》也規(guī)定，不是同級黨委常委的地方政協(xié)黨員主席或黨組書記，可請他們列席黨委常委會議和其他有關(guān)重要會議?？紤]到這些人員屬于地方黨委、政府、人大、政協(xié)“四套班子”主要成員，列席黨委常委會議，并在黨委、政府討論重大事項時履行參政議政職責。因此，這些人員對該地方下級黨政機關(guān)干部存在制約關(guān)系，向這些人員打招呼為請托人謀利，構(gòu)成利用職務(wù)上的便利。例如，最高人民檢察院公報公布的廣東省政協(xié)原主席陳紹基受賄案中，陳作為政協(xié)主席為他人項目開發(fā)、職務(wù)晉升向黨政機關(guān)有關(guān)人員打招呼，均被認定為利用職務(wù)上的便利，其非法收受他人財物的行為構(gòu)成受賄。

對擔任政協(xié)副主席等領(lǐng)導職務(wù)的人員，由于政協(xié)不是國家權(quán)力機關(guān)和行政管理機關(guān)，而是統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，是參政議政的機關(guān)，它對政府機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等不存在行政隸屬關(guān)系，但政協(xié)的重要地位決定了這個組織及其領(lǐng)導人受到社會的尊重［6］?？梢姡擃惾藛T的職務(wù)對于黨政機關(guān)工作人員難以認為達到意志上的強制程度，其不能命令對方行使職權(quán)而只能進行斡旋，這種斡旋更多的體現(xiàn)為身居較高職位、能夠?qū)Ρ焕玫膰夜ぷ魅藛T產(chǎn)生影響，是一種間接、潛在的影響。不能把基于較高職務(wù)、地位產(chǎn)生的影響加以無邊擴大，都認為是權(quán)力制約。例如，最高人民檢察院公報公布的最高人民法院原副院長黃松有貪污受賄案中，黃松有向佛山市檢察院負責人打招呼為請托人謀取不正當利益并收受請托人財物，即被司法機關(guān)認定為利用擔任最高法副院長職權(quán)、地位形成的便利條件，屬斡旋受賄。因此，除特殊情況下確有明顯制約關(guān)系的外，對政協(xié)副主席向其他黨政機關(guān)國家工作人員打招呼的，一般不宜認定為“利用職務(wù)上的便利”，而應(yīng)認定為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。這里的明顯制約關(guān)系，是指具體事項上的制約關(guān)系，如存在通過提交提案、組織委員視察、開展民主評議等形式，對國家機關(guān)和國家工作人員履行職責和遵紀守法等方面的情況進行監(jiān)督的具體事項。

對擔任人大常委會副主任的人員，其對本級人民政府有關(guān)人員一般存在隸屬、制約關(guān)系，如最高人民法院指導性案例11號“楊延虎等貪污案”就認為，楊延虎擔任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任的領(lǐng)導職務(wù)，與義烏市國土資源局具有領(lǐng)導與被領(lǐng)導的隸屬關(guān)系。但是，此類人員對下級人民政府及其組成部門領(lǐng)導人員，一般不應(yīng)認為具有制約關(guān)系。又例如，根據(jù)司法機關(guān)公布的判決文書，在河南省人大常委會原副主任王有杰受賄案中，2002年2月至2003年9月，王有杰利用擔任河南省人大常委會副主任的職權(quán)和地位形成的便利條件，通過鄭州市公用事業(yè)局副局長蔣某職務(wù)上的行為，為馮某某以其所在公司的名義違規(guī)承攬到總造價為1700余萬元的工程建設(shè)項目提供了幫助。1998年春節(jié)前至2004年6月，王有杰先后13次收受馮某某給予的人民幣共計146萬元，法院認定構(gòu)成斡旋受賄。

綜上，案例中張某作為市政協(xié)副主席向市人社局局長打招呼、擔任市人大常委會副主任時向縣公安局局長打招呼的行為，應(yīng)認定為“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。根據(jù)2012年“最高人民法院、最高人民檢察院”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“謀取不正當利益”，包括違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢。張某幫助私營企業(yè)主王某之子違規(guī)錄用為公務(wù)員、要求對李某妻弟縣公安局干警顧某在職級晉升方面予以關(guān)照的行為，屬于為他人謀取不正當利益，其行為構(gòu)成斡旋受賄。

注釋：

［1］孟偉：《斡旋受賄之職務(wù)關(guān)系芻議》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第5期。

［2］孟慶華：《貪污賄賂罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第238頁。

［3］楊興國：《貪污賄賂犯罪認定精解精析》，中國檢察出版社2011年版，第187頁。

［4］趙秉志：《中國刑法典型案例研究（第五卷·貪污賄賂與瀆職罪）》，北京大學出版社2008年版，第158頁。

［5］熊秋紅：《李真貪污、受賄案評析：受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”之界定》，載《中國案例指導（刑事行政卷）》2006年第1輯，第15頁。

［6］王作富：《刑法分則實務(wù)研究（下）》，方正出版社2010年版，第1749頁。

*中央紀委案件審理室［100813］