□ 周思成

一、弁言

“臨陣先退者處死”可謂中國古代軍律中最為常見的罰條，出現(xiàn)在《尉繚子》《二年律令》《奏讞書》《唐律》《宋刑統(tǒng)》《武經(jīng)總要·賞格罰條》《大明律》和《大清律》等幾乎所有涉及軍律的古代法制文獻(xiàn)中。那么，元代是否也存在同樣的軍律呢？明初自元《經(jīng)世大典·憲典》刪削編定而成的《元史·刑法志》中，在“軍律”這一條目下就規(guī)定：“諸臨陣先退者，處死?！雹偎五サ龋骸对贰肪硪哗柸?，《刑法二·軍律》。然而，應(yīng)系于這一總結(jié)性文字之下的具體判例，已為明代史臣刊落，故其制定與實施之具體情形似已不得而知。②關(guān)于《經(jīng)世大典·憲典》的編纂歷史及體例，參見劉曉：《〈大元通制〉到〈至正條格〉：論元代的法典編纂體系》，載《文史哲》，2012（1）。因為史料闕如，我國近年來出版的一些研究元代軍事史和法制史的論著，對這一問題大都言之寥寥③參見奇格：《古代蒙古法制史》，40頁，沈陽，遼寧民族出版社，1999；史衛(wèi)民：《元代軍事史》（中國軍事通史》第14卷），112、348頁，北京，軍事科學(xué)出版社。。

2002年，元順帝至正六年（1346年）頒布的《至正條格》殘卷在韓國慶州孫氏宗家被發(fā)現(xiàn)?！吨琳龡l格》原收制詔150條，條格1700條，斷例1059條。如今發(fā)現(xiàn)的雖是殘本，然其“斷例”部分的《擅興》篇殘卷，竟赫然以“臨陣先退”的法條開篇④韓國學(xué)中央研究院：《至正條格》校注本，卷13，309頁，首爾，Humanist出版集團(tuán)，2007。?！吨琳龡l格·斷例》的《擅興》篇對“臨陣先退”的規(guī)定，不僅因其以判例形式出現(xiàn)而呈現(xiàn)了具體生動的史實細(xì)節(jié)，也填補(bǔ)了一個關(guān)鍵的史料闕環(huán)（詳見下文分析）。事實上，除前述《元史·刑法志》與《至正條格》中的相關(guān)法條外，史書與元人文集中亦復(fù)有不少記載，可與“臨陣先退者處死”的軍律相闡發(fā)。將這些記載結(jié)合起來考察，或得以窺見此一軍律在蒙元時代之演變大略，以及其不同于其他朝代的若干重要特質(zhì)。

二、大蒙古國時期的“臨陣先退者處死”與“同命隊法”

如前所述，在《經(jīng)世大典·憲典》和《至正條格》中出現(xiàn)的“臨陣先退者處死”軍律，在元代乃至更早的大蒙古國時期的早期形態(tài)或者淵源如何呢？該法條僅是為了附會華風(fēng)而從《唐律》直接抄來的么？這個問題頗不易回答。因為早在蒙古征服中原之前，在北方草原已存在著一套相對適用的、由蒙古習(xí)慣法（約孫）和札撒組成的律法體系。不少跡象更是表明，在“臨陣先退者處死”正式被納入有元一代的法典之前，在蒙古軍中早已存在類似法規(guī)乃至司法實踐。宋寧宗嘉定十四年、元太祖十六年（1221年）出使“虜朝”的使節(jié)趙珙就注意到蒙古人嚴(yán)酷的軍紀(jì)：“凡諸臨敵，不用命者，雖貴必誅”①趙珙：《蒙韃備錄》，《王國維遺書》本，上海，上海古籍書店，1983。。稍后，在1245～1247年出使貴由汗廷的柏朗嘉賓（Plano CarPini）更詳細(xì)地報告說：

當(dāng)他們“蒙古人”在作戰(zhàn)的時候，如果十人隊中有一個人、或兩個人、或三個人、或甚至更多的人逃跑，則這十個人全體都被處死刑；如果有一個十人隊全體逃跑了，即便其隸屬的百人隊中其他人沒有逃跑，他們也要全部被處死。簡言之，除非他們?nèi)w退卻，所有逃跑的人統(tǒng)統(tǒng)要被處死。同樣，如果十人隊中有一個人、或兩個人、或更多的人奮勇前進(jìn)，勇敢戰(zhàn)斗，而其余的人不跟著前進(jìn)，則這些人都要被處死。②此處中譯文參考了呂浦的譯文，然據(jù)拉丁文原文作了改動。原譯文參見道森編，呂浦譯，周良霄注：《出使蒙古記》，32頁，北京，中國社會科學(xué)出版社，1983。

前述對蒙古軍律的描述是真實可信的。不過，在元代史料中還有若干可資比對的記載，似未被早先研究者檢出。埃及史家烏馬里（al-‘Umari, 1301—1349）在《眼歷諸國行紀(jì)》中曾提到“某個可靠的人”告訴他：“札撒如下規(guī)定：在（察合臺汗國的）蒙古軍隊中，若騎兵千人出戰(zhàn)，其中九百九十九人陣亡，僅有一人逃脫，則此人將被處死，因為他沒有同其他人一起繼續(xù)作戰(zhàn)；即便他凱旋而歸，亦不免同樣下場”③Klaus LeCH, Das mongolisCHe WeltreiCH : al-‘Umarī‘s Darstellung der mongolisCHen ReiCHe in seinem Werk masālik alabsār fī mamālik al-amsār, Wiesbaden : HarrassoWitz, 1968, P.46-47（阿拉伯文）, P.123（德文）.。

這種大蒙古國“前四汗”時期即已存在的軍律，與“臨陣先退者處死”法條在本質(zhì)上幾乎完全相同，卻倍加嚴(yán)酷。我們或可進(jìn)一步追問，該軍律是否為蒙古草原法的固有部分？早期蒙古軍隊主要由與貴族關(guān)系較親近的氏族屬民、奴隸（孛斡勒）和部分以戰(zhàn)士資格服役的自由民（那可兒）等幾個部分構(gòu)成。維系這種軍事統(tǒng)帥威權(quán)的紐帶是相當(dāng)脆弱的：氏族成員分合無常，即便是立下忠誠重誓的那可兒，當(dāng)志趣不合或氏族首領(lǐng)的權(quán)威因軍事失利而削弱時，往往棄之他投；出于臨時利害關(guān)系結(jié)合的部落聯(lián)盟，更是烏合之眾。1203年，成吉思汗與克烈部的王汗對陣于哈蘭真之地，“師少不敵”，成吉思汗命兀魯一軍先陷陣，大將術(shù)徹臺居然“橫鞭馬鬣不應(yīng)”，導(dǎo)致忙兀部驍將畏答兒出戰(zhàn)陣亡④宋濂等：《元史》卷一二一，《畏答兒傳》。。此事在《蒙古秘史》中記載雖較含混，但《史集》記載：術(shù)徹臺（怯臺）其時“用鞭子撫弄著馬鬣，猶豫不決”⑤拉施特，余大鈞、周建奇譯：《史集》，第一卷第二分冊，170頁，北京，商務(wù)印書館，1983。。成吉思汗父子其時只能隱忍不發(fā)。到了元太宗窩闊臺汗八年（1236年）分賜功臣民戶時，畏答兒之子忙哥以功多益封二萬戶，“兀魯爭曰：‘忙哥舊兵不及臣之半，今封顧多于臣！’”方遭到太宗痛斥：“汝忘而先橫鞭馬鬣時耶？”⑥宋濂等：《元史》卷一二一，《畏答兒傳》。姚燧撰《平章政事忙兀公神道碑》紀(jì)此事同，當(dāng)為《元史》所本，參見查洪德編輯點校：《姚燧集》，197～198頁，北京，人民文學(xué)出版社，2011。。1204年，成吉思汗在納忽山一帶對陣乃蠻軍，乃蠻太陽汗的盟友札木合“望見上軍容嚴(yán)整，謂左右曰：‘汝等見按答（謂成吉思汗）舉止英異乎?乃蠻語常有言：雖駁革去皮，猶貪不舍。豈能當(dāng)之！’“遂提本部兵走”⑦王國維：《圣武親征錄校證》，《王國維遺書》本，上海，上海古籍書店，1983。。由此可見，趙珙所言“凡諸臨敵，不用命者，雖貴必誅”云云，在這一時期實是不存在的。

既然大蒙古國時期一些史料所提及的那種不僅“臨陣先退者處死”，且同伍士卒亦當(dāng)連誅的軍律，并非蒙古草原法的固有部分，那么它又是何時被蒙古人采用的？事實上，這種軍律只能在森嚴(yán)的行伍等級編制和高強(qiáng)度的戰(zhàn)爭中產(chǎn)生，其出現(xiàn)的時間節(jié)點，應(yīng)在成吉思汗1206年建立大蒙古國至1211年蒙古軍首次大舉南下攻金前后。1206年是一系列蒙古草原帝國的根本制度出現(xiàn)的分水嶺（千戶制度，怯薛護(hù)衛(wèi)，頒布“札撒”和兀魯思分封，等等）。同樣，據(jù)《蒙古秘史》記載，正是在1206年的忽里勒臺前后，成吉思汗本人在作戰(zhàn)行動前曾多次重申軍律：在派遣速不臺追擊蔑兒乞殘部時，他向前者交代了一系列行軍紀(jì)律，囑咐“若有違號令者，我認(rèn)得的，便拿將來。不認(rèn)得的，就那里典刑了?！雹侔栠_(dá)扎布譯注：《新譯集注<蒙古秘史>》，375、784頁，呼和浩特，內(nèi)蒙古大學(xué)出版社，2005。次年，在派遣朵兒伯朵黑申討平豁里禿馬惕部時，成吉思汗叮囑“軍嚴(yán)行整治著，長生天行禱告著?！雹诎栠_(dá)扎布譯注：《新譯集注<蒙古秘史>》，862頁、799頁。最后，《蒙古秘史》第255節(jié)敘述成吉思汗指定窩闊臺作繼承人的時候，次子察合臺曾起誓愿與汗父并出氣力，“有所躲避者，砍斷其身；推卸不前者，橫斷其踵！”③阿爾達(dá)扎布譯注：《新譯集注<蒙古秘史>》，474頁、807頁。。在成吉思汗四子中，察合臺曾受命職掌札撒和法律④劉迎勝：《察合臺汗國史研究》，74～76頁，上海，上海古籍出版社，2006。，因此他說這番話的意義尤為微妙?？紤]到《蒙古秘史》一貫的敘事風(fēng)格，我們幾乎可以斷定，蒙古軍中“臨陣先退者處死”的法條，正是這一說法的真正來源。那么，這條軍律在這一時間段內(nèi)為何會出現(xiàn)從無到有的變化呢？是因為大戰(zhàn)略層面的攻守易形，主客易勢——從“引弓之民”復(fù)為一統(tǒng)，到草原帝國對外擴(kuò)張，也要求游牧社會的軍事體系和法規(guī)作相應(yīng)調(diào)適。昔日蒙古軍在草原上大體兵民合一，身處的是地理條件相對簡單熟悉的戰(zhàn)場環(huán)境，面對的是社會組織結(jié)構(gòu)和紀(jì)律同己方相對同質(zhì)的敵軍，己方的“奧魯”多離戰(zhàn)場不遠(yuǎn)；勝者固然可以快意恩仇，敗者也可棄營帳妻小、百姓與牧地，揚塵遠(yuǎn)遁，以圖再起。今則征金宋，征西夏，征西域，無一不是驅(qū)草原之民與被強(qiáng)行編入軍隊的烏合之眾（如“哈沙兒隊”，hasHar），以攻深塹高壘，兵精糧足，部伍分明，以逸待勞之勁敵。

最后，此種一人先退、全隊株連的軍律，蒙古軍究竟是何處承襲來的呢？有一個前代史例可資比較。公元5世紀(jì)前后，柔然民族興起于蒙古草原，至首領(lǐng)社侖，遂“北徙弱洛水，始立軍法：千人為軍，軍置將一人，百人為幢，幢置帥一人；先登者賜以虜獲，退懦者以石擊首殺之”，逐漸成為北魏邊境的一大隱患。觀北魏太祖道武帝拓跋珪對尚書崔玄伯抱怨之辭：“蠕蠕之人，昔來號為頑囂，……今社侖學(xué)中國，立法置戰(zhàn)陳，卒成邊害。道家言圣人生，大盜起，信矣！”⑤魏收：《魏書》卷一〇三，《蠕蠕傳》。，可見，看上去野蠻殘酷的游牧民軍法，反而是從定居人民處學(xué)來的。其實，蒙古軍的情況恐怕亦復(fù)如是，因為，此種“臨陣先退者處死”的特殊形態(tài)，與金朝軍隊中的“同命隊法”若合符節(jié)。王曾瑜先生指出，金軍此法“每隊一十五人，以一人為旗頭，……旗頭死，從不生還，還者并斬；得勝受賞亦然”，⑥徐夢莘：《三朝北盟會編》，卷九八?；颉白湮樘由ⅲ腥犝D之者”。⑦杜大珪輯《琬琰集刪存》，上卷九，燕京大學(xué)編纂處1938年鉛印本。前兩條史料并見王曾瑜：《遼金軍制》，300頁，石家莊，河北大學(xué)出版社，2011。金軍的戰(zhàn)力在金朝末年雖有所衰減，然“既立部伍，必以軍律相臨”，⑧脫脫等：《金史》卷四四，《兵志》。故常得將士死力，對陣蒙古軍時多有小勝。因此，蒙古軍采用金軍的“同命隊法”，殆有不得不如此的現(xiàn)實理由。

三、“同命隊法”的隱沒與唐宋軍律的彰顯：至元二十五年“臨陣先退”斷例的出臺

總結(jié)前節(jié)所論，則（1）雖然明確規(guī)定“臨陣先退者處死”的法條似乎先是保存在了《經(jīng)世大典》和《至正條格》一類纂修年代偏晚的政書或律令中，早在大蒙古國時期，蒙古軍中就已經(jīng)存在著類似的軍律或司法實踐，并且通常是通過一種倍加嚴(yán)酷的形式，即“同命隊法”而體現(xiàn)出來。（2）此種嚴(yán)酷軍律，并非始自蒙古草原法中固有的風(fēng)俗習(xí)慣，而是伴隨著汗權(quán)集中和對外征伐擴(kuò)張的需要而產(chǎn)生的，且極有可能自金朝軍隊仿效而來。劉敏中作于延祐四年（1317年）的《武略將軍千戶趙君墓道碑銘》亦提到：千戶趙信從“大帥總兵討叛寇”，“他師遇敵，戰(zhàn)不利，沒其眾，百夫長三人獨得不死。大帥怒，下令戮三人狥，左右無敢言。公徐前，以數(shù)語釋其怒，三人以免”⑨劉敏中：《劉敏中集》，89頁，長春，吉林文史出版社，2008。。這條史料或表明，這種作法也在一定程度上延續(xù)到了元世祖忽必烈時期的軍事司法中。不過，前引史料中“同命隊法”實際并未得到貫徹這一事實或也暗示了，將同一嚴(yán)酷軍律普遍適用于包括漢軍和新附軍在內(nèi)的全部帝國軍隊的嘗試，不可避免地將遇到一定困難和阻力。事實上，在元代的軍事司法中，“臨陣先退者處死”也的確更多地帶有唐宋律令體系中戰(zhàn)時軍法的色彩，非復(fù)早先的“同命隊法”了。至元十二年（1275年），阿里海牙攻宋將李芾于潭州：

中流矢，創(chuàng)甚，責(zé)戰(zhàn)益急。申命諸將：“凡所由久頓兵者，卒伍前驅(qū)，諸將安行其后也。自今萬夫、千夫、百夫之長，皆居前列。有退衂者，定以軍興法從事?！比斩?。①姚燧撰：《湖廣行省左丞相神道碑》，查洪德編輯點校《姚燧集》，190頁。

至元二十九年（1292年）秋，伯顏討叛王明理鐵木兒：

相值于阿撒忽禿嶺，矢下如雨，眾軍莫敢登，伯顏令之曰：“汝寒君衣之，汝饑君食之，政欲效力于此時爾。于此不勉，將何以報！”麾諸軍進(jìn)，后者斬……②宋濂等：《元史》卷一二七，《伯顏傳》。

若要詳究“臨陣先退者處死”之法在這一時期的具體形態(tài)，上述零星記載無疑失之簡略。在元前中期的史料中，我們尚可發(fā)現(xiàn)若干諸如“乏軍興”“失誤軍期”“出征后期”等大致可歸入傳統(tǒng)《擅興律》的記載；即便如此，早自元世祖初年是否已存在一套相對完備、通行成文的“軍興法”，是頗值得懷疑的。阿里海牙所言的那種“軍興法”更可能是一種嚴(yán)裝出征前頒布的“戰(zhàn)時軍法”，其實際執(zhí)行與否和尺度輕重，多訴諸主帥的權(quán)宜把握和相機(jī)選擇。至元十八年（1281年）二月，元軍出征日本前，忽必烈再度接見遠(yuǎn)征軍將帥，“詔諭范文虎等以征日本之意，仍申嚴(yán)軍律”，當(dāng)即如是。③宋濂等：《元史》卷一一，《世祖紀(jì)八》。再從成吉思汗對蔑兒乞部和禿馬惕部兩次作戰(zhàn)以至西征花剌子模前均有重申軍律的記載看④拉施特主編，余大鈞、周建奇譯：《史集》第一卷第二分冊，272頁。，元初這種戰(zhàn)前申明軍律的作法實際上自有其傳統(tǒng)。

因此，“臨陣先退者處死”在有元一代軍律中的早期形態(tài)究竟如何，或難以確知，但《至正條格·斷例·擅興》中關(guān)于軍民官“臨陣先退”的處罰斷例，是該規(guī)定在元代軍律中第一個重要的演變環(huán)節(jié)。

這一重要斷例是元代統(tǒng)治階級在鎮(zhèn)壓南方民眾叛亂過程中產(chǎn)生的。自至元十三年（1276年）平宋以來，原南宋地區(qū)人民反抗蒙古征服者的活動片刻不曾止歇。至元二十六年（1289年），玉昔帖木兒憂心忡忡地向忽必烈建議：“江南盜賊凡四百余處，宜選將討之”。⑤宋濂等：《元史》卷一五，《世祖紀(jì)一二》。在眾多的反元起義中，至元二十四年（1287年）冬起兵的“畬寇”鐘明亮以“擁眾十萬，聲搖數(shù)郡，江、閩、廣交病焉”⑥劉塤：《參政隴西公平寇碑》，《水云村泯稿》卷二，清道光十八年愛余堂刻本。，構(gòu)成元初江南政治經(jīng)濟(jì)整合的最大挑戰(zhàn)。

二十五年這條斷例的出臺，距鐘明亮起事半載。半年的“平寇之役”不但未竟其功，叛亂反而向周邊的福建、江西、廣東乃至湖南等地迅速蔓延，與此同時，乃顏之亂雖被迅速平息，其同黨糾合海都仍在不斷威脅著元朝的西北邊陲⑦劉迎勝：《察合臺汗國史研究》，286～287頁。。此時，以忽必烈為首的蒙古統(tǒng)治階級不免既憤怒又焦慮。元朝君臣在討論如何處罰與叛軍“一處廝殺時分”臨陣先退的兩名張姓官員時，對于處死軍官“張總把”并無異議，而對地方官擬將管民官系統(tǒng)的“張主簿”也依“軍官體例”一并處決的意見，留守大都的省官以為輕重不倫，建議杖斷罷職了事。正是這個相對中允的意見，遭到了忽必烈的駁斥。他下令，行省臺院官員應(yīng)對此案進(jìn)行會審，若這名民官臨陣先退屬實，也應(yīng)一并處死。在元代判例法的創(chuàng)制機(jī)制中，皇帝本人駁回省臣意見，直行改判的情況據(jù)說并不常見⑧胡興東：《中國古代判例法運作機(jī)制研究》，92頁，北京，北京大學(xué)出版社，2012。。鑒于兩位張姓官員并非是什么“上位知識”的重要人物，忽必烈此舉頗有殺雞儆猴之意，他對江南軍民官員鎮(zhèn)壓叛亂不力的不滿之情，一覽無遺。

拋開決定斷例出臺的種種政治和心理因素，我們大致可以推斷：（1）“臨陣先退者處死”早在至元二十五年以前已是元代軍隊中慣行的軍律（“軍官體例”）；（2）對于協(xié)同平叛的民官臨陣先退的情形，此前尚無明確統(tǒng)一的法條可循，故行省官員才將擬判呈都省批準(zhǔn)，而本條斷例的出臺，遂正式將“臨陣先退者處死”的適用范圍擴(kuò)大到了管民官系統(tǒng)；（3）大蒙古帝國時期常見的“同命隊法”，在這里似乎已經(jīng)淡出立法者的視野之外。那么，上述至元二十五年關(guān)于軍民官“臨戰(zhàn)先退”的處罰斷例，究竟是否成為了真正意義上的“斷案通例”，并在元代中后期被作為同類案件法律適用的依據(jù)呢？

四、從大德六年詔書到《至正條格》：“臨陣先退者處死”與元中后期政治

從至元二十八年（1291年）編纂《至元新格》到至正六年（1346年）《至正條格》頒布的半個世紀(jì)間，元朝曾有過不少的立法嘗試和實踐，其中與“臨陣先退者處死”法條相關(guān)的記載卻很少。元成宗大德三年（1299年），平章政事何榮祖受命編纂《大德律令》，書成之后并未正式頒布。不過，就在大德六年（1302年）正月，元成宗頒布了另一條詔書：“詔千戶、百戶等自軍逃歸，先事而逃者罪死，敗而后逃者，杖而罷之，沒入其男女?！雹偎五サ龋骸对贰肪矶?，《成宗紀(jì)三》。詔書中所言“自軍逃歸”，并非指鎮(zhèn)戍官兵擅離職守，在戰(zhàn)役準(zhǔn)備階段自營中逃亡和嚴(yán)格意義上“臨陣先退”，都應(yīng)算作“先事而逃”。該詔書的主要意義在于針對并非戰(zhàn)前逃亡而是進(jìn)行戰(zhàn)斗后始敗潰的情形所作之補(bǔ)充規(guī)定。因此，這條詔書除再度肯定“臨陣先退者處死”的罰條外，也否定了一人先退、全伍株連的“同命隊法”繼續(xù)存在的可能，可以說是到目前為止較為周詳完備的戰(zhàn)時紀(jì)律規(guī)定。該詔書頒布之前年，叛王海都軍威脅和林，和林宣慰司望風(fēng)退避，導(dǎo)致部分漠北戍軍驚走潰散②劉迎勝：《察合臺汗國史研究》，304～305頁。。故同年五月，元廷也公布了對“和林潰軍”的處罰決定（謫征云南），只有“戰(zhàn)傷而歸”或“奉晉王令旨、諸王藥木忽而免者”不預(yù)遣戍之列③宋濂等：《元史》卷二〇，《成宗紀(jì)三》。。這一處罰決定與正月詔書對潰軍分“先事而逃”和“敗而后逃”兩種情形予以區(qū)別對待的宗旨是一致的。元成宗時代被認(rèn)為是元代刑法體系的初步形成時期，該時代“最可稱道的立法成就，是在總結(jié)以往司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，頒布了一些調(diào)整具體法律對象的單型法規(guī)”④劉曉：《〈大元通制〉到〈至正條格〉：論元代的法典編纂體系》。。補(bǔ)充完善“臨陣先退者處死”之法的大德六年詔書，其出臺時間正與著名的《強(qiáng)竊盜賊通例》（1301年）和《贓罪十二章》（1303年）相先后。也可以說，繼至元二十五年斷例之后，大德六年詔書構(gòu)成了“臨陣先退者處死”在元代軍律中的第二個重要演化節(jié)點。

此后，武宗和仁宗兩朝（1308—1311年，1312—1320年）也屢次試圖刪定律令，然大都無果而終。英宗至治三年（1323年）二月，元廷才頒布了第一部具有法典性質(zhì)的法律匯編——《大元通制》。后至元五年（1339年），順帝妥歡帖睦爾復(fù)下令刪修舊律，于至正五年（1345年）纂成《至正條格》并于次年頒行⑤黃時鑒：《〈大元通制〉考辨》，載《中國社會科學(xué)》，1987（2）。。學(xué)界長期以來認(rèn)為《至正條格》已完全亡佚，直至2002年其元刻本殘卷在韓國慶州孫氏宗家被發(fā)現(xiàn)。在上述兩部法典之間，文宗至順元年（1330年），元廷又頒行了一部會要體政書《經(jīng)世大典》。從現(xiàn)存條文看，《經(jīng)世大典·憲典》部分（除《名例》篇外）系將從官府案牘中抄錄出的數(shù)量不等的判例、法規(guī)分別系于類似法條的總結(jié)性文字之下。⑥劉曉：《〈大元通制〉到〈至正條格〉：論元代的法典編纂體系》。明初纂修的《元史·刑法志》即直接據(jù)《憲典》刪削而成。上述三種文獻(xiàn)與“臨陣先退者處死”軍律均有或直接或間接的關(guān)系，在此不妨將之一并討論：

元末頒行的《至正條格·斷例》的《擅興篇》，以“臨陣先退”之目引出至元二十五年對軍民官臨陣先退處以極刑的斷例，隨著《條格》殘本被發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)成為了確鑿之事實。那么，纂修年代早于《至正條格》而晚于大德詔書的《大元通制》和《經(jīng)世大典·憲典》，對該法條是否也有類似處理呢？我們業(yè)已提到的《元史·刑法志》的《軍律》篇第4條“臨陣先退者處死”，足以證明該法條肯定存在于至順元年四、五月間纂修的《經(jīng)世大典·憲典》中，然其所引是否正是至元二十五年斷例，抑或是大德詔書，已難以稽考。就在至順元年陰歷閏七月，行樞密院捕獲兩名征戍云南逃歸的士兵，欲當(dāng)以死罪，文宗詔曰：“如臨戰(zhàn)陣而逃，死宜也。非接戰(zhàn)而逃，輒當(dāng)以死，何視人命之易耶？其杖而流之。”⑦宋濂等：《元史》卷三四，《文宗紀(jì)三》。又次年（1331年）十二月，襄陽萬戶朵銀在鎮(zhèn)壓“猺賊”的戰(zhàn)事中“怯懼賊勢，按兵不進(jìn)，坐視玩寇，致被各賊將簿尉藥烈海牙殺死”，后又“遇賊先退”，本應(yīng)受到嚴(yán)罰，但因“罪遇原免，罷職不敘”。⑧韓國學(xué)中央研究院：《至正條格》校注本，卷一三，310頁。這些記載雖難以呈現(xiàn)“臨陣先退者處死”在《經(jīng)世大典·憲典》中的具體形態(tài)，卻頗能使我們窺知這一法條在當(dāng)時的某些實際適用情形。至于《大元通制》中是否也存在“臨陣先退者處死”法條，則頗難確證。該書“斷例”部分雖亦有《擅興篇》⑨沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》第一韻，沈家本編，中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所標(biāo)點：《枕碧樓叢書》，172頁，北京，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006。，但全書今僅存“條格”653條，《擅興篇》的子目及所收具體斷例，均已無由得見。不過，研究表明，《至正條格》的條格部分保存了《大元通制》的大量條目，因而算是《大元通制》的一個修訂本①陳高華：《<至正條格·條格>初探》，載《中國史研究》，2008（2）。?！皵嗬辈糠值那闆r很可能亦相去不遠(yuǎn)。逆推之，《大元通制·斷例》部分的《擅興篇》中，存在“臨陣先退者處死”的懲治規(guī)定和相關(guān)斷例，可能性是相當(dāng)大的。

至元二十五年關(guān)于軍民官“臨陣先退”斷例本身的制定背景、過程與意義，已見前節(jié)所論。那么，該斷例最終出現(xiàn)在《至正條格·斷例·擅興》篇中，又具有何種歷史意義呢？它確鑿地證明，該斷例在元代軍事司法中已經(jīng)成為嚴(yán)格意義上的“斷案通例”，并極可能自《大元通制》以來的一系列法典編纂中，被沿用作同類案件法律適用的依據(jù)。這也是“臨陣先退者處死”法條在元代軍律中最后一個重要演化節(jié)點。換言之，其存在形態(tài)不再是臨時的出征條誡、軍中教令或單行的軍事刑法，而是更加接近唐宋以來傳統(tǒng)刑律體系中的軍律?！芭R陣先退者處死”之法在蒙元軍事法中的演化過程，也是元代立法理念和技術(shù)不斷調(diào)適的曲折過程之一縮影。

最后或值得附帶論及的是，《擅興律》以“臨陣先退者處死”條開篇這樣一種情形，可謂自唐律以來僅見。從《元史·刑法志》來看，《經(jīng)世大典·憲典》的軍律主要由三部分構(gòu)成：軍官日常職守和勤務(wù)諸規(guī)定，“戰(zhàn)時軍法”（包括“臨戰(zhàn)先退”和“失捕耗賊”等）和兵役后勤管理條例。這一順序與《唐律》的《擅興篇》以及《大明律》和《大清律》的《兵律》篇相近。相反，《至正條格·斷例》的《擅興篇》不但以軍民官員臨陣先退處死的罰條開篇，且位列其次的數(shù)條均與平叛剿賊（“擅自領(lǐng)軍回還”，“軍官遇賊不捕”，“軍民官失捕耗賊”，“交通賊人”等等）相關(guān)，構(gòu)成了該篇的首要部分。這一安排究竟是出自元末《至正條格》編纂者的“匠心獨運”，還是沿襲自《大元通制》“斷例”的篇章結(jié)構(gòu)，由于后者“斷例”的整體亡佚，已經(jīng)難以定論。不過，從“條格”的總體結(jié)構(gòu)看，《至正條格·條格》與《通制條格》各篇的主要內(nèi)容雖然無大變動，但各篇之下條目的名稱、排列的順序則差別較大②陳高華：《<至正條格·條格>初探》。。檢視《至正條格·條格》殘卷，有四篇的首條與《通制條格》對應(yīng)的篇目相同（《田令》《關(guān)市》《捕亡》《醫(yī)藥》），另外五篇（《倉庫》《廄牧》《賦役》《賞令》《假寧》）首條均由原來的篇中位置提前；從新添的至治三年（1323年）以后的條文看，金浩東先生指出，《至正條格·斷例》的《擅興》篇雖已殘缺過半，殘存的19條中大約10條為新添，且大都亦與平叛剿賊相關(guān)③金浩東：《<至正條格>之編纂與元末政治》，韓國學(xué)中央研究院編：《至正條格》校注本，459頁。。由此種種跡象看來，在《至正條格·斷例·擅興》的編纂過程中，元廷很可能出于現(xiàn)實需要對《大元通制》中《擅興》篇原有斷例排列順序進(jìn)行了調(diào)整，同時增補(bǔ)了一些與元末擾亂尤為相關(guān)的條目。正是在至正初年，時任監(jiān)察御史的王思誠上言，以為：“燕南、山東，密邇京師，比歲饑饉，群盜縱橫，巡尉弓兵與提調(diào)捕盜官，會鄰境以討之，賊南則會于北，賊西則會于東，及與賊會，望風(fēng)先遁，請立法嚴(yán)禁之。”《元史》本傳還記載，“朝廷多是其議”④宋濂等：《元史》卷一八三，《王思誠傳》。。因此，原位于篇中的“臨陣先退者處死”罰條很可能就是出于類似的考慮，被提到了篇首。思誠可謂見微知著矣。頗具諷刺意義的是，其后在元末戰(zhàn)亂中，守吏望風(fēng)遁走，將帥擁兵不進(jìn)，成為屢見不鮮的景象。至正十一年（1351年），元廷派遣樞密院同知赫廝和禿赤率領(lǐng)素號精銳的6000名阿速衛(wèi)軍會同各路漢軍前往鎮(zhèn)壓潁川紅巾軍，“赫廝策馬望見紅軍陣大，揚鞭曰：‘阿卜！阿卜！’阿卜者，言走也。于是所部皆走。”⑤權(quán)衡：《庚申外史》，卷三。次年，丞相脫脫命御史大夫野先不花董師三十萬征討汝寧紅巾軍，“至城下，與賊未交鋒，即躍馬先遁。汝寧守官某執(zhí)馬不聽其行，即拔佩刀欲斫之，曰：‘我的不是性命！’遂逸，師遂大潰。汝寧不守，委積軍資如山，率為盜有。脫脫匿其敗，反以捷聞?！雹奕~子奇：《草木子》點校本卷三，52頁，北京，中華書局，1959。一篇以“臨陣先退者處死”罰條開篇、呈現(xiàn)出高壓態(tài)勢的《擅興律》，恰恰成為了元朝統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和武裝力量在元末農(nóng)民起義的風(fēng)起云涌之下土崩瓦解的讖語，這恐怕是《至正條格》的編纂者們所不曾意料且不愿看到的。