楊吉吉

近年來，勞動法律法規(guī)更新頻繁，特別在女職工保護(hù)、生育保險等方面表現(xiàn)得尤為明顯，國家及地方各級制定的新法、新規(guī)層出不窮，但由于我國地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況差異較大，各地關(guān)于女職工保護(hù)、生育保險的規(guī)定也不盡相同，給企業(yè)人力資源管理實(shí)務(wù)造成了不小的麻煩。

每家用人單位都會有女職工，自然也會遇到如何支付女職工的產(chǎn)假待遇等問題。近年來，隨著國家和各地陸續(xù)推出一系列與女職工切身權(quán)益緊密相關(guān)的法律法規(guī)，特別是“單獨(dú)二胎”政策出臺以來，各地紛紛修訂人口與計劃生育條例。而貫徹女職工享受產(chǎn)假這一“老生常談”的問題，卻給廣大用人單位以及人力資源工作者（以下簡稱“HR”）帶來了不少的困擾。

“產(chǎn)假”待遇之前世今生

【案例】2012年3月28日，任女士產(chǎn)下一名男嬰。4月底，任女士得知《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》公布后，把原先國家規(guī)定的90天產(chǎn)假調(diào)整為98天，當(dāng)她向單位人事部門電話確認(rèn)休假期限時，卻被告知不能享受98天產(chǎn)假，需要按照原定時間返崗報到。

任女士可以享受的產(chǎn)假究竟是90天還是98天？不同時期生育的女職工享受的產(chǎn)假期限都是多少？要解答上述疑問，需要追根溯源了解一下我國產(chǎn)假方面法律沿革的三個階段（見表1）：第一階段，自建國初期至1988年8月31日，適用《中華人民共和國勞動保險條例》及《國務(wù)院關(guān)于女工作人員生產(chǎn)假期的通知》的有關(guān)規(guī)定；第二階段，自1988年9月1日至2012年4月27日，適用《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》的規(guī)定，女職工享受的產(chǎn)假期限大幅上升；第三階段，2012年4月28日至今，隨著《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》的公布實(shí)施，女職工的產(chǎn)假進(jìn)一步延長。

回到任女士的案例，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》于2012年4月28日正式公布，同時明確自公布之日起生效，因此2012年4月28日以后（包括當(dāng)日）生產(chǎn)或流產(chǎn)的女職工，可以按規(guī)定享受98天的產(chǎn)假，而任女士于2012年3月28日生育，故應(yīng)享受90天產(chǎn)假。

通過對上述法律法規(guī)變革脈絡(luò)的分析，有助于HR更好地了解“產(chǎn)假”這一概念，指導(dǎo)實(shí)踐操作。

“產(chǎn)假”待遇之實(shí)務(wù)指引

如前所述，女職工生產(chǎn)或者流產(chǎn)后，可以按照法律規(guī)定享受相應(yīng)的產(chǎn)假待遇，以下就從“假期”和

“收入”兩個方面為讀者一一介紹：

“計劃內(nèi)”、“計劃外”，均可享受產(chǎn)假

【案例】某公司員工小李剛剛生育第二胎，向公司申請產(chǎn)假后，卻被公司告知由于其不符合生育第二胎的條件，她這次生育屬于“計劃外生育”，因此不可以享受產(chǎn)假。小李感到難以理解，難道所謂“計劃外生育”就沒有產(chǎn)假嗎？

其實(shí)，在《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》頒布施行之前，根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，女職工不符合“計劃生育”有關(guān)規(guī)定生育的，不能享受產(chǎn)假假期。如《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！钡@一規(guī)定隨著《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》的施行發(fā)生了變化，女職工生育是否符合“計劃生育”有關(guān)規(guī)定已不再是其享受產(chǎn)假待遇的前提條件。因此，自2012年4月28日起，生育的女職工不論是否符合“計劃生育”的條件，均可按《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》享受表1中“第三階段”的產(chǎn)假假期待遇。

“晚育假”各地差異大

【案例】王女士是北京人，2009年大學(xué)畢業(yè)后留在上海工作并結(jié)婚、生子。近期，在北京娘家休產(chǎn)假的王女士有個疑惑，她聽說北京關(guān)于晚育的規(guī)定和上海不盡相同，那她應(yīng)該按照哪里的規(guī)定享受晚育假呢？她又能享受多久的產(chǎn)假呢？

王女士究竟應(yīng)按上海還是北京的規(guī)定享受晚育假？上海和北京關(guān)于晚育假的規(guī)定一樣嗎？如果不一樣，又分別是如何規(guī)定的呢？

與產(chǎn)假假期的一般規(guī)定不同的是，晚育假假期并無全國統(tǒng)一的法律規(guī)定，各地關(guān)于晚育假假期的具體規(guī)定差異較大，這主要體現(xiàn)在享受條件以及假期期限兩方面。

首先是享受條件。各地關(guān)于享受晚育假條件的規(guī)定，主要分為以下幾種：

1.以生育時點(diǎn)確定型，規(guī)定已婚婦女年滿24周歲生育第一個子女的為晚育。如：北京、天津、上海、重慶、四川、浙江等地。

2.以懷孕時點(diǎn)確定型，規(guī)定已婚婦女年滿23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育。如：廣東、湖北、山東、黑龍江等地。

3.生育、懷孕時點(diǎn)兼可型，規(guī)定女年滿24周歲初次生育的，或者年滿23周歲結(jié)婚后懷孕的初次生育，為晚育。如：江蘇、湖南、貴州等地。

4.標(biāo)新立異型，遼寧規(guī)定已婚婦女滿23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育，并同時規(guī)定符合法定生育條件生育第二個子女的夫妻同樣享受晚育待遇。

其次是假期期限。關(guān)于晚育假假期期限的規(guī)定各地則各具特色，此處將上海、北京、廣東、江蘇、四川等地的有關(guān)規(guī)定梳理如下：

上海：晚育女職工增加晚育假30天，其配偶享受晚育護(hù)理假3天，晚育假、晚育護(hù)理假遇法定節(jié)假日順延。

北京：晚育女職工增加獎勵假30天，獎勵假也可以由男方享受。另外，女職工憑《獨(dú)生子女父母光榮證》，經(jīng)所在單位批準(zhǔn)，可以再增加產(chǎn)假三個月，但減免三年獨(dú)生子女父母獎勵費(fèi)。

廣東：晚育女職工增加產(chǎn)假15天。另外，女職工可憑《獨(dú)生子女父母光榮證》，再增加產(chǎn)假35天，男方也可憑證享受10天的看護(hù)假。

江蘇：晚育女職工增加產(chǎn)假30天，給予男方護(hù)理假10天。

四川：晚育女職工增加產(chǎn)假30天，給予男方護(hù)理假15天。

綜上，用人單位需要對于所在地的省、直轄市或自治區(qū)人口與計劃生育條例的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行全面了解，掌握當(dāng)?shù)仃P(guān)于女職工晚育假享受條件，以及享受期限等具體規(guī)定，這樣在計算女職工可以享受的產(chǎn)假期限（含晚育假期限）時才能

做到有備無患、心中有底。

產(chǎn)假收入因人而異

【案例】李小姐是某外資企業(yè)的員工，十月懷胎之后喜得貴子，并開始享受產(chǎn)假。不久前，她收到了發(fā)放工資的短信，但是顯示的數(shù)額只有基本工資，不禁有點(diǎn)疑惑，產(chǎn)假工資只發(fā)基本工資嗎？

李小姐在產(chǎn)假期間應(yīng)如何享受產(chǎn)假工資，產(chǎn)假工資該由誰支付？

對于用人單位而言，女職工享受的產(chǎn)假待遇中，比假期期限更為重要的就是女職工產(chǎn)假期間的工資該如何支付。女職工是否生育后都能享受“產(chǎn)假工資”，女職工產(chǎn)假期間的收入應(yīng)由“誰”保證，用人單位需要承擔(dān)多少責(zé)任等，都是實(shí)務(wù)中令人頭痛的問題。要回答這些問題，必須先區(qū)分女職工是“計劃內(nèi)生育”還是“計劃外生育”，這將直接影響到產(chǎn)假工資的構(gòu)成和計算方法。

1.屬于“計劃內(nèi)生育”的情況

《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二條即開宗明義，“我國是人口眾多的國家，實(shí)行計劃生育是國家的基本國策”，因此我國女職工生育的情況絕大多數(shù)屬于“計劃內(nèi)生育”（包括計劃內(nèi)的生產(chǎn)、自然流產(chǎn)及人工流產(chǎn)），所以，先來分析一下這種“主流”的情況下，女職工如何享受“產(chǎn)假工資”。

“計劃內(nèi)生育”的條件。從法律規(guī)定角度而言，各地人口與計劃生育條例對于“計劃內(nèi)生育”均有明確的界定，以《上海市人口與計劃生育條例》為例，其規(guī)定除了“一對夫妻生育一個子女”的情形外，夫妻雙方符合一定情形并經(jīng)相關(guān)衛(wèi)生和計劃生育行政管理部門批準(zhǔn)后所發(fā)生的生育行為，也屬于“計劃內(nèi)生育”，其中就包括近年來炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“單獨(dú)二胎”情形。

從實(shí)務(wù)處理角度而言，鑒于我國實(shí)行嚴(yán)格的“計劃生育”政策，婦女在生育前需要到當(dāng)?shù)匦l(wèi)生和計劃生育行政管理部門申請，經(jīng)批準(zhǔn)同意后才能拿到相關(guān)證明材料，俗稱“準(zhǔn)生證”，所以用人單位及HR可以根據(jù)女職工提供的“準(zhǔn)生證”來判斷女職工是否屬于“計劃內(nèi)生育”。

生育津貼的領(lǐng)取。從法律規(guī)定角度而言，女職工生育后領(lǐng)取“生育津貼”的前提條件之一就是符合“計劃內(nèi)生育”。《企業(yè)職工生育保險試行辦法》規(guī)定，“女職工生育或流產(chǎn)后，由本人或所在企業(yè)持當(dāng)?shù)赜媱澤块T簽發(fā)的計劃生育證明，嬰兒出生、死亡或流產(chǎn)證明，到當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理手續(xù)，領(lǐng)取生育津貼和報銷生育醫(yī)療費(fèi)?！备鞯氐牡胤叫砸?guī)定對此有更為具體的表述，如《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》規(guī)定，申領(lǐng)生育生活津貼、生育醫(yī)療費(fèi)補(bǔ)貼的婦女必須同時具備的條件，其中就有“屬于計劃內(nèi)生育”。

據(jù)此，女職工“計劃內(nèi)生育”后，可以依據(jù)《社會保險法》的規(guī)定，按照所在用人單位上年度職工月平均工資享受生育津貼。不過需要用人單位注意的是，各地關(guān)于計算生育津貼的具體規(guī)定還是存在一定差異的，以上海和北京兩地為例加以說明：

上海市規(guī)定，“生育生活津貼按照女職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30天再乘以應(yīng)享受的產(chǎn)假天數(shù)計發(fā)”，“從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%的，按300%計發(fā)；低于本市上年度全市職工月平均工資60%的，按60%計發(fā)”。因此，上海的用人單位每年一季度需要向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申報上年度職工月平均工資，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)結(jié)合單位申報信息按照上述規(guī)定計發(fā)生育生活津貼。

北京市規(guī)定，“生育津貼按照職工所在用人單位月繳費(fèi)平均工資除以30天再乘以產(chǎn)假天數(shù)計發(fā)”。因此，用人單位無需申報上年度職工月平均工資，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)會直接根據(jù)用人單位的月平均繳費(fèi)基數(shù)按照上述規(guī)定計發(fā)生育津貼。

從實(shí)務(wù)角度而言，各地社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)關(guān)于生育津貼申領(lǐng)主體的規(guī)定不盡相同，主要分為兩種方式：以上海為代表的地區(qū)，生育津貼由生育婦女本人或其委托人申領(lǐng)；以北京為代表的地區(qū)，生育津貼由用人單位申領(lǐng)。因此，生育津貼的具體領(lǐng)取方式應(yīng)根據(jù)各地相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

用人單位的補(bǔ)充責(zé)任。如上所述，女職工“計劃內(nèi)生育”后可以享受社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放的生育津貼，作為用人單位，在女職工產(chǎn)假期間是否就完全無需承擔(dān)“產(chǎn)假工資”了呢？其實(shí)并不能簡單地得出這樣的結(jié)論，在一定條件下，用人單位還需承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充（補(bǔ)足）責(zé)任。

從法律規(guī)定角度而言，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生

育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同?！边@就引申出了一種用人單位的補(bǔ)充責(zé)任。但用人單位具體如何補(bǔ)充，還是要根據(jù)不同地方的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行區(qū)分對待，以下試舉幾地的規(guī)定詳細(xì)分析。

上海地區(qū)對于用人單位規(guī)定了雙重的補(bǔ)充責(zé)任：“從業(yè)婦女生產(chǎn)或者流產(chǎn)時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%以上的，高出部分由用人單位補(bǔ)差”，“本市女職工享受的生育生活津貼低于本人產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十七條第一款和《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第五條執(zhí)行”。總結(jié)下來，對于高薪單位或高薪人員，用人單位在女職工領(lǐng)取生育津貼后既要補(bǔ)足到用人單位上年度職工月平均工資，又要補(bǔ)足到女職工產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)。

北京地區(qū)僅對用人單位規(guī)定了單一的補(bǔ)充責(zé)任：“生育津貼即為產(chǎn)假工資，生育津貼高于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位不得克扣；生育津貼低于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補(bǔ)足?！币虼耍萌藛挝粌H需對高薪人員補(bǔ)足其生育津貼低于本人產(chǎn)假工資標(biāo)準(zhǔn)的差額。

成都地區(qū)除像北京地區(qū)一樣規(guī)定了單一的補(bǔ)充責(zé)任外（此處不再贅述），還規(guī)定了特殊的補(bǔ)充責(zé)任：“符合國家、省、市規(guī)定的晚育或母乳喂養(yǎng)增加的產(chǎn)假及產(chǎn)假期間的工資待遇由所在單位按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！币虼?，女職工晚育增加的產(chǎn)假期間由用人單位發(fā)放工資。

從實(shí)務(wù)處理角度而言，用人單位可以結(jié)合社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)出具的單據(jù)上注明的生育津貼發(fā)放金額，根據(jù)當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定補(bǔ)足女職工產(chǎn)假期間應(yīng)享受的“產(chǎn)假工資”。

用人單位的違法責(zé)任。根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第八條的規(guī)定，“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼……對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付”。

因此，用人單位應(yīng)及時繳納社會保險費(fèi)，其中特別需要注意懷孕女職工在轉(zhuǎn)換身份期間，如勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)勞動關(guān)系、集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部調(diào)動等情況下，需要做好社會保險費(fèi)繳納手續(xù)的銜接，以免產(chǎn)生支付全額“產(chǎn)假工資”的風(fēng)險。

針對上述關(guān)于女職工“計劃內(nèi)生育”后享受“產(chǎn)假工資”的規(guī)定，這里可以為大家總結(jié)十二個字，即“單位給假、社保給錢、高薪補(bǔ)足”。

2.不屬于“計劃內(nèi)生育”的情況

女職工發(fā)生不屬于計劃內(nèi)的生育行為后，是否就肯定不能享受“產(chǎn)假工資”了呢？我們不能一概而論，需要分兩種情形：

實(shí)行計劃生育手術(shù)——給假給錢。根據(jù)《中華人民共和國人口與計劃生育法》的規(guī)定，“公民實(shí)行計劃生育手術(shù)，享受國家規(guī)定的休假”，也就是說女職工不屬于計劃生育情況下的人工流產(chǎn)（計劃生育手術(shù)中的一種），也可以享受相關(guān)待遇。

關(guān)于女職工實(shí)行人工流產(chǎn)后享受的待遇，各地人口與計劃生育法律法規(guī)均有詳細(xì)規(guī)定，以上海為例，《上海市計劃生育獎勵與補(bǔ)助若干規(guī)定》規(guī)定：“實(shí)行計劃生育手術(shù)的公民，按照下列規(guī)定享受休假，假期期間的工資按照本人正常出勤應(yīng)得的工資發(fā)給……第一次人工流產(chǎn)及因放置宮內(nèi)節(jié)育器、絕育、皮下埋植術(shù)后失敗的再次人工流產(chǎn)，孕期小于13周且行吸宮術(shù)及藥物流產(chǎn)的，休息14天；孕期小于13周且行鉗刮術(shù)的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天?！边@也就是說對于女職工不屬于計劃生育情況下的，第一次人工流產(chǎn)及因放置宮內(nèi)節(jié)育器、絕育、皮下埋植術(shù)后失敗的再次人工流產(chǎn)，享受上述產(chǎn)假期間的工資由用人單位承擔(dān)。

綜上所述，對于女職工不屬于計劃生育情況下實(shí)行的人工流產(chǎn)，用人單位需要“給假又給錢”。

不屬于“計劃內(nèi)生育”——給假不給錢。對于女職工發(fā)生不屬于計劃內(nèi)的生產(chǎn)行為或自然流產(chǎn)行為的，如前所述，用人單位還是需要保證其享受相應(yīng)的產(chǎn)假，但是根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)的精神，以及眾多地方法規(guī)的規(guī)定，女職工在享受產(chǎn)假期間，用人單位就不需要支付任何工資待遇了。如《上海市人口與計劃生育條例》第四十三條規(guī)定“對違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會撫養(yǎng)費(fèi)外，給予以下處理：分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，不享受生育保險待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇……”因此，只有在這種情形下，用人單位才真正可以“給假不給錢”。 責(zé)編/寇斌