李茂久 陳子軍

摘 要：現(xiàn)階段，刑法學(xué)界諸多學(xué)者認(rèn)為社會危害性違背罪刑法定原則，所以多主張將社會危害性逐出刑法領(lǐng)域。其實將這種危害性視為現(xiàn)代刑事法治對立面的觀點有失偏頗。社會危害性對刑事立法的決定作用以及在刑事司法中的功能及運用價值，說明其在現(xiàn)代刑事法治語境中仍不可或缺，仍具有理論魅力。

關(guān)鍵詞：社會危害性;罪刑法定;刑事違法性;實質(zhì)違法性

中圖分類號：DF6 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2015）34-0121-03

在中國刑法學(xué)界社會危害性存廢問題一直存在激烈爭論。目前，刑法學(xué)界支持社會危害性在規(guī)范上運用甚少。因此，從理論上追根溯源，探究社會危害性理論在刑法學(xué)上的特殊功能具有十分重要的理論意義。

一、社會危害性概念辨析

社會危害性，顧名思義，就是對社會所造成的危害，包括危害社會的現(xiàn)實結(jié)果和可能結(jié)果。它是一個抽象概念，具有危害程度之分，只有危害達(dá)到嚴(yán)重程度，才是刑法所研究的社會危害性，如果沒有達(dá)到嚴(yán)重這一質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，則屬一般違法。社會危害性具有純量和限量之分，純量“尚沒有規(guī)定性”，它不過是“延展和復(fù)多，他們?nèi)允且环N超出自身的過程，是一種流動?！盵1]社會危害性的限量，就是從純量中抽取出來，在立法中對每個行為規(guī)定為犯罪的那種社會危害性。同時，社會危害性的量是連續(xù)性和分離性的統(tǒng)一，這兩個成分中的每一成分都包含另一成分于其中，因此沒有只是連續(xù)的量，也沒有只是分離的量。譬如，我們可以說，故意殺人是一連續(xù)的殺人行為的量，從預(yù)謀、預(yù)備、著手、殺人等是一系列量的累積，分離的量則是可以將它分解成若干個階段。當(dāng)行為人從預(yù)謀到進(jìn)行犯罪預(yù)備時，這時就超出了度的范圍，度實質(zhì)也是一種量，不過，此量非單純的量，非獨立外在于質(zhì)的量，而是為質(zhì)所依賴的量，此量的變化能決定或引起事物的質(zhì)的變化，所以度就是有質(zhì)的限量。行為對社會的輕微危害構(gòu)成違法行為的特性，是它的內(nèi)在的東西，違法的社會危害性對此量并不是無所謂的，當(dāng)量累積到一定程度時，這時就會改變違法行為之質(zhì)，變成了犯罪行為。當(dāng)然，由于量的變化，使得違法行為和犯罪行為進(jìn)行過渡，質(zhì)變盡管可以變化，但只是“狀態(tài)”的變化，“底層”或“基層”卻沒有變化，這個不變的“基層”就是社會危害性。

社會危害性應(yīng)是主客觀的統(tǒng)一，因為行為符合犯罪構(gòu)成，是我國認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪唯一標(biāo)準(zhǔn)。在對行為的犯罪構(gòu)成認(rèn)定中，應(yīng)結(jié)合行為的主客觀方面，對行為的社會危害性予以考量。社會危害性可以分為行為的社會危害性和犯罪的社會危害性，并指出，行為的社會危害性僅從行為的客觀方面考慮，不涉及主觀判斷，而犯罪的社會危害性則是犯罪的基本特征之一，涉及主觀判斷，成立犯罪則不但要求有客觀行為，而且還必須要有主觀要素[2]。這種觀點值得商榷，犯罪的社會危害性是社會危害性之一種，它是指行為已經(jīng)在構(gòu)成犯罪的情況下對社會所造成的各種損害。它之所以不同于一般的社會危害性，主要是因為它被違反刑法性和應(yīng)受懲罰性限定在一定的范圍之中。社會危害性的價值判斷理所當(dāng)然孕育于犯罪構(gòu)成判斷之中，當(dāng)然也就孕育于行為對社會所造成的危害性之中。當(dāng)行為不符合犯罪構(gòu)成時，此時該行為就不具有刑法上社會危害性，所以這種區(qū)分是沒有意義的。

行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性，以致構(gòu)成犯罪，在大陸法系國家中有形式違法性和實質(zhì)違法性判斷之說。形式違法性就是違反實在法規(guī)范，實質(zhì)違法性，就是我國的社會危害性判斷，一般來說，兩者判斷是統(tǒng)一、相對的，但也有一定之矛盾。形式違法性和實質(zhì)違法性之間的矛盾，可能會出現(xiàn)以下幾種情況：（1）具備形式違法性，但無實質(zhì)違法性;（2）有實質(zhì)違法性，但無形式違法性;（3）有形式違法性，也有實質(zhì)違法性;（4）不具有形式違法性和實質(zhì)違法性。其中第3種很顯然構(gòu)成犯罪，第4種不構(gòu)成犯罪外，至于第1種，大陸法系國家進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性審查后，通過違法性審查就可以將其從犯罪中予以剔除。第2種因為行為不具有形式違法性，所以不符合該當(dāng)性，當(dāng)然不應(yīng)入罪。在我國，對于第1種，有學(xué)者認(rèn)為行為符合犯罪構(gòu)成，但因不符合刑法第13條但書之規(guī)定，不具有嚴(yán)重的社會危害性從而又不構(gòu)成犯罪，這種判斷方法不可取，因為在我國犯罪構(gòu)成是一綜合判斷，在構(gòu)成犯罪的四個要件判斷中必然包含行為對社會的危害性判斷，不可能行為符合犯罪構(gòu)成后又因不具有社會危害性而不為罪。對于第2種，應(yīng)具體情況具體分析，如果是因為立法技術(shù)原因，則可以“舉輕以明重”將這種情況予以入罪;如果刑法條文中沒有規(guī)定，則即使實質(zhì)違法性再嚴(yán)重，也不能入罪。

二、有關(guān)廢除社會危害性之理由及檢討

關(guān)于社會危害性存廢之爭，1979年刑法第79條規(guī)定了類推制度，對于刑法所沒有規(guī)定的嚴(yán)重危害社會的行為必須依據(jù)社會危害性進(jìn)行判斷，所以它具有理論基礎(chǔ)上的應(yīng)然性。1997年刑法中規(guī)定了罪刑法定原則，于是李海東博士首先對社會危害性發(fā)難，“社會危害性這類對犯罪規(guī)范外的實質(zhì)定義的致命弱點在于，在這個基礎(chǔ)上建立起來的犯罪體系完全依賴于行為的規(guī)范屬性，因而，它有從本質(zhì)上放棄了犯罪的實質(zhì)概念。……如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規(guī)范的依據(jù)?！盵3]他認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法已經(jīng)明文廢除類推制度，規(guī)定罪刑法定原則的情況下如果再堅持社會危害性，在司法實踐中就容易導(dǎo)致某些司法人員會先以“社會危害性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，后再找刑事違法性，有侵犯人權(quán)之虞。陳興良教授認(rèn)為，對于認(rèn)定犯罪來說，刑事違法性是根本標(biāo)準(zhǔn)。社會危害性離開了刑事違法性就不能成為犯罪的特征[4]。如果某一行為即使社會危害性很惡劣，但只要現(xiàn)行刑法還沒有將之規(guī)定為犯罪予以刑罰處罰，仍不能構(gòu)成犯罪。另一方面，如果行為僅僅符合形式上的刑事違法性，不去進(jìn)行實質(zhì)違法性判斷，則很難予以定罪量刑。

實質(zhì)違法性事用規(guī)范違反之外的實質(zhì)根據(jù)來說明違法性的，但它仍應(yīng)在犯罪構(gòu)成的框架范圍內(nèi)予以判斷，法官有權(quán)根據(jù)案件現(xiàn)實的復(fù)雜性，選擇適當(dāng)?shù)男谭N和刑期，在堅持刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，允許社會危害性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用以彌補刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，將形式合理性與實質(zhì)合理性相統(tǒng)一，就能解決目前罪刑法定原則之不足問題。譬如，當(dāng)某項刑法規(guī)定處于過度原則的情況下，這時可以通過相關(guān)法律解釋，將之?dāng)U大解釋為刑罰懲罰，如果不能包容，這時就應(yīng)該不予以入罪。如以危險方法危害公共安全罪，由于法律沒有明文規(guī)定哪幾種危險方法，當(dāng)發(fā)生以駕車方式在鬧市區(qū)沖撞人群的行為時，就可以根據(jù)其社會危害性將之入罪。

罪刑法定是否與社會危害性相對？如果罪刑法定離開了社會危害性判斷，就成了無水之魚，反而會導(dǎo)致另一個極端——絕對罪刑法定，絕對罪刑法定把刑事違法性放到一至高位置，禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，并絕對禁止適用習(xí)慣法等，不考慮社會危害性。如果一味堅持絕對罪刑法定，很容易導(dǎo)致對被告人人權(quán)的侵犯。張明楷教授認(rèn)為在我國行為構(gòu)成犯罪的認(rèn)定中，必須堅持實質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)（即社會危害性）。“行為是否構(gòu)成犯罪與是否觸犯刑律是一致的;符合犯罪構(gòu)成便是觸犯刑律的?！睋Q言之，在犯罪構(gòu)成符合性之外，不存在像大陸法系國家那樣獨立的違法性與有責(zé)性判斷。如果僅僅堅持刑事違法性判斷，必然因為語言特點等諸多原因，導(dǎo)致將許多不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。所以只有堅持社會危害性判斷，才能將不值得科處刑罰的行為排除在構(gòu)成要件之外，進(jìn)而實現(xiàn)刑罰處罰范圍的合理性[5]。由于立法需要兼顧適當(dāng)?shù)某靶?，刑法會制定一些兜底性條款，加上我國刑法典中情節(jié)犯過多等情況，運用刑事違法性就會產(chǎn)生不能定罪之惑，構(gòu)成犯罪只能委之于社會危害性的判斷。如果一味為了保護(hù)人權(quán)，追求絕對的罪刑法定原則，就會放縱對某些犯罪行為的打擊。在堅持罪刑法定的前提下，還應(yīng)堅持社會危害性判斷。其實，即使采用犯罪形式概念的國家，也并非無視社會危害性標(biāo)準(zhǔn)的地位和作用[6]。正基于此，陳興良教授在主張將社會危害性逐出刑法學(xué)領(lǐng)域的同時，也看到了可能會導(dǎo)致刑法學(xué)中的犯罪概念變成一個純粹法律形式并進(jìn)而墮入形而上學(xué)泥潭危險，主張引入一個具有實質(zhì)意義的概念，法益侵害，以此取代社會危害性概念[7]。但社會危害性和法益侵害性是不同層面上的兩個概念。其中，法益侵害性屬于犯罪構(gòu)成要件中要素，即所謂的犯罪客體，與犯罪主體方面、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面處于同一個層面，彼此互不隸屬。社會危害性則不同，它是由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面以及犯罪客體即法益侵害性等多方面決定，因而處于法益侵害性之上位。對于這兩個不屬于同一層面的事物，又怎么能夠?qū)⑺鼈兓ハ嗳〈豙8]？而且，社會危害性在我國也僅適用于刑事法學(xué)領(lǐng)域，所以，將社會危害性修改為法益實在是沒有必要。

三、社會危害性在當(dāng)代中國刑法之運用

刑法理論中的社會危害性具有以下功能：首先是出罪功能，主要在構(gòu)成要件范圍內(nèi)判斷，即使行為表面全部符合犯罪構(gòu)成，仍要在構(gòu)成要件范圍內(nèi)以社會危害性為基礎(chǔ)再次進(jìn)行判斷，如果沒有實質(zhì)社會危害性則不能入罪;其次是入罪功能，在風(fēng)險社會下，我們更應(yīng)重視入罪之功能，多運用社會危害性進(jìn)行實質(zhì)違法性審查，從而保護(hù)社會不被不法分子所侵害。如曾經(jīng)爭論的國有醫(yī)院中的醫(yī)務(wù)人員利用開處方權(quán)之便，收受醫(yī)藥代表的回扣是否屬于受賄罪？這時法律規(guī)定出現(xiàn)了漏洞，我們不能一味指責(zé)法律的滯后性，因為法律總是走在現(xiàn)實的后面。梅因曾指出“世界有物質(zhì)文明，但不是文明發(fā)展法律，而是法律限制著文明”[9]。社會的需要與社會的意見常常是或多或少走在法律的前面。所以，我們應(yīng)合理解釋法律，根據(jù)侵犯的社會危害性，我們認(rèn)為其行使處方權(quán)是其管理權(quán)的合理延伸，可以以受賄罪論處。

（一）社會危害性為定罪量刑提供標(biāo)準(zhǔn)

在絕大多數(shù)情形下，社會危害性和刑事違法性具有一致性。規(guī)定在刑法中的犯罪構(gòu)成能夠在很大程度上反映出行為的社會危害性。因此，社會危害性是刑事違法性的前提和基礎(chǔ)，刑事違法性是社會危害性在法律上的表現(xiàn)。這時單純堅持刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)便沒有問題。而且刑事違法性易于掌握，具有不可比擬的優(yōu)越性，這也是大多數(shù)學(xué)者堅持以絕對罪刑法定原則定罪量刑的主要理由。但有時社會危害性和刑事違法性卻呈現(xiàn)出對立狀態(tài)，如基于立法技術(shù)語言簡約的要求，容易導(dǎo)致在立法語言上使得違法的社會危害性和構(gòu)成犯罪的社會危害性很難區(qū)分。如刑法典第234條，故意傷害他人身體的，就有可能涉及傷害重傷、輕傷和輕微傷等。如果還是一味堅持絕對罪刑法定原則，即刑事違法性，就很難分清此罪與彼罪，則很容易導(dǎo)致出入人罪。所以在司法實踐中必須堅持社會危害性，區(qū)分社會危害性的限量，只有這樣才能真正區(qū)分違法和犯罪的界限。同時，準(zhǔn)確的區(qū)分犯罪的社會危害性的量的大小，對于具體犯罪的量刑也具有重要意義。在搶劫罪的加重處罰中，仿真槍之社會危害性判別是否構(gòu)成加重?fù)尳伲糠抡鏄寶Σ粔?，雖然對被害人造成的心理恐慌相同，但因其不具有真正社會危害性，所以不應(yīng)以搶劫罪的加重犯予以懲處。在搶劫罪的加重情節(jié)中還有冒充軍警人員搶劫的，但在司法實踐中，有時卻會出現(xiàn)真正的軍警人員去實施搶劫行為，這時如果單純追求絕對的罪刑法定原則，很顯然不能以搶劫罪的加重情節(jié)予以量刑，但實際上，我們知道真正的軍警人員實施搶劫行為的社會危害性應(yīng)該比冒充的更具有危害性，在這種情形下，法官就應(yīng)在定罪量刑時，依據(jù)社會危害性原則對之進(jìn)行加重處罰。

（二）社會危害性可以實現(xiàn)刑法價值保護(hù)人權(quán)

刑法的價值訴求是注重實現(xiàn)實質(zhì)公正，同時注重謙抑性。雖然不放縱一個壞人，但也絕不會冤枉一個好人?？档抡J(rèn)為，“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經(jīng)犯了一種罪行才加刑于他?！薄耙粋€人生來就有人格權(quán)，它保護(hù)自己反對這種對待（筆者注：指遭受無理由的懲罰），哪怕他可能被判決失去他的公民的人格。他們必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的?！盵10]然而，如果在司法實踐中，僅依刑事違法性懲處，很可能會導(dǎo)致出入人罪，甚至導(dǎo)致機(jī)械執(zhí)法情況出現(xiàn)。某些行為通過形式合理性之判定被認(rèn)定為犯罪，滿足了形式正義的要求，卻侵犯了行為人的人權(quán)，有違真正的罪刑法定原則。當(dāng)行為具備形式違法性，但實質(zhì)上不具備社會危害性的情況下，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪時，為了強(qiáng)調(diào)客觀的形式違法性，追求形式上的公平和公正，從而將此種行為按犯罪處理，來保證法的安定性。我們認(rèn)為這種堅持形式違法性，忽視社會危害性的做法是極其有害的。雖然具有形式違法但無實質(zhì)違法性的行為的發(fā)生率可能非常之小，對國家而言，將這些行為按犯罪處理也不會對其利益造成很大影響。但是，這百分之一、千分之一甚至是萬分之一在被告那里則意味著百分之百，將他們行為按犯罪處理，對他們則意味著法律的絕對不公正以及他們的人權(quán)被忽視殆盡。在國外，超法規(guī)的違法阻卻事由有合理存在根據(jù)和善良的價值訴求，從而能夠保障行為人的人權(quán)，當(dāng)我國去掉社會危害性標(biāo)準(zhǔn)時，因為沒有出罪功能，所以很容易導(dǎo)致侵犯人權(quán)，最終侵犯民眾的法感情。

在現(xiàn)階段，以形式意義的罪刑法定名義的機(jī)械執(zhí)法弊端有目共睹。這主要是在強(qiáng)調(diào)所謂“刑事違法性”而沒有考慮有無社會危害性或社會危害性大小的背景下形成的，反映了形式意義的罪刑法定原則先天不足性，它并不會也沒有能力消弭刑法中的“惡”?？梢哉f，對形式意義的罪刑法定盲目崇拜，已經(jīng)演變成現(xiàn)階段刑事司法亂象的最大病灶。有時看似我們在堅持罪刑法定原則，但恐怕只是堅持了形式的罪刑法定，是有名無實或者說殘缺不全的罪刑法定，在司法實踐中，罪刑法定的精神源流——人權(quán)保障的機(jī)能以及“公平正義”的刑法適用終極目的已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)。可以說，沒有社會危害性對刑事違法性的制約，罪刑法定就極有可能向反面轉(zhuǎn)化，成為一種有悖于罪刑法定初衷的、異己的、自我否定的力量。而堅持社會危害性評價標(biāo)準(zhǔn)，不但現(xiàn)實可行，而且與罪刑法定原則所追求的人權(quán)保障實質(zhì)保持一致[11]。

綜上所述，我們認(rèn)為不應(yīng)將社會危害性驅(qū)逐出刑事立法和司法實踐領(lǐng)域。相反，在針對某一行為是否構(gòu)成犯罪時，我們應(yīng)堅持從刑事違法性和社會危害性進(jìn)行雙重評價。即行為符合形式違法性只是滿足了定罪的形式要求，同時必須具備相應(yīng)的社會危害性后，才充足了定罪的要求。只有這樣，“實質(zhì)的犯罪概念作為處罰根據(jù)對形式的犯罪概念做了內(nèi)容上的補充，而形式的犯罪概念作為思考形式對實質(zhì)的犯罪概念做了形式上的限定，這兩種犯罪概念沒有導(dǎo)致思維的混亂，而是相互補充，保證了認(rèn)定犯罪的嚴(yán)密性和正確性”。

參考文獻(xiàn)：

[1]張世英.論黑格爾的邏輯學(xué)[M].上海：上海人民出版社，1981：242.

[2]顧勇.行為的社會危害性反思[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009（4）.

[3]李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）[M].北京：法律出版社，1998：8.

[4]陳興良.社會危害性理論——一個反思性檢討[J].法學(xué)研究，2000（1）.

[5]張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002：112-114.

[6]趙秉志，陳志軍.社會危害性及其矛盾解決[J].法學(xué)研究，2003（6）.

[7]陳興良.社會危害性理論[J].法學(xué)研究，2000（1）.

[8]劉志遠(yuǎn).社會危害性概念之正當(dāng)性考察[J].中國刑事法雜志，2003（4）

[9][英]亨利·薩姆奈·梅因.古代法[M].北京：商務(wù)印書館，1959：14.

[10]康德.法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)[M].沈叔平，譯.北京：商務(wù)印書館，1991：163.

[11]孫國祥.社會危害性的刑法地位芻議[J].江海學(xué)刊，2008（4）.