■ 丁 鋒 北京服裝學(xué)院 畢既偉 中國農(nóng)業(yè)銀行重慶市分行

第三人為開證申請人提供開證擔(dān)保時，開證行在享有擔(dān)保權(quán)人權(quán)益的同時也面臨諸多風(fēng)險點(diǎn)，而當(dāng)前商業(yè)銀行的信用證操作模式極易觸發(fā)這些風(fēng)險點(diǎn)，導(dǎo)致漏保、脫保風(fēng)險事件的發(fā)生。準(zhǔn)確識別銀行接受信用證擔(dān)保中存在的潛在風(fēng)險對商業(yè)銀行意義重大，以演繹與歸納相結(jié)合的研究方法，分析第三人向開證行提供開證擔(dān)保時潛在風(fēng)險點(diǎn)，并提出相應(yīng)的防范建議，有利于商業(yè)銀行構(gòu)建牢固的風(fēng)險防控體系。

一、案例簡介

1997年4月15日，浙江某毛紡集團(tuán)有限公司（以下簡稱A公司）向某銀行嘉興支行（以下簡稱嘉興支行）出具擔(dān)保書一份，表示其愿意為B公司在1997年度連續(xù)向嘉興支行申請開立的最高限額為50萬美元的信用證提供50萬美元的連帶責(zé)任保證擔(dān)保。同年9月30日，嘉興支行根據(jù)B公司的申請，開立310000LC97000490號遠(yuǎn)期進(jìn)口信用證至美國銀行，該信用證顯示：信用證金額470,350.00美元，開證申請人B公司，有效期1997年11月30日美國到期，兌用方式為自由議付，票期為見票后180天。

1997年11月25日，B公司致函嘉興支行申請修改信用證最遲裝船日并將有效期延展至1998年2月28日。1998年3月5日，B公司又致函嘉興支行申請修改信用證最遲裝船日并將有效期延展至1998年4月25日。嘉興支行先后依申請人要求對信用證進(jìn)行了修改，并在修改中明確除信用證有效期、最遲裝船日變更外，其他條款不變。1998年6月8日，嘉興支行收到受益人提交的單據(jù)后向申請人B公司提示信用證項(xiàng)下單據(jù)存在的不符點(diǎn)（信用證過效期，發(fā)票申請人名稱與信用證不符合等），B公司當(dāng)天書面確認(rèn)接受不符點(diǎn)，要求對外承兌，并保證到期付款。嘉興支行對外承兌后于1998年12月15日對外支付信用證匯票金額470,350.00美元，因B公司賬戶上存款余額不足，嘉興支行墊付資金372,287.39美元。1999年1月至4月，B公司歸還嘉興支行51,587.39美元，尚欠320,700美元。由此，嘉興支行向嘉興市中級人民法院提起訴訟，請求判令B公司歸還信用證墊付款320,700.00美元及利息9964.90美元，A公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一審判決支持了嘉興支行的訴訟請求，A公司不服一審判決，提出上訴。二審法院浙江省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：嘉興支行應(yīng)B公司申請對外開立了不可撤銷信用證。但在履行中，B公司兩次向嘉興支行申請修改信用證效期，其中1998年3月5日的修改申請已經(jīng)超過原信用證約定的有效期，應(yīng)認(rèn)定嘉興支行對已經(jīng)失效的信用證進(jìn)行修改，屬于新的開證法律關(guān)系，且嘉興支行于1998年6月8日在該信用證修改書約定的信用證有效期過后的情況下，根據(jù)B公司要求，為其墊支，向外商支付了“買賣合約”項(xiàng)下的對價，此時，該付款行為已經(jīng)不受信用證條款約束，應(yīng)認(rèn)定嘉興支行與B公司間不存在信用證開證法律關(guān)系，屬一般的債務(wù)關(guān)系。B公司未按約支付嘉興支行的墊付款項(xiàng)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，A公司可依法不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

二、案情分析

（一）嘉興支行對信用證有效期與交單到期日的法律涵義認(rèn)識不足

信用證實(shí)務(wù)中，信用證常常規(guī)定一個最遲裝運(yùn)日，并規(guī)定一個交單期且交單期的計算基礎(chǔ)常常是實(shí)際裝運(yùn)日，實(shí)際裝運(yùn)日的不同會導(dǎo)致交單到期日的不同，而信用證的有效期是一個確定的日期。因此，信用證業(yè)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)交單到期日與有效期不一致的情況。

交單到期日是信用證受益人向信用證兌用行交單的最后日期，信用證有效期則是信用證法律關(guān)系存續(xù)的到期日，一旦信用證過了有效期則意味著信用證法律關(guān)系的消滅，意味著開證行與受益人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅，意味著開證行不可撤銷的對相符交單予以承付的確定承諾的滅失。

本案判決從司法實(shí)踐角度確認(rèn)了信用證到期后該信用證法律關(guān)系即告消滅，對已過信用證有效期后的修改視為設(shè)立新的民事法律關(guān)系。在本案中，涉案信用證第一次修改時修改了最遲裝船日并將有效期延展至1998年2月28日，嘉興支行的操作沒有問題，因?yàn)檫@是在原信用證的有效期內(nèi)進(jìn)行的修改。但在信用證已過有效期后的1998年3月5日，嘉興支行卻又應(yīng)申請人B公司的申請，無視信用證有效期與交單到期日的區(qū)別，對已經(jīng)失效的信用證進(jìn)行修改，從而造成了本次“修改”的漏保。

（二）嘉興支行對擔(dān)保人的權(quán)利、義務(wù)的漠視

在實(shí)務(wù)中，由于受基礎(chǔ)交易細(xì)節(jié)變化或客觀情況變化等影響，開證申請人往往基于自身利益需要或基于信用證受益人的要求對已經(jīng)開立的信用證進(jìn)行修改。這些修改既可能是對個別單詞的修改，也可能是對進(jìn)口商品、信用證金額、效期等的修改，而這些修改都有可能影響到擔(dān)保人的權(quán)利與義務(wù)，須視情況取得擔(dān)保人的同意，切勿漠視。

從案例看，嘉興支行在對涉案信用證進(jìn)行修改前并未征得擔(dān)保人A公司的同意，修改后亦未獲得擔(dān)保人A公司對信用證修改行為的追認(rèn)。根據(jù)我國法律規(guī)定，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；在對外貿(mào)易中，開證申請人與開證行對信用證進(jìn)行修改未征得保證人同意的，保證人只在原保證合同約定的或者法律規(guī)定的期間和范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。在保證合同有明確的約定時，開證申請人、開證行及保證人應(yīng)從其約定。嘉興支行在對涉案信用證進(jìn)行修改時完全漠視了擔(dān)保人A公司的權(quán)利與義務(wù)，正是這致命的漠視導(dǎo)致了脫保事件的發(fā)生。

（三）嘉興支行對不符點(diǎn)單據(jù)的處理方式有待完善

本案中，在信用證過效期后的1998年6月8日嘉興支行才收到“受益人”提交的單據(jù)，此時嘉興支行與“受益人”之間的信用證法律關(guān)系已經(jīng)消滅，嘉興支行無需對該所謂的“受益人”承擔(dān)任何信用證項(xiàng)下責(zé)任。

面對已過效期信用證項(xiàng)下的交單，嘉興支行面臨三種單據(jù)處理方式：第一種方式是將單據(jù)原路退回，并告知交單人涉案信用證已過效期；第二種方式是妥善保管單據(jù)、電告交單人涉案信用證已過效期并建議交單人將單據(jù)作為跟單托收處理，若交單人同意按跟單托收處理則按交單人新的托收指示辦理，否則按第一種方式處理；第三種方式就是向涉案信用證的申請人提示不符點(diǎn)并尋求申請人對不符點(diǎn)的放棄，進(jìn)而履行信用證項(xiàng)下的責(zé)任。

前兩種處理方式都能使開證行嘉興支行置身事外、全身而退，然而不幸的是嘉興支行選擇了第三種處理方式，更為不幸的是嘉興支行對整個流程的處理流于形式，不免草率，如果嘉興支行在接受開證申請人對不符點(diǎn)的放棄前履行了對客戶的盡職調(diào)查或者重新審視一下履約擔(dān)保，也許風(fēng)險會得以揭示、損失會得以避免。

（四）嘉興支行前、后臺嚴(yán)重脫節(jié)，信息不對稱

本案中，由于嘉興支行國際業(yè)務(wù)部門對信用證效期及信用證效期后修改的法律性質(zhì)與效力的認(rèn)識偏差，導(dǎo)致其未意識到該修改應(yīng)按照進(jìn)口開證的審批程序進(jìn)行審批并落實(shí)擔(dān)保措施；前臺或信貸審查審批部門由于無從得知該信用證修改的存在而沒有進(jìn)行信貸審查審批及重新落實(shí)擔(dān)保措施，這種前后臺之間的脫節(jié)及信息不對稱最終導(dǎo)致了擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任這一嚴(yán)重風(fēng)險事件的發(fā)生。

該案比較典型地反映了商業(yè)銀行在處理信用證業(yè)務(wù)中普遍存在的將信用證技術(shù)處理與開證擔(dān)保落實(shí)情況相隔離的現(xiàn)象。目前各商業(yè)銀行辦理信用證業(yè)務(wù)，大多數(shù)都是由前臺部門落實(shí)包含擔(dān)保在內(nèi)的信貸條件，由國際業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)信用證的技術(shù)審核及開立與修改。這種職責(zé)分工往往導(dǎo)致前臺部門對信用證開立后的后續(xù)處理不甚了解，而國際業(yè)務(wù)部門對擔(dān)保的期間與范圍等也知之甚少，形成事實(shí)上的信息不對稱及業(yè)務(wù)處理上的脫節(jié)，這種脫節(jié)必然會導(dǎo)致風(fēng)險事件的發(fā)生。

三、幾點(diǎn)啟示

（一）開證行在信用證有效期后對信用證進(jìn)行修改應(yīng)視為新開信用證

目前普遍適用的ICC出版物UCP600并未禁止在信用證效期后對信用證進(jìn)行修改，至于信用證效期后的修改的法律性質(zhì)與效力問題，UCP600也未予以明確的界定。

雖然ICC回避了信用證效期后的修改的法律性質(zhì)與效力問題，但從涉案判決看，法院認(rèn)定“1998年3月5日的修改申請已經(jīng)超過原信用證約定的有效期，應(yīng)認(rèn)定嘉興支行對已經(jīng)失效的信用證進(jìn)行修改，屬于新的開證法律關(guān)系”。該判決從司法實(shí)踐角度確認(rèn)，信用證到期后該信用證法律關(guān)系即告消滅，對信用證效期過后的修改應(yīng)視為設(shè)立新的民事法律關(guān)系。，信用證效期后的修改與原信用證是兩個不同的民事法律關(guān)系。

如若案例中所述，擔(dān)保人為開證申請人向開證行提供的擔(dān)保系逐筆擔(dān)保而非最高額擔(dān)保，則擔(dān)保人提供的擔(dān)保僅限于該特定信用證，如開證申請人在該信用證效期后申請對該信用證進(jìn)行修改，開證行應(yīng)將該修改申請視為一筆新的開證申請，履行進(jìn)口開證的全部審批程序并落實(shí)相應(yīng)的擔(dān)保措施，防止脫保、漏保風(fēng)險事件的發(fā)生。

（二）開證行對信用證的修改應(yīng)視情況經(jīng)擔(dān)保人同意

在信用證實(shí)務(wù)中，由于受基礎(chǔ)交易細(xì)節(jié)變化或客觀情況變化等影響，信用證修改是經(jīng)常發(fā)生的，有些文字性的修改一般不會影響到擔(dān)保人的權(quán)利、義務(wù)，但有些修改，諸如信用證金額、貨物、關(guān)鍵條款的修改則很有可能會影響到擔(dān)保人的擔(dān)保利益。為了保護(hù)擔(dān)保人的利益，我國的相關(guān)法律法規(guī)也作出了明確的規(guī)定，像本案中的開證行一樣漠視擔(dān)保人的權(quán)利、義務(wù)必將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

因此，第三人為開立信用證提供擔(dān)保時，在擔(dān)保合同沒有明確約定的情況下，開證申請人及開證行修改信用證應(yīng)征得擔(dān)保人的同意，否則擔(dān)保人對超出原擔(dān)保合同約定或法律規(guī)定的期間和范圍不承擔(dān)保證責(zé)任；在擔(dān)保合同有明確的約定時，開證申請人、開證行及擔(dān)保人應(yīng)遵從其約定。

（三）開證行接受開證申請人對不符點(diǎn)的放棄應(yīng)視情況征得擔(dān)保人的同意

根據(jù)《ICC跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）第十六條第二款規(guī)定，當(dāng)開證行確定交單不符時，可以自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點(diǎn)。這是UCP600賦予開證行的權(quán)利，但一切權(quán)利皆有邊界、一切權(quán)利的行使皆不能損害第三方的合法權(quán)益。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（最高人民法院公告法釋〔2005〕13號）第十六條之規(guī)定，若保證合同沒有特別規(guī)定，開證申請人及開證行接受信用證項(xiàng)下單據(jù)不符點(diǎn)無需經(jīng)保證人同意；若保證合同對開證申請人及/或開證行接受信用證項(xiàng)下單據(jù)不符點(diǎn)有明確的約定，則開證申請人及開證行接受信用證項(xiàng)下單據(jù)不符點(diǎn)時應(yīng)從其約定，否則保證人可主張免除其保證責(zé)任。

本案中，開證行嘉興支行收到受益人提交的單據(jù)后即向申請人B公司提示信用證項(xiàng)下單據(jù)存在的不符點(diǎn)，尋求B公司對不符點(diǎn)的放棄并隨后對外承兌，這其中亦隱含了極大的風(fēng)險，若嘉興支行與擔(dān)保人A公司在擔(dān)保合同中對開證申請人及/或開證行接受信用證項(xiàng)下單據(jù)不符點(diǎn)有明確的約定而嘉興支行未遵從該約定，擔(dān)保人同樣可以主張解除或降低其擔(dān)保責(zé)任。因此，開證行接受開證申請人對不符點(diǎn)的放棄應(yīng)視情況征得擔(dān)保人的同意。

莫道池水淺，風(fēng)險處處在。在第三人為開證申請人向開證行提供擔(dān)保時，開證行前后臺部門要密切協(xié)作，認(rèn)真審核擔(dān)保的條件、范圍與期間，在關(guān)注自身權(quán)益的同時密切關(guān)注擔(dān)保人的擔(dān)保權(quán)益。在擔(dān)保協(xié)議有特殊約定時，前臺部門應(yīng)及時給予國際業(yè)務(wù)部門以風(fēng)險警示；國際業(yè)務(wù)部門認(rèn)為信用證的后續(xù)處理有可能加重開證行風(fēng)險與責(zé)任的，應(yīng)及時通知前臺部門落實(shí)風(fēng)險控制措施，或履行信貸審查審批程序，將擔(dān)保措施切實(shí)落到實(shí)處，嚴(yán)守風(fēng)險底線，謹(jǐn)防脫保、漏保風(fēng)險事件的發(fā)生。▲