朱喆

隨著我國市場經(jīng)濟改革的深入發(fā)展和社會主義法制建設日趨完善，企業(yè)所處的內(nèi)外環(huán)境日趨復雜，人們的觀念和思維方式發(fā)生重大變化，企業(yè)將面臨更多的風險，此時更加需要企業(yè)家高瞻遠矚、居安思危、止息事端，樹立風險意識，加強企業(yè)法律風險防范。只有這樣才能保障企業(yè)在和諧的環(huán)境中，實現(xiàn)持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。

我國企業(yè)法律風險管控

存在的問題

企業(yè)最大的風險是企業(yè)經(jīng)營者缺乏法律風險管理意識的風險。大多數(shù)企業(yè)經(jīng)營者對法律風險雖有一定程度的認識，但這種認識還是不夠全面。大多數(shù)企業(yè)經(jīng)營者對法律風險的認識仍然停留在法律風險就是訴訟風險的層面。而對企業(yè)在經(jīng)營管理中存在的其他潛在而巨大的風險認識不足或根本沒有認識。這樣造成的結(jié)果是企業(yè)在做出決策判斷時因缺乏法律支持而出現(xiàn)決策風險、企業(yè)合同簽訂及履行過程中出現(xiàn)風險給企業(yè)造成不必要的損失等。

法律風險融通于各種企業(yè)風險中，不是孤立的一種企業(yè)風險，從形成原因和表現(xiàn)形式上看，具有多樣性，可以分為直接的法律風險和間接的法律風險：

直接的法律風險問題：是法律因素導致的、或者由于經(jīng)營管理時缺乏法律支持而帶來的各類企業(yè)風險、或者企業(yè)經(jīng)營者比較注重經(jīng)濟法律風險的防范忽視刑事法律風險的防范。例如：企業(yè)決策判斷時缺乏法務支持而導致的決策風險，企業(yè)管理體系中合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理、管理人法律意識等欠缺而導致的管理風險，立法調(diào)整而導致的非經(jīng)營風險，管理人的家長作風而導致的違法犯罪風險。

案例：國美集團黃光裕因犯單位行賄罪、非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪被判處有期徒刑14年，黃光裕妻子杜鵑被法院判處有期徒刑3年。公司及高管刑事法律風險，是最為嚴重的法律風險之一，無論給公司還是高管本人，都會造成巨大傷害。國美電器及黃光裕本人遭遇上述刑事法律風險，不僅影響了國美電器的業(yè)績與聲譽，更嚴重影響了作為上市公司的國美電器的良性發(fā)展。同時，也正是因為黃光裕刑事法律風險的爆發(fā)導致了“國美戰(zhàn)爭”的發(fā)生;紅塔集團褚時健犯貪污罪、巨額財產(chǎn)來路不明罪被判無期徒刑，褚時健的錯誤是將單位的外幣直接付到個人賬戶上，是在他不該拿錢的時候拿了他應該拿的錢;華為在美國被思科起訴，華為最初在知識產(chǎn)權(quán)的保護方面是比較薄弱的，當觸犯了強勁對手思科的利益及地盤時，被起訴在所難免;飛龍集團的偉哥開泰膠囊案件，飛龍集團使用了“偉哥”未經(jīng)注冊的商標，導致了“偉哥”被查處，因為《藥品管理法》明確規(guī)定“藥品必須使用注冊商標;未經(jīng)核準注冊的不得在市場銷售”（知識產(chǎn)權(quán)管理）。

間接的法律風險問題：是非法律因數(shù)的各類企業(yè)風險發(fā)生后，最后給企業(yè)帶來的各種法律后果。例如：財務風險帶來的法律風險，企業(yè)經(jīng)營失敗后給股東帶來的企業(yè)清算責任，企業(yè)決策在實施中因為戰(zhàn)爭、自然災害等不可抗力導致的經(jīng)營失敗給企業(yè)帶來的民事賠償以及法律糾紛。

法律風險預防與控制因事而異。直接的法律風險，往往可以通過提高法律意識與企業(yè)法務管理力度而得以加強預防;間接的法律風險，則必須通過各責任部門、各專業(yè)人士的預防來減少損失。

法律風險與企業(yè)風險是辯證的關系：法律風險，只是企業(yè)在社會的大海洋中航行時觸碰到的各種“暗礁”（風險）的一種;但是，企業(yè)的任何一種“撞礁”風險，最后都會帶來法律風險。

企業(yè)法律風險的預防

企業(yè)全體員工參與。各級層面的企業(yè)員工，都會碰到各種類型的法律風險，也都有責任防范它發(fā)生。比如：生產(chǎn)工人、質(zhì)檢人員如果放任不合格的產(chǎn)品流向市場，會給企業(yè)帶來用戶投訴、質(zhì)量賠償、企業(yè)商譽受損等一系列法律風險。因此，有必要加強與各級員工的職務行為有關的法律風險預防與控制意識。

企業(yè)決策層、管理層的參與。企業(yè)決策層、管理層作為企業(yè)員工的核心構(gòu)成，更有必要提高法律風險預防與控制意識，強化基礎經(jīng)濟法律知識和相應專業(yè)法律知識的學習，重視法務人員的專業(yè)支持。某個管理體系的缺陷、某份合同的漏洞，可能會給企業(yè)帶來幾百萬、上千萬的財產(chǎn)損失。華立集團董事局準備設立風險預防與控制委員會，這個舉措表明了企業(yè)高層對法律風險的防范意識。

現(xiàn)在，很多企業(yè)提倡“以人為本”。法律風險預防，也要以人為本。提倡以人為本、預防法律風險，并不是要束縛員工的手腳，而是要通過風險評判、權(quán)衡利弊得失，找到解決問題的最好方法。

企業(yè)法律風險的控制

企業(yè)每個環(huán)節(jié)都不得缺失。正如前面所言，法律風險的來源，是多方面的;它可能是企業(yè)的法務管理不當導致的，也可能是企業(yè)的財務管理、投資管理、人力資源管理等各類管理事項帶來的。因此，企業(yè)法律事務的控制與企業(yè)法律風險的控制是截然不同的概念，前者可能是法務部門的職能行為，后者則是每個企業(yè)管理部門的職責。對企業(yè)法律風險的控制，不從面面俱到的角度認識它，就只能識冰山之一隅。下面分別談談企業(yè)法律風險的控制內(nèi)容。

減少企業(yè)管理體系的缺陷。企業(yè)管理體系的完善，要求有：管理機構(gòu)的建立，管理流程的設計與實施，管理人員的配備。企業(yè)在管理流程的設計上，應當有制度化的法務控制環(huán)節(jié)，包括：企業(yè)經(jīng)營決策的法律風險評估、企業(yè)制度的合法性與風險預防評估、企業(yè)合同的審核與控制、法律糾紛的非訟與訴訟處理、企業(yè)損失的減少或追回。

如果企業(yè)缺乏一個系統(tǒng)的管理流程設計，法務控制環(huán)節(jié)就不會成為系統(tǒng)化的管理流程中的一個子系統(tǒng)，無法實現(xiàn)制度的自運行與閉環(huán)控制功能。

要對企業(yè)管理流程進行科學、有效的設計與重組，并把法務控制作為內(nèi)部控制中不可或缺的一個環(huán)節(jié)，對企業(yè)法律費用作出明確、合理的財務預算以便支持法務控制環(huán)節(jié)的良性運轉(zhuǎn)。

提高企業(yè)中高級管理人員的法律風險預防意識。企業(yè)法律風險的防范不僅需要有明確的法務控制環(huán)節(jié)，而且還需要有企業(yè)中高級管理人員法律風險意識的保障;特別在企業(yè)無明確的法務控制環(huán)節(jié)的情況下，就更加依賴于企業(yè)各級中高級管理人員的法律風險意識。

實踐中，一些管理人員會對某件企業(yè)合同先作判斷，自己認為沒有法律風險的，就不再通過法務人員的評判;自己認為有法律風險的，會尋求法務人員的評判。結(jié)果，正是一些管理人員自己認為沒有法律風險的評判，出了法律風險，因為非專業(yè)的判斷與專業(yè)的判斷對事件分析的深度是不一樣的。

因此，企業(yè)中高級管理人員的法律風險意識，不僅指他對法律認知的程度，即：法律意識（這是有限的），更主要的是指他尋求各專業(yè)部門支持的自覺性（管理意識）。

在我國加入WTO和市場經(jīng)濟更加以經(jīng)濟法律為中軸運轉(zhuǎn)以后，企業(yè)必須重視中高級管理人員法律風險意識的培養(yǎng)和提高，通過管理流程控制、員工全面培訓計劃來積極引導和培育各級員工的法律意識、管理意識。

完善企業(yè)人力資源管理的體系。企業(yè)人力資源管理方面的法律風險，主要是因為人力資源管理體系無法實現(xiàn)管理素質(zhì)優(yōu)化而保障企業(yè)的良性運營，以及人力資源管理體系與法務控制的銜接斷裂產(chǎn)生的。

企業(yè)的法律風險，有比較多的部分是由于管理人員的疏忽、故意或者素質(zhì)問題產(chǎn)生的，而一些法律風險也可能因為專業(yè)、敬業(yè)的員工得以避免。因此，企業(yè)應該建立科學、有效的員工錄用考核與晉升、淘汰制度，員工績效評價制度、員工薪酬與福利制度、員工職業(yè)培訓與跟蹤制度，對員工給予完整的關注、測評、督促、回報，對員工的個性、工作態(tài)度、專業(yè)知識幾個方面予以了解，以便從人力資源管理的角度評判某個員工從事管理工作會給企業(yè)帶來還是減少法律風險。

企業(yè)人力資源部門在人員招聘時，還應該依據(jù)工作類別，把國家法律或行業(yè)規(guī)定的人員聘用資格作為必備的條件之一，減少不合格的人員錄用后會給企業(yè)帶來的法律風險。

企業(yè)還應當重視高級管理人員因為薪酬與福利、勞動關系解除等方面可能給企業(yè)帶來的法律糾紛。

企業(yè)必須重視人力資源制度的系統(tǒng)化、科學化建設，注意從法律風險預防的角度，對企業(yè)中高級管理人員予以培訓、規(guī)范和考察，并對其管理行為的法律后果予以評價。企業(yè)人力資源管理部門還應當根據(jù)員工從事的工作類別，把員工的專業(yè)知識、職業(yè)資格作為晉升的主要標準，推進全體員工的職業(yè)化。

高度重視企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)事務的管理。企業(yè)既要注意保障本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和相關商業(yè)秘密不被非法披露、使用、轉(zhuǎn)讓，還應預防企業(yè)侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，避免卷入知識產(chǎn)權(quán)糾紛或不正當競爭行為的糾紛。中國加入WTO以后，國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)立法與執(zhí)法均必須達到TRIPS協(xié)議的最低標準，因此，在越來越多的經(jīng)營領域，知識產(chǎn)權(quán)可能決定一個企業(yè)的生與死。

隨著華立集團大力介入無線通信、光電存儲、電力自動化、生物制藥等高科技領域，對這些領域的知識產(chǎn)權(quán)問題的研究與保護，應該引起有關企業(yè)的高度重視。

另外，隨著企業(yè)大力推進國際化、全球化的戰(zhàn)略，企業(yè)還應重視商標的國際注冊、專利的國外注冊、軟件的國外版權(quán)登記，并在國際化戰(zhàn)略實施過程中，避免外國的競爭對手利用知識產(chǎn)權(quán)手段對企業(yè)采取壁壘遏制戰(zhàn)術(shù)，避免侵犯外國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。

重視并加強國際知識產(chǎn)權(quán)保護的認識和經(jīng)驗，通過培訓等來提高專門人員處理知識產(chǎn)權(quán)事務的能力。同時，還應該督促各級子企業(yè)重視保護自己和他人的知識產(chǎn)權(quán)，防止子企業(yè)侵權(quán)而給集團帶來整體的名譽損害。

通過法務設計支持企業(yè)投資并購事務的運作。企業(yè)在投資并購方面的法律風險控制，存在于：對投資并購事務的法律風險評估（包括對并購對象以及并購行為的全方位法律評估）、對投資并購事務的法務流程設計與法務支持（含談判策略、合同文本提供）、對投資并購事務的法律問題全過程控制、對投資并購事務的法律糾紛處理。

投資并購方面的法律風險評估是收購評估不可或缺的一個基本內(nèi)容（收購評估應當至少包括對收購對象的資產(chǎn)質(zhì)量與財務指標的評估、對收購對象的人力資源評估、對收購對象的行業(yè)地位與行業(yè)前景的評估、對收購對象與收購行為的法律風險評估）。任何對投資并購方面的法律風險評估的忽視，都可能帶來并購失敗或付出重大代價的后果。

企業(yè)必須重視投資并購中的法務支持，在決策制度上對投資并購全方面的法律風險控制作出規(guī)定。

加強對子企業(yè)的投資管理，降低長期投資的法律風險。股東對子企業(yè)的投資方面的法律風險，就是子企業(yè)經(jīng)營失敗、導致子企業(yè)被清算或者其股權(quán)被強制轉(zhuǎn)讓，而使股東對外長期投資遭受損失的法律風險。

股東應加強子企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)。股東對子企業(yè)應當委派合格的、高素質(zhì)的董事，通過子企業(yè)董事會聘用優(yōu)秀的經(jīng)理人以及制訂、完善符合該子企業(yè)的有效的管理體系，使子企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營良性運轉(zhuǎn)，資產(chǎn)增值。這是避免企業(yè)對外長期投資法律風險的關鍵所在。

企業(yè)還應當通過指導各子企業(yè)管理創(chuàng)新體系的推進、人力資源管理體系的推進、基本管理制度的推進，壯大各子企業(yè)在非資產(chǎn)方面（企業(yè)文化、人才、制度）的抗法律風險能力。企業(yè)對外長期投資法律風險的避免或減少，最終只有通過提高各產(chǎn)業(yè)企業(yè)的抗法律風險能力才能得以實現(xiàn)。

企業(yè)涉外經(jīng)營行為的實施與法律風險。我國加入WTO以后，《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果》《加入WTO議定書》等法律文件已經(jīng)成為中國政府在經(jīng)濟立法、執(zhí)法等方面的最基本依據(jù)。企業(yè)在與外國企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟關系時，更應注意遵循國際公約、外國法律、國際慣例和國際商務習慣。在經(jīng)濟全球化和WTO框架下，“契約至上”成為了經(jīng)濟主體交往的基本法則。因此，企業(yè)的涉外經(jīng)營行為（貨物、服務、知識產(chǎn)權(quán)、貿(mào)易、投資等），必須依據(jù)國際公約、約定適用的法律、國際慣例形成條款齊備、內(nèi)容縝密的合同文件，通過民事權(quán)利、義務的明確來約束合同各方，以減少法律風險。

企業(yè)還應當注意：如果企業(yè)的涉外經(jīng)營行為在履約中發(fā)生了變化（如修改協(xié)議等），應當事先征求法務人員的意見，而不宜直接簽署。

企業(yè)要從人才儲備與國際商務培訓、涉外商務程序的制訂、涉外法律的支持等方面，降低涉外經(jīng)營的法律風險。

加強立法調(diào)整對企業(yè)影響的前瞻研究。立法調(diào)整會對企業(yè)賴以生存的經(jīng)濟環(huán)境產(chǎn)生重大影響，甚至決定企業(yè)的命運。企業(yè)的經(jīng)濟行為能夠正常獲取利潤的前提是：經(jīng)濟行為合法化。因此，是經(jīng)濟法律（含法規(guī)、規(guī)章）給予了企業(yè)營業(yè)的空間，決定某個企業(yè)能否進入某個投資領域以及進入的程度。

如果我們能夠?qū)α⒎▋A向作一定的跟蹤與研究，就會對企業(yè)投資、經(jīng)營提供很好的參考作用。比如：房地產(chǎn)管理法規(guī)的嚴格化，意味著好品牌、大公司才會有更好的發(fā)展機遇。而對上市公司立法規(guī)范的加強，意味著上市事務必須更加審慎操作。我國的證券法律和證券監(jiān)督機構(gòu)對上市企業(yè)的運營以及控股股東與上市企業(yè)的關系有非常細密的法規(guī)規(guī)定，并且還有進一步加強的趨勢。可以從2000年以來證券市場法規(guī)的不斷推出，判斷到：我國對證券市場、對上市企業(yè)的管理越來越嚴。

對境外投資而言，則要注意到有關國家的立法調(diào)整的可能性，確定企業(yè)投資方式與投資范圍。

企業(yè)應當及時、優(yōu)化、全面地處理法律糾紛。企業(yè)的任何經(jīng)營行為，都會表現(xiàn)為相應的法律行為。企業(yè)的員工聘用、對外投資、產(chǎn)品銷售、材料采購等，都會帶來法律后果。企業(yè)作為經(jīng)濟組織，與自然人一樣，都是生活在法律編織出來的社會之中。企業(yè)的經(jīng)營行為，在本質(zhì)上表現(xiàn)為謀利行為，在形式上則通過法律行為而實現(xiàn)。企業(yè)在經(jīng)營中，因此發(fā)生各種法律糾紛是難免的，有些是自己的原因，有些是別人的原因，有些則是不可抗力的因素。

對于潛在的法律糾紛，企業(yè)應當評估其顯性化的可能以及將會對企業(yè)的影響，并作好方案準備，提前化解法律風險。

對于已經(jīng)產(chǎn)生的法律糾紛，企業(yè)應當評估其法律風險并決定采用非訟方法解決還是訴訟方法解決，是讓步解決還是不讓步解決。對法律糾紛解決方法的評估，應當結(jié)合糾紛的原因、己方過錯、他方過錯、風險大小、主動權(quán)、社會影響等多方面的因素來決定。

法律糾紛的解決，必須得到專業(yè)人員的支持，制訂詳細的方案和步驟，準備有關的法律文件。

法律糾紛解決不及時或者方法有誤，將會給企業(yè)擴大不必要的損失。因此，對法律糾紛的認識，應該全面。

企業(yè)法律風險并不可怕

風險與發(fā)展并存，風險與發(fā)展共舞。法律風險并不可怕，它只是企業(yè)在生存時的一個不可或缺的舞伴。只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預防、控制風險產(chǎn)生的禍害、損失，使法律風險可以被評估、被預防、被控制。

對認識企業(yè)法律風險的提倡，也并不是要束縛員工、企業(yè)的手腳，而是促進員工、企業(yè)在可控的風險范圍內(nèi)運作，增強企業(yè)的贏利能力和抗風險能力。

中國有句名言：“生于憂患，死于安樂?！边@句話用在企業(yè)法律風險管控上再適當不過了，我們對風險的認識經(jīng)歷了漫長的階段，同時，對風險的探索也是無止境的，還有漫長的路要走，但有一點可以肯定：法律風險管控是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇！