劉 毅

論法治的社會(huì)歷史條件
——以西方中世紀(jì)為中心的比較研究

劉 毅＊

國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)法治的理念與實(shí)踐論述較多，對(duì)法治產(chǎn)生的歷史社會(huì)條件卻著墨很少。11、12世紀(jì)歐洲的歷史社會(huì)經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明，法治的產(chǎn)生需要具備一定的條件，包括政教分離的政治權(quán)力架構(gòu)，法律治國(guó)的策略和法律至上的理念，商業(yè)的發(fā)達(dá)和城市的興起，以及大學(xué)、法律科學(xué)和職業(yè)法律家的出現(xiàn)等，跨文明的比較研究也從反面證明了這一命題。因此，法治的建成不僅需要主觀的愿望和法律界內(nèi)部的努力，還需要客觀條件的發(fā)展與成熟。

法治 條件 歷史社會(huì)學(xué) 比較研究

一、序言：意義與方法

在當(dāng)代中國(guó)，法治已然是一種普遍性的主流話語(yǔ)，特別是在1999年將“依法治國(guó)”和“法治國(guó)家”載入憲法之后，1關(guān)于法治的論說(shuō)更是一發(fā)不可收，迄今已有汗牛充棟的規(guī)模，以“法治”為標(biāo)題關(guān)鍵詞在“中國(guó)知網(wǎng)”進(jìn)行搜索，結(jié)果有47000余篇期刊與學(xué)位論文，令人嘆為觀止。但是，即便關(guān)于法治的學(xué)術(shù)研究如此繁盛，有兩點(diǎn)仍是不可否認(rèn)的事實(shí)：其一，中國(guó)的法治建設(shè)固然已經(jīng)取得很大進(jìn)步，如“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成”，22008年3月8日，十一屆全國(guó)人大一次會(huì)議第二次全體會(huì)議在北京人民大會(huì)堂舉行。全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)向大會(huì)做工作報(bào)告宣布：中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本形成。至此，中國(guó)形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個(gè)法律部門(mén)、三個(gè)層次法律規(guī)范構(gòu)成的法律體系。國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)生活的各個(gè)方面基本做到有法可依，為依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)國(guó)家長(zhǎng)治久安提供了有力的法制保障。司法改革的進(jìn)程不斷加速，3但是我們距離真正完成時(shí)的“法治中國(guó)”尚有很遠(yuǎn)的路程，中國(guó)的法治建設(shè)仍在途中，其過(guò)程必然艱難曲折，絕非一日之功；其二，在目前關(guān)于法治的研究中，更多的是對(duì)于法治理念的分析與解讀，以及法治實(shí)踐在中國(guó)的展開(kāi)與反思，而甚少對(duì)法治之歷史社會(huì)條件的論述。也就是說(shuō)，在既有的國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法治問(wèn)題的研究中，一方面注重對(duì)源自西方的法治理念本身的梳理、解析與介紹，旨在從規(guī)范意義上向漢語(yǔ)世界引入一種準(zhǔn)確而豐富的法治概念與理念。4有關(guān)法治理念的代表性研究論文有：夏勇：《法治是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第4期；徐顯明：《論“法治”構(gòu)成要件——兼及法治的某些原則及觀念》，載《法學(xué)研究》1996年第3期；鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期；高鴻鈞：《現(xiàn)代法治的困境及其出路》，載《法學(xué)研究》2003年第2期；孫笑俠：《法治國(guó)家及其政治構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》1998年第1期。關(guān)于法治的代表性專著有：王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社1998年版；李步云：《論法治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版；李貴連：《法治是什么》，廣西師范大學(xué)出版社2013年版。另一方面將法治理念與中國(guó)實(shí)踐相結(jié)合，立足于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，旨在將法治的普遍原理與中國(guó)國(guó)情相結(jié)合，探索法治建設(shè)的中國(guó)道路。5有關(guān)中國(guó)法治實(shí)踐的代表性研究有：季衛(wèi)東：《法治中國(guó)的可能性——兼論對(duì)中國(guó)文化傳統(tǒng)的解讀和反思》，載《戰(zhàn)略與管理》2001年第5期；蘇力：《二十世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治》，載《法學(xué)研究》1998年第1期；汪太賢：《論中國(guó)法治的人文基礎(chǔ)重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期；張文顯：《全球化時(shí)代的中國(guó)法治》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第2期。這方面的代表性專著有：季衛(wèi)東：《大變局下的中國(guó)法治》，北京大學(xué)出版社2013年版；蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。目前中國(guó)的法治理論與實(shí)踐研究大部分都可歸結(jié)于這兩方面。

但是，以上這些研究都忽略了一個(gè)關(guān)鍵方面：法治的歷史社會(huì)條件，即對(duì)于法治何以形成的歷史社會(huì)原因，或者說(shuō)對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治的歷史社會(huì)條件的研究，似乎是國(guó)內(nèi)法治研究的一塊短板。其中的原因，或許源于一種習(xí)以為常的觀念，即認(rèn)為法治是一種經(jīng)由主觀努力便可達(dá)至的目標(biāo)，而且是一種相對(duì)獨(dú)立的不需借助外部環(huán)境的目標(biāo)。殊不知，從社會(huì)實(shí)證的角度來(lái)說(shuō)，法治既是一種治國(guó)理念，也是一種歷史社會(huì)現(xiàn)象，其產(chǎn)生與發(fā)展固然有觀念上的主動(dòng)推進(jìn)，同時(shí)亦需要客觀上具備相應(yīng)的歷史社會(huì)條件。同很多后發(fā)轉(zhuǎn)型國(guó)家一樣，中國(guó)的法治建設(shè)之所以艱難曲折，除了思想觀念上的原因，更為重要的或許是歷史社會(huì)方面的條件不足，尚未形成法治賴以存在的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這些條件和基礎(chǔ)是法治或法律之外的因

素，但也是法治建設(shè)者必須予以充分重視的因素。古人云，臨淵羨魚(yú)，不如退而結(jié)網(wǎng)。對(duì)于中國(guó)這樣法治先天不足的國(guó)家來(lái)說(shuō)，固然應(yīng)當(dāng)積極傳播法治理念，精心設(shè)計(jì)法治道路，但同時(shí)也須努力創(chuàng)造達(dá)成法治的條件和基礎(chǔ)。因此，我們不僅要從理念上理解法治的本義，還要從歷史社會(huì)的角度發(fā)現(xiàn)法治得以形成的條件，如此才能更為客觀全面地把握建設(shè)法治中國(guó)的方法與路徑。

結(jié)合上述研究目的和宗旨，本文所采用的研究方法有兩種：一是歷史社會(huì)學(xué)的方法，二是跨文明比較的方法。所謂歷史社會(huì)學(xué)，簡(jiǎn)而言之，就是“對(duì)過(guò)去進(jìn)行研究，目的在于探尋社會(huì)是如何運(yùn)作與變遷的。”6［英］丹尼斯·史密斯：《歷史社會(huì)學(xué)的興起》，周輝榮、井建斌等譯，劉北成校，上海人民出版社2000年版，第4頁(yè)。這種新興交叉學(xué)科意在彌補(bǔ)歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的不足，因?yàn)椤耙恍┥鐣?huì)學(xué)家缺乏‘歷史意識(shí)’：在經(jīng)驗(yàn)方面，他們忽視過(guò)去；在觀念方面，他們既不考慮社會(huì)生活的時(shí)間維度，也不考慮社會(huì)結(jié)構(gòu)的歷史變遷。與之相似的是，一些歷史學(xué)家缺乏‘社會(huì)學(xué)意識(shí)’：在經(jīng)驗(yàn)方面，他們忽視不同社會(huì)的進(jìn)程與結(jié)構(gòu)的不同；在觀念方面，他們既不考慮這些進(jìn)程與結(jié)構(gòu)的普遍特性，也不考慮它們與行動(dòng)和事件的關(guān)系?！?同上，第4頁(yè)。因而，歷史社會(huì)學(xué)就是“歷史學(xué)與社會(huì)學(xué)的相遇”，是彼此的取長(zhǎng)補(bǔ)短和相得益彰。而以歷史社會(huì)學(xué)的方法研究法治，即從社會(huì)學(xué)與歷史學(xué)兩方面入手，對(duì)諸如法治、民主、憲政等抽象問(wèn)題進(jìn)行的考察。這種方法一方面區(qū)別于純粹的概念分析與理性思辨，8這方面的代表性著作有：哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版；德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版；凱爾森：《純粹法理論》，張書(shū)友譯，中國(guó)法制出版社2008年版。另一方面也區(qū)別于思想史或觀念史的方法，9這方面的代表性著作有：列奧·施特勞斯：《政治哲學(xué)史》，李洪潤(rùn)等譯，法律出版社2009年版；喬治·薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史》，鄧正來(lái)譯，上海人民出版社2008年版；以賽亞·伯林的觀念史著作，如《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版等。而是兼取歷史學(xué)的歷時(shí)性考察與社會(huì)學(xué)的實(shí)證方法，具體呈現(xiàn)并分析作為社會(huì)事實(shí)的法治的產(chǎn)生與形成。因此，在本文論證部分，將結(jié)合法社會(huì)學(xué)的闡釋與法律史的解讀兩部分，前者旨在從社會(huì)學(xué)的角度致力于研究西方法治的標(biāo)準(zhǔn)與特性，后者則從歷史學(xué)的角度描述并說(shuō)明西方法治的產(chǎn)生條件。關(guān)于歷史社會(huì)學(xué)方法對(duì)于法律史與法學(xué)理論研究的意義和作用，可以特奧多爾·蒙森（Theodor Mommsen）的一段話作為注解：“歷史的意義在于，通過(guò)觀察過(guò)去的文化形態(tài)，我們可以揭示出具有普遍性的文明的有機(jī)條件，在任何地方相同的基本因素，以及因時(shí)因地而異的這些因素的不同組合方式。”10Theodor Mommsen,The History of Rome,New York:Scribner's Sons,1885,Vol.5,p.557.我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為西方法治的歷史和經(jīng)驗(yàn)可以成為我們模仿照搬的對(duì)象，但是，我們當(dāng)然不能忽視法治先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)帶給我們的參考和啟發(fā)。

所謂跨文明的比較研究，主要是以西方的歷史經(jīng)驗(yàn)特別是11、12世紀(jì)歐洲作為借鑒和參照。眾所周知，法治起源于西方，形成于西方，法治的原產(chǎn)地在西方，甚至可以說(shuō)，在很長(zhǎng)時(shí)間里，法治是西方的“特產(chǎn)”，對(duì)于西方以外的亞非各國(guó)，法治是地道的舶來(lái)品——盡管作為制度或習(xí)俗的法律規(guī)范各國(guó)自古皆有。因此，考察法治的產(chǎn)生條件與形成過(guò)程，自然是以西方文明的歷史為考察的目標(biāo)。我們力圖從西方的法治歷史中發(fā)現(xiàn)規(guī)律與模式，尋找具有普遍意義的經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)，從而作為我們法治建設(shè)的借鑒和參考。就西方法治的生成歷史而言，一般認(rèn)為，西方法律傳統(tǒng)或西方法治的雛形產(chǎn)生于11、12世紀(jì)的歐洲，這方面已得到法律史學(xué)家和社會(huì)理論學(xué)家的廣泛共識(shí)。因此，本文將首先以11、12世紀(jì)歐洲的法治形成

過(guò)程為背景，具體分析西方法治形成的原因與條件，其次，僅以歐洲歷史經(jīng)驗(yàn)做出的關(guān)于法治之形成條件的論述，還只是一種不充分的單面論證，還需要從跨文明比較的角度，從其他非西方文明包括中國(guó)、印度、伊斯蘭等，反向論證如果不具備前述從歐洲經(jīng)驗(yàn)中得出的法治產(chǎn)生條件，即無(wú)法在這些文明體中自發(fā)生成法治的傳統(tǒng)。這種跨文明的比較研究將更為強(qiáng)化本文的論證力度。

二、法治的標(biāo)準(zhǔn)——法社會(huì)學(xué)的闡釋

在論述法治的形成條件之前，有必要對(duì)作為一種制度和現(xiàn)象的法治進(jìn)行具體的描述和界定，或者說(shuō)為法治設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)或模式，由此才能確定在某一特定的歷史社會(huì)情境中，其法律制度及運(yùn)行的情況是否已達(dá)到法治的程度，或者說(shuō)據(jù)此我們才能確定在該歷史社會(huì)情境中，法治是否已然形成。對(duì)于法治的標(biāo)準(zhǔn)或定義，西方學(xué)者更多的是從規(guī)范或形式方面來(lái)界定，例如，美國(guó)法學(xué)家朗·富勒（Lon L.Fuller）提出的法治八項(xiàng)原則，11即“一般性，公布，法律非溯及既往，明確，不矛盾，可為人遵守，穩(wěn)定性，官方行為與法律的一致性。”參見(jiàn)［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版。以及英國(guó)憲法學(xué)家戴雪（Albert.V.Dicey）的法治三原則。12即“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財(cái)產(chǎn)不受侵害”；“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人不論地位條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；“個(gè)人的權(quán)利以一般法院提起的特定案件決定之”。參見(jiàn)Albert.V.Dicey.Introduction to the Study of the Law of the Constitution.(1885; 9th ed.,Macmillan,1945)，pp.183-201。但是這類法治原則主要側(cè)重于描述法治的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，而且是一種規(guī)范的視角，即理想的法治狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是怎樣的，同時(shí)也是一種抽象的界定，即脫離了具體的歷史社會(huì)情境，它們并不能從外部反映法治的具體的歷史社會(huì)條件。因此，根據(jù)本文的研究目的和方法，以下將主要借鑒馬克斯·韋伯（Max Weber）和羅伯特·昂格爾（R.M.Unger）的理論，作為對(duì)法治的歷史社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的討論依據(jù)。

韋伯的學(xué)說(shuō)一般被稱為社會(huì)理論，其研究涉及宗教、政治、經(jīng)濟(jì)等諸多方面，主旨在于論證西方現(xiàn)代性和西方的獨(dú)特性，法律也是其中的重要內(nèi)容。韋伯學(xué)術(shù)的特點(diǎn)是他善于運(yùn)用理想類型（ideal-type）作為理論工具，分析紛繁蕪雜的歷史社會(huì)現(xiàn)象。他把古往今來(lái)的人類社會(huì)中出現(xiàn)的統(tǒng)治類型分為三種，即傳統(tǒng)型、克里斯瑪型和法理型統(tǒng)治，前兩種對(duì)應(yīng)于前現(xiàn)代社會(huì)，法理型或法律—理性型統(tǒng)治則是現(xiàn)代國(guó)家和現(xiàn)代社會(huì)的統(tǒng)治模式，也就是英語(yǔ)中的“法治”（rule of law）或德語(yǔ)中的“法治國(guó)”（Rechtsstaat）。它的特點(diǎn)是：

第一，適用于某一特定社會(huì)群體的法律體系或是經(jīng)由全體社會(huì)成員的一致同意而產(chǎn)生的，或是由一個(gè)為社會(huì)成員所認(rèn)可的權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的，這套理性的法律體系會(huì)得到全體社會(huì)成員的遵從。第二，任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉具體的個(gè)人或群體。第三，法律成為一個(gè)高度分化的社會(huì)系統(tǒng)，獨(dú)立于政治、宗教和其他社會(huì)領(lǐng)域。第四，不僅法律實(shí)踐活動(dòng)具有上述特點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)的日常管理都進(jìn)入一種技術(shù)化、非人化的狀態(tài)。13［德］馬克斯·韋伯：《韋伯作品集II·經(jīng)濟(jì)與歷史支配的類型》，康樂(lè)等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第307—310頁(yè)。概括言之，韋伯意義上的法治具有理性化、普遍化、獨(dú)立性和民意正當(dāng)性等幾個(gè)特點(diǎn)，這不僅是對(duì)現(xiàn)代“法治國(guó)”的一般性描述，而且反映了法律在從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的演進(jìn)規(guī)律，因此是動(dòng)態(tài)的和具體的。特別是將法理型統(tǒng)治與傳統(tǒng)型和克里斯瑪型統(tǒng)治進(jìn)行比較，就可以更為清楚地看到所謂“法治”的具體意涵。

所謂傳統(tǒng)型統(tǒng)治，即統(tǒng)治的正當(dāng)性來(lái)自其所宣稱、同時(shí)也為旁人所信服的、“歷代相傳”的規(guī)則及權(quán)力的神圣性，統(tǒng)治者的產(chǎn)生是依照傳統(tǒng)性的慣例，而人們之所以服從也是由于他們因襲

的身份。14［德］馬克斯·韋伯：《韋伯作品集II·經(jīng)濟(jì)與歷史支配的類型》，康樂(lè)等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第323頁(yè)。傳統(tǒng)型統(tǒng)治具體包括長(zhǎng)老制、家父長(zhǎng)制與家產(chǎn)制等形式，是人類前現(xiàn)代社會(huì)中最普遍的一種統(tǒng)治形式，它將人與人之間的支配關(guān)系建立在血緣、部落、種族或地緣等自然因素的基礎(chǔ)上，是人類社會(huì)在發(fā)展初期所共同具有特征之一。15顧忠華：《韋伯學(xué)說(shuō)》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第166—167頁(yè)。所謂克里斯瑪型統(tǒng)治，則是一種非常態(tài)、非穩(wěn)定性的統(tǒng)治類型，它依賴于特定時(shí)期特定人物的感召力和魅力，但屬于過(guò)渡性和革命性的統(tǒng)治方式，最終要回歸至傳統(tǒng)型或法理型統(tǒng)治。至于在何種情況下可以從傳統(tǒng)型或克里斯瑪型轉(zhuǎn)變?yōu)榉ɡ硇徒y(tǒng)治，韋伯并非給出具體答案，但是他明確指出，真正在社會(huì)學(xué)上達(dá)成法理型統(tǒng)治之現(xiàn)實(shí)的，只有西歐社會(huì)，這或許是一個(gè)偶然現(xiàn)象，但這也正是社會(huì)理論所致力于研究的課題所在。

昂格爾基本上繼承了韋伯的問(wèn)題意識(shí)和研究方法，他關(guān)于法治的思想主要體現(xiàn)在其名著《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》中，提出了關(guān)于法律秩序或法律制度的四重標(biāo)準(zhǔn)。16［美］R.M.昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第49—51頁(yè)。首先，昂格爾從社會(huì)理論的角度，把法律劃分為三種形態(tài)，即習(xí)慣法或相互作用的法律、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度，第三種類型也就是一般所說(shuō)的法治。17同上，第45—50頁(yè)。昂格爾用來(lái)劃分這三種類型法律的標(biāo)準(zhǔn)是四重標(biāo)準(zhǔn)，即公共性、實(shí)在性、自治性和普遍性。就習(xí)慣法而言，這四種特性都不具備，官僚法則具備其中兩項(xiàng)，即公共性和實(shí)在性，法律秩序即法治則意味著同時(shí)兼具這四種特性。在昂格爾看來(lái)，所謂法律的公共性，是指該法律專屬于超越各社會(huì)群體之上的中央集權(quán)的政府，即存在國(guó)家與社會(huì)的分離，存在一個(gè)中央集權(quán)的政府。所謂法律的實(shí)在性，是指法律是由公式化的行為規(guī)則而不是一些含蓄的行為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的。所謂法律的自治性，包括實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)四個(gè)方面，法律之實(shí)體內(nèi)容的自治性，是指政府制定和強(qiáng)制實(shí)行的規(guī)則并非是某種神學(xué)觀念或意識(shí)形態(tài)的法典化，即法律制度的內(nèi)容獨(dú)立于神學(xué)宗教思想或某種政治或道德意識(shí)形態(tài)；法律在機(jī)構(gòu)上的自治性，是指法律規(guī)則由專門(mén)以審判為主要任務(wù)的機(jī)構(gòu)（即司法機(jī)關(guān)）予以適用，這些機(jī)構(gòu)獨(dú)立于其他的立法或行政機(jī)構(gòu)；法律在方法上的自治性，是指適用法律的專門(mén)機(jī)構(gòu)論證適用自己法律之行為合理性時(shí)，有其不同于其他理論或?qū)嵺`所運(yùn)用的獨(dú)特的論證方式，即法律推理。所謂法律職業(yè)的自治性，是指存在一個(gè)接受過(guò)特定的法律訓(xùn)練、具有一定的職業(yè)特權(quán)的特殊的法律職業(yè)集團(tuán)，由他們構(gòu)成法律的機(jī)構(gòu)的主體成員，從事適用法律規(guī)則和參加法律爭(zhēng)訟的實(shí)踐。18同上，第49—50頁(yè)。最后，所謂法律的普遍性特征與上述的自治性是緊密相關(guān)的，正是法律的自治性確保了立法的普遍性和適用法律的一致性，而后者正是法律的普遍性的基本內(nèi)涵；同時(shí)，普遍性和一致性要求行政與立法相分離，審判與行政相分離。在昂格爾看來(lái)，“這兩種分離恰恰是法治理想的核心?！?9同上，第51頁(yè)。

昂格爾所作關(guān)于法律的三種類型的劃分，并非純粹的抽象規(guī)范或理論意義上的分類，而是有著具體的歷史社會(huì)形態(tài)與之相對(duì)應(yīng)，例如，第一種“習(xí)慣的或相互作用的法”主要對(duì)應(yīng)的是尚未形成國(guó)家之前的部落社會(huì)，而第二種“官僚或規(guī)則性法律”則對(duì)應(yīng)的是前現(xiàn)代的非西方國(guó)家，第三種類型“法律秩序或法律制度”就是指自由主義的現(xiàn)代西方國(guó)家。盡管這種類型的劃分和法治特征的概況，有些失之簡(jiǎn)單粗略，但也正是這種高度抽象和概括的方法，有助于我們明確地鑒別

法治社會(huì)的形成與否。也正如昂格爾所指出的，帝制時(shí)代的中國(guó)顯然屬于官僚法的類型，而印度和伊斯蘭國(guó)家的傳統(tǒng)法律也同樣未能形成真正的法律秩序或法治。

對(duì)比韋伯與昂格爾的觀點(diǎn)，可以看出，雖然他們論述的角度不同，但是對(duì)于法治的社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)卻是異曲同工，昂格爾所定義的法律秩序的四重標(biāo)準(zhǔn)，基本可對(duì)應(yīng)于韋伯所說(shuō)的法理型統(tǒng)治的四個(gè)特點(diǎn)，因此，可以把韋伯和昂格爾的觀點(diǎn)相結(jié)合，作為評(píng)判一個(gè)社會(huì)是否達(dá)至法治的社會(huì)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。易言之，當(dāng)一個(gè)社會(huì)的法律制度或秩序具有公共性、實(shí)在性、自治性和普遍性的特征時(shí)，或者說(shuō)當(dāng)一個(gè)社會(huì)的法律具有抽象性、一般性、理性化、自主化的屬性時(shí)，這個(gè)社會(huì)便已形成法治秩序。韋伯和昂格爾都認(rèn)為，最初的法治秩序僅出現(xiàn)于歐洲，因此，上述法治標(biāo)準(zhǔn)既是對(duì)歐洲社會(huì)的事實(shí)歸納，也可以被視為具有普世意義的法治社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。

三、法治的產(chǎn)生條件——法律史的解讀

作為社會(huì)理論家，韋伯和昂格爾都給出了法治秩序的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且都認(rèn)為法治秩序最初產(chǎn)生于西方，或者說(shuō)是歐洲。但是從歷史時(shí)段來(lái)說(shuō)，西方的法治究竟產(chǎn)生于何時(shí)？韋伯和昂格爾都沒(méi)有給予準(zhǔn)確的界定。或許他們將法治與現(xiàn)代社會(huì)相聯(lián)系的同時(shí)，就已經(jīng)預(yù)設(shè)了西方的法治秩序也是與一般意義上的現(xiàn)代社會(huì)同時(shí)產(chǎn)生的，即認(rèn)為西方現(xiàn)代的開(kāi)始也就是西方法治的開(kāi)始。如此說(shuō)來(lái)，根據(jù)公認(rèn)的歷史階段的劃分，那么西方法治的形成就應(yīng)該在16世紀(jì)之后。但是美國(guó)法學(xué)家哈羅德·伯爾曼（Harold J.Berman）卻挑戰(zhàn)了這一約定俗成的觀念，對(duì)于西方的法治形成于何時(shí)，伯爾曼有著與通說(shuō)截然不同的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)也是其名著《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》的一個(gè)核心命題，即西方法律傳統(tǒng)或者說(shuō)西方法治的形成時(shí)間，不應(yīng)追溯到遙遠(yuǎn)的古希臘羅馬，但也未晚至17、18世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)代，而是在11、12世紀(jì)歐洲，具體來(lái)說(shuō)是起始于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)早期以“格里高利七世改革（1075—1122年）”為中心的教皇革命。20在伯爾曼看來(lái)，教皇革命的時(shí)期不僅限于其高峰時(shí)期即教皇格列高利七世在位的短暫幾年，而是從1075年格列高利宣布教皇對(duì)教會(huì)具有至高權(quán)威，基督教教皇獨(dú)立于并高于世俗權(quán)力時(shí)起，到1122年教權(quán)與王權(quán)之間達(dá)成最后的妥協(xié)為止。而其對(duì)歐洲的影響則可達(dá)至其后的數(shù)百年。參見(jiàn)［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，“導(dǎo)論”，第27頁(yè)。由于教皇革命給歐洲帶來(lái)了一系列的劇變，法治的初步形成就是這場(chǎng)劇變的偉大成果之一。而之所以能將法治的形成確定于這個(gè)時(shí)期，是因?yàn)榇藭r(shí)代的歐洲法律已經(jīng)具備了以下特征：

（1）在法律制度與其他類型制度之間較為鮮明的區(qū)分。（2）法律的施行被委托給專職人員，即法律職業(yè)者。（3）法律職業(yè)者（無(wú)論英美德法律家或歐陸的法學(xué)家）都在一種具有高級(jí)學(xué)問(wèn)的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)中接受專門(mén)的培訓(xùn)。（4）培訓(xùn)法律專家的法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)與法律制度有著復(fù)雜的和辯證的關(guān)系，法律本身包含一種科學(xué)，一種超然法（meta-law），通過(guò)它能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。（5）法律被設(shè)想為一個(gè)連貫的整體，一個(gè)融為一體的系統(tǒng)，一個(gè)“實(shí)體”，這個(gè)實(shí)體被設(shè)想為在時(shí)間上是經(jīng)過(guò)了數(shù)代和數(shù)世紀(jì)的發(fā)展。（6）法律實(shí)體或體系的活力取決于對(duì)法律不斷發(fā)展之能力的信念，即法律體系只因它包含一種有機(jī)變化的內(nèi)在機(jī)制才能生存下來(lái)。（7）法律的發(fā)展具有一種內(nèi)在的邏輯，變化過(guò)程受某種規(guī)律的支配。（8）法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系。（9）同一社會(huì)內(nèi)部各種司法管轄權(quán)和各種法律體系的共存和競(jìng)爭(zhēng)。司法管轄權(quán)和法律體系的多元性使法律的最高權(quán)威性成為必要和可能。（10）西方法律傳統(tǒng)在思想與現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性，超越性與內(nèi)在性之間存在著緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系導(dǎo)致了革命對(duì)法

律體系周期性的劇烈沖突。21［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第9—12頁(yè)。

這些特征是對(duì)“西方法律傳統(tǒng)”所作的較為具體和細(xì)致的總結(jié)，強(qiáng)調(diào)了法律制度的獨(dú)特性，法律職業(yè)的專業(yè)化，法律知識(shí)的系統(tǒng)性等，雖然伯爾曼將其歸納為十個(gè)方面，但是比較來(lái)看，其實(shí)與上述韋伯與昂格爾所總結(jié)的法理型統(tǒng)治或法律秩序的特征若合符節(jié)。因此，完全可以將伯爾曼所說(shuō)的“西方法律傳統(tǒng)”理解為“法治”。我們可以認(rèn)為，伯爾曼所論述的“西方法律傳統(tǒng)的形成”也就是西方法治的形成。

那么西方法治為什么會(huì)在這個(gè)歷史階段形成？法治形成的條件有哪些？在伯爾曼看來(lái)，“革命”與“法治”之間有著必然的因果關(guān)系，是教皇革命這樣的重大事件，導(dǎo)致了法律傳統(tǒng)的形成與演變。教皇革命之所以成為一件世界史上的重大事件，原因在于它并不是僅僅發(fā)生在教會(huì)與世俗政權(quán)之間的權(quán)力斗爭(zhēng)，也不僅僅具有宗教和政治的意義，而是對(duì)整個(gè)11、12世紀(jì)歐洲都產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)而廣泛的影響。正如伯爾曼所描述的：“教皇革命具有全面變革的性質(zhì)，它不僅構(gòu)想了一個(gè)新天堂，而且也展示了一個(gè)新的塵世?！?2同上，“尾論”，第627頁(yè)。

具體來(lái)說(shuō)，教皇革命對(duì)圣界即羅馬教會(huì)的影響是：羅馬教會(huì)成為一個(gè)在教皇領(lǐng)導(dǎo)下的獨(dú)立的、共同的政治—法律實(shí)體，教會(huì)本身被視為第一個(gè)西方近代的政府，它第一次被看作一個(gè)法律組織，一個(gè)靠法律治理的國(guó)家，而教會(huì)法則成為近代西方的第一個(gè)法律體系。23同上，“尾論”，第632頁(yè)。另外，教皇革命對(duì)俗界即歐洲世俗社會(huì)的影響是：第一，皇帝、國(guó)王和領(lǐng)主的世俗政治法律權(quán)威得到增強(qiáng)；第二，數(shù)以千計(jì)自主的和自治的城市得以創(chuàng)設(shè)；第三，在歐洲，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍得到大幅度的擴(kuò)展，尤其在農(nóng)業(yè)、商業(yè)和手工業(yè)領(lǐng)域；第四，近代意義的大學(xué)建立起來(lái)，新的神學(xué)和法律科學(xué)得以發(fā)展。

進(jìn)而言之，是教皇革命引起了歐洲社會(huì)的整體性變革，這種變革的結(jié)果可以被概括為“雙重復(fù)合結(jié)構(gòu)”，即“政教二元，世俗多元”，具體來(lái)說(shuō)，首先是教會(huì)與世俗國(guó)家的分離，形成基本的二元結(jié)構(gòu)；其次是世俗社會(huì)領(lǐng)域的多元分立，即世俗領(lǐng)域出現(xiàn)了國(guó)家、城市、商業(yè)力量、大學(xué)與學(xué)術(shù)組織等新興的組織結(jié)構(gòu)。更為重要的是，這些分立多元且有一定程度的交疊的組織結(jié)構(gòu)，都開(kāi)始實(shí)施法律的治理，法律促進(jìn)了這些組織結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化，同時(shí)法律自身也在此過(guò)程中得以不斷演進(jìn)和成熟。在歷史社會(huì)層面上，這是法治的創(chuàng)世紀(jì)，是法治作為社會(huì)事實(shí)得以產(chǎn)生的開(kāi)端性時(shí)代。而法治得以產(chǎn)生的條件，就是伴隨教皇革命而在歐洲發(fā)生的一系列社會(huì)變革，這些變革所引發(fā)的各種新興事物，正是催生法治的歷史社會(huì)條件，其中包括政教分離，法律治國(guó)、法律至上，商業(yè)的發(fā)達(dá)，城市的興起，大學(xué)、法律科學(xué)和職業(yè)法律家的出現(xiàn)等五個(gè)方面：

（一）政教分離

教皇革命的起因源于天主教會(huì)的教權(quán)與歐洲世俗國(guó)家之政權(quán)的沖突與對(duì)抗，即雙方都想取得對(duì)當(dāng)時(shí)歐洲在神圣事務(wù)和世俗事務(wù)的雙重控制，名義上是所謂授職權(quán)之爭(zhēng)，實(shí)際上仍是統(tǒng)治權(quán)之爭(zhēng)，這種教俗之爭(zhēng)持續(xù)了近半個(gè)世紀(jì)，1076—1122年在歐洲各地發(fā)生了教皇權(quán)威及其綱領(lǐng)的支持者和反對(duì)者之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。最后，對(duì)抗以妥協(xié)而告終，其中一方都沒(méi)有吃掉另一方，以《沃爾姆斯協(xié)約》的簽訂宣告教俗之爭(zhēng)的終結(jié)。這是一次偉大的妥協(xié)，正是這種彼此共存的妥協(xié)而非你死我活的成敗，開(kāi)啟了歐洲法治與憲政的道路。

天主教會(huì)與世俗國(guó)家相互妥協(xié)的結(jié)果，便是政教分離，即“上帝的歸上帝、凱撒的歸凱撒”。當(dāng)時(shí)的歐洲在政治版圖上雖然仍舊處于四分五裂

的局面，但是所有的歐洲人都是天主教徒，在信仰層面和宗教事務(wù)上，歐洲的民眾即信徒們皆服從于天主教會(huì)，世俗國(guó)家的君主無(wú)權(quán)干涉宗教事務(wù)，更不可能僭越教皇的權(quán)威，將政治權(quán)力和宗教權(quán)威集于一身，成為兼領(lǐng)政權(quán)與神權(quán)的至高無(wú)上的獨(dú)裁者。同樣的道理，對(duì)于天主教會(huì)和教皇、主教來(lái)說(shuō)，雖然他們的精神權(quán)威和宗教號(hào)召力遍布全歐洲，及于所有信徒，但是他們的權(quán)力性質(zhì)是有限的，對(duì)于絕大部分世俗事務(wù)他們無(wú)權(quán)干涉，他們只是宗教事務(wù)和信仰領(lǐng)域的權(quán)威裁判者，但也同樣不是兼管肉體與靈魂的全能統(tǒng)治者。正因?yàn)槿绱耍谑浪讎?guó)家和教會(huì)體系中，無(wú)論是統(tǒng)治者還是民眾信眾，都接受了權(quán)力有限、權(quán)力應(yīng)受到正當(dāng)約束的觀念，同時(shí)，無(wú)論是教皇還是皇帝、君主，誰(shuí)都不敢僭越為世俗人間的上帝化身，在肉身的國(guó)王和教皇之上，一定有上帝的律法或源于自然的法則作為最高的治理原則，無(wú)論稱之為神法還是自然法，依據(jù)法律治理而不是人治，便成為當(dāng)時(shí)歐洲社會(huì)的共識(shí)。

（二）法律治國(guó)、法律至上

教皇革命的起因是教權(quán)與俗權(quán)的權(quán)力之爭(zhēng)，其結(jié)果并非一方勝利、一方失敗的零和博弈，相反，天主教會(huì)和世俗政權(quán)都得到了發(fā)展和提升，甚至在體制和形態(tài)上有了質(zhì)的改變，形成了近代意義的國(guó)家。而教會(huì)國(guó)家和世俗國(guó)家形成的標(biāo)志之一，除了設(shè)立財(cái)政署、文秘署等官僚機(jī)構(gòu)，建立近代形式的政府之外，還形成了一套系統(tǒng)化、合理化的近代法律體系，最重要的是，無(wú)論羅馬教會(huì)還是世俗國(guó)家，都將法律視為實(shí)現(xiàn)有效統(tǒng)治的原則和工具，用現(xiàn)在的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，一方面是依法而治（rule by law），另一方面是法的統(tǒng)治（rule of law）。統(tǒng)治者們必須尋求通過(guò)法律制度系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)他們的政策，他們自己也要受到這些法律制度的約束，這兩點(diǎn)也正是現(xiàn)代法治的核心要素與特征。

在當(dāng)時(shí)的歐洲，教會(huì)和世俗國(guó)家之所以愿意采用法治的理念與方法，有其特定的背景與需求：第一，教會(huì)權(quán)威和王室權(quán)威之間的緊張關(guān)系最終是通過(guò)法律手段而得到最終解決，即“雙方都一致認(rèn)為，應(yīng)該有兩種互不相同的司法管轄權(quán)，一種是教會(huì)的，另一種是王室的。”同時(shí)，他們達(dá)成至關(guān)重要的一點(diǎn)共識(shí)，即彼此司法管轄權(quán)的邊界應(yīng)當(dāng)依靠法律而不得憑借暴力來(lái)確定。24［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第325頁(yè)。眾所周知，以法律而不是暴力作為解決糾紛的手段，是現(xiàn)代社會(huì)和法治國(guó)家的基本特征，但是從暴力向法律的轉(zhuǎn)變卻是艱難而驚險(xiǎn)的一個(gè)跨越，歐洲的這一跨越就發(fā)生在教皇革命的過(guò)程中，從此奠定了一個(gè)法治的基本理念和框架。

第二，法治成為治理國(guó)家的基本手段，也源于教會(huì)國(guó)家和世俗國(guó)家內(nèi)部治理的需要。在教會(huì)方面，中央集權(quán)的教會(huì)當(dāng)局需要以法律作為新的合法性源泉和控制手段，其具體做法即從神學(xué)和禮拜形式中抽取教會(huì)法并將其系統(tǒng)化和合理化，這種新的法律體系也是教會(huì)作為獨(dú)立的、共同的僧侶整體一致性的有效象征。在世俗國(guó)家方面，世俗政治權(quán)威為了能使新發(fā)展起來(lái)的中央控制手段合法化和行之有效并在各政治體新的競(jìng)爭(zhēng)中維持自己的地位，也需要相對(duì)自治的和合理的法律體系。25同上，“尾論”，第627—628頁(yè)?？傊?，無(wú)論是教會(huì)國(guó)家還是世俗國(guó)家，都在積極施行一種普遍的依法而治（rule by law）。

第三，由于管轄權(quán)的多元和分散，11、12世紀(jì)的歐洲未能形成一種普遍而絕對(duì)的法律管轄權(quán)，無(wú)論是教會(huì)還是世俗國(guó)家。因此，“如果教會(huì)應(yīng)當(dāng)具有各種不可侵犯的法律權(quán)利，那么國(guó)家就必須把這些權(quán)利作為對(duì)它自己的最高權(quán)力的一種合法限制來(lái)接受。同樣，世俗國(guó)家的各種權(quán)利也構(gòu)成了對(duì)教會(huì)最高權(quán)力的一種合法限制?！?6同上，第356頁(yè)。

既然如此，則教會(huì)和國(guó)家都愿意接受法律高于它們兩者，即接受法律的統(tǒng)治（rule of law）、法律至上的觀念，而不是教會(huì)至上或國(guó)家至上。

第四，11、12世紀(jì)歐洲的宗教意識(shí)形態(tài)也支撐了法律至上的觀念，當(dāng)時(shí)通行的觀念是：雖然教皇和國(guó)王制定法律，但他們是作為上帝的代理人而為之，所有的法律都淵源于上帝，而不是淵源于教皇和國(guó)王自己。27［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第357頁(yè)。這里所說(shuō)的法律融合了神法、自然法和實(shí)證法的多重涵義，實(shí)證法固然是由教皇和國(guó)王制定頒布的，但是其精神和原則必須體現(xiàn)神法的意旨，對(duì)于符合上帝意旨的法律，教皇和國(guó)王不可隨意廢立，更不可否棄或?yàn)E用。因此，作為人世間最高權(quán)力的執(zhí)掌者的教皇與國(guó)王，仍然有法律作為對(duì)其權(quán)力的基本制約，正如英國(guó)皇家大法官布拉克頓所說(shuō)：“國(guó)王應(yīng)當(dāng)臣服于上帝和法律，因?yàn)槭欠稍炀土藝?guó)王（lex facit regem）；因此，他需要將法律賦予他的東西，即優(yōu)越性和權(quán)力賦予法律，因?yàn)椴豢赡艽嬖趦H靠意志而非法律統(tǒng)治的國(guó)王?！?8［法］菲利普·內(nèi)莫：《教會(huì)法與神圣帝國(guó)的興衰》，張竝譯，華東師范大學(xué)出版社2011年版，第276頁(yè)。所謂法治的基本精神，大致如此。

（三）商業(yè)的發(fā)達(dá)

法治生成的另一個(gè)重要的歷史社會(huì)條件，就是商業(yè)和城市在11、12世紀(jì)歐洲的興起。當(dāng)然，早在古希臘羅馬時(shí)代，就已經(jīng)有了雅典、斯巴達(dá)這樣的城邦國(guó)家，也有了羅馬這樣的偉大城市，以及活躍在整個(gè)地中海地區(qū)的繁榮的商業(yè)，但是這些早期的城邦和商業(yè)活動(dòng)，盡管已經(jīng)具有了某些現(xiàn)代城市和商業(yè)的色彩，但是整體而言，還是與現(xiàn)代城市和現(xiàn)代商業(yè)有著本質(zhì)性的差別，而且隨著羅馬帝國(guó)的衰亡，原本的城市和商業(yè)生活也隨之中斷，曾經(jīng)無(wú)比輝煌的雅典和羅馬，徒留歷史和文化的意義，已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)的歐洲沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)了。當(dāng)商業(yè)和城市再度照耀晦暗的歐洲并引領(lǐng)歐洲人民走向現(xiàn)代時(shí)，已經(jīng)是11、12世紀(jì)了。此時(shí)的歐洲，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴(kuò)展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇擴(kuò)張。29“在公元1050年，西歐大約2000萬(wàn)人口的總?cè)丝谥?，約有幾十萬(wàn)人生活在約幾百個(gè)城鎮(zhèn)中，而截至1200年，大約4000萬(wàn)的總?cè)丝谥?，就約有幾百萬(wàn)人生活在約幾千個(gè)城鎮(zhèn)和城市中?？傊?cè)丝诖笾路艘环?，城市人口則從總?cè)丝诘陌俜种辉黾拥桨俜种！?［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第408頁(yè)。同時(shí)，還出現(xiàn)了一個(gè)新的職業(yè)商人階級(jí)，并繼而形成了新的商法體系。

商人階級(jí)的出現(xiàn)是新商法發(fā)展的一個(gè)必要前提，11、12世紀(jì)農(nóng)業(yè)的改造為商人階級(jí)的迅速壯大創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，不僅農(nóng)民大規(guī)模離開(kāi)莊園涌入城市，成為工匠或商人，小貴族的子孫也進(jìn)入城市從事制造業(yè)或商業(yè)，甚至上層貴族也開(kāi)始轉(zhuǎn)移到貿(mào)易和金融業(yè)。30“在公元1050年，西歐商人階級(jí)的數(shù)量約幾千人，而截至1200年，其數(shù)量竟達(dá)幾十萬(wàn)人。” ［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第408—409頁(yè)。商法則是這些形形色色的商人在商業(yè)活動(dòng)中自發(fā)形成的法律規(guī)則，可以說(shuō)，商法在很大程度上就是哈耶克（Friedrich A.Von Hayek）所說(shuō)的自生自發(fā)秩序（spontaneous order）31Friedrich A.Von Hayek,Studies in Philosophy,Politics and Economics,Routledge & Kegan Paul,1967,p.162.的一個(gè)典范，因?yàn)樗确悄撤N理論建構(gòu)的產(chǎn)物，亦非官方命令或政權(quán)意志的結(jié)果，而是由作為行動(dòng)主體的商人在自由平等的商業(yè)活動(dòng)中經(jīng)由博弈、溝通與合意而最終產(chǎn)生的一種非意圖的成果，也正因?yàn)槿绱?，伴隨商業(yè)的發(fā)展而自發(fā)形成的商法，便內(nèi)在地蘊(yùn)含有法治的因素與精神。因此，商業(yè)與法治的關(guān)系，也是極為密切的。

第一，商業(yè)體現(xiàn)自由與平等的精神。首先，作為商事法律關(guān)系之主體的商人，其身份是自由的，不再依附于某一莊園主或封建領(lǐng)主；其次，商人之間的地位是平等的，商人之間并無(wú)法律身份上的高下之分。盡管商人仍與天主教會(huì)或某王

國(guó)有著宗教或政治上的隸屬關(guān)系，但是商人并不是某個(gè)人的臣仆，他在商業(yè)活動(dòng)中更是完全自由平等的。而那些由商人們?cè)谧杂傻纳藤Q(mào)活動(dòng)中自發(fā)形成的商法，其目的更是確保商業(yè)交易的安全、商業(yè)秩序的穩(wěn)定，以及商人的權(quán)利與自由。自由和平等的法律價(jià)值，當(dāng)然是法治的基本要素。而在商業(yè)社會(huì)之前的農(nóng)業(yè)社會(huì)或農(nóng)耕文明中，如在歐洲的封建法和莊園法中，封臣與領(lǐng)主，農(nóng)奴與莊園主之間，有著緊密的人身依附關(guān)系，因此盡管伯爾曼在其書(shū)中強(qiáng)調(diào)，封建法和莊園法在教皇革命后，客觀性和普遍性的色彩不斷增加，但是隨著時(shí)代的演進(jìn)，這些總體上不符合現(xiàn)代法治精神的法律體系，終究要走向沒(méi)落和消亡。32［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，“尾論”，第635—637頁(yè)。

第二，商業(yè)的發(fā)達(dá)促進(jìn)了商法的普遍化和系統(tǒng)化。11、12世紀(jì)歐洲的商業(yè)最初是從地中海地區(qū)開(kāi)始興起的，之后逐漸擴(kuò)展至全歐亞大陸乃至世界，規(guī)范商業(yè)活動(dòng)的商事法律也逐漸由零散的、不成體系的習(xí)慣法，匯編發(fā)展為成文的商事法典。例如11世紀(jì)最早出現(xiàn)的海商法匯集《阿馬爾菲表》，后來(lái)的《維斯比法》等。這些商事法律在被系統(tǒng)化整理的同時(shí)，也逐步跨越了地中海的范圍，得到了普遍性的認(rèn)可和遵守。

第三，商法的發(fā)展帶動(dòng)了歐洲法律機(jī)構(gòu)和法律制度的自治與完善。商業(yè)的發(fā)達(dá)和商法的發(fā)展，直接催生了另一項(xiàng)新事物，即商事法院。商事法院不同于一般意義上的由代表國(guó)家或政治權(quán)力的司法裁決機(jī)構(gòu)，而是一種完全由商人們自發(fā)設(shè)立，自由組成裁判機(jī)構(gòu)，自行決定程序規(guī)則，并自愿接受裁判后果的自治機(jī)構(gòu)。如伯爾曼所描述的，市場(chǎng)法院和集市法院是非專業(yè)的社會(huì)共同體法院，法官由市場(chǎng)或集市的商人們從他們的成員中選出。商事法院的程序都具有迅速和非正式的特性：“在集市法院中，審判應(yīng)該在商人腳上的塵土未掉完就完結(jié)；在海事法院中，審判應(yīng)該在‘潮汐之間’完結(jié)；在行會(huì)法院和城鎮(zhèn)法院中，審判應(yīng)該在‘一天之內(nèi)’完結(jié)”。33同上，第421—422頁(yè)。另外，在商業(yè)的不斷擴(kuò)張和發(fā)展過(guò)程中，創(chuàng)設(shè)出許多新的制度，也就形成了新的法律，例如，“海上合伙”（societas maris）、“陸上合伙”（compagnia）等新的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，誠(chéng)信作為一般法律原則的確立等。這些機(jī)構(gòu)、模式和制度在后來(lái)的演進(jìn)中不僅局限于商業(yè)和商法領(lǐng)域，而是擴(kuò)展至一般性的人類交往活動(dòng)和普遍性的法律體系之中，這是商業(yè)帶給法治的貢獻(xiàn)。

（四）城市的興起

11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，在北意大利、佛蘭德、法蘭西、諾曼底和英格蘭等地涌現(xiàn)了數(shù)千個(gè)新的城市和城鎮(zhèn)，它們既不是羅馬帝國(guó)城市那樣的中央權(quán)力的行政中心，也不是希臘城邦那樣的自治的共和政體，而是介于兩者之間，是與商業(yè)緊密相關(guān)的近代意義的新的城市，因而也產(chǎn)生了一種新的法律——城市法。城市法與商法一樣，是近代社會(huì)才出現(xiàn)的，并最能代表現(xiàn)代法治精神的法律，它們是法治社會(huì)的前提和基礎(chǔ)，如果說(shuō)，商法更多的是在私法方面體現(xiàn)出一種現(xiàn)代性特征，那么城市法則是現(xiàn)代公法精神的先驅(qū)。也正是因?yàn)樯谭ê统鞘蟹ㄔ诮袒矢锩蟮挠楷F(xiàn)和發(fā)展，才更有力地支持了伯爾曼的核心論點(diǎn)。

根據(jù)伯爾曼的總結(jié)，城市法的首要特征是其共有性。11、12世紀(jì)歐洲的城市，大多是依靠一種莊嚴(yán)的集體宣誓或一系列誓約建立起來(lái)的，這些誓約又是全體公民為了捍衛(wèi)特許狀而作出的，“在某種意義上，特許狀是一種社會(huì)契約”，是近代政府契約理論產(chǎn)生的主要?dú)v史淵源之一。此外，城市法還體現(xiàn)了其成員之間的參與關(guān)系，例如，規(guī)定在同意新法律時(shí)舉行公民參加的“公眾

會(huì)議”，官員選舉須經(jīng)普遍同意，公民之間互助和互保以防御外來(lái)敵人等。34［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第475—476頁(yè)。這種社會(huì)契約和政治參與的特征，顯然已經(jīng)是現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)。

其次，也是最重要的一點(diǎn)，是11、12世紀(jì)歐洲城市法中已經(jīng)具備了憲法性特征。根據(jù)伯爾曼的研究，城市法的憲法性特征有五個(gè)方面：（一）如前所述，城市法大多是根據(jù)特許狀而建立的，該特許狀則被視為最早的近代成文憲法，因?yàn)樗壬婕罢M織，又體現(xiàn)市民的權(quán)利與特權(quán)。（二）城市法所建立的政府組織已經(jīng)近似于當(dāng)代的憲政體系，如城市政府在權(quán)力上受到限制；政府被區(qū)分為相互制約的行政、立法和司法部門(mén)；定期選舉官員等。（三）城市法規(guī)定了一種由同等公民裁判的理性的審判程序，以此作為對(duì)市民權(quán)利的保護(hù)。這種以程序安排保護(hù)實(shí)體權(quán)利的方法，毫無(wú)疑問(wèn)是現(xiàn)代憲法的基本特征。（四）市民法中還包含了對(duì)王室特權(quán)的限制，并且將市民的義務(wù)局限在明文的規(guī)定中，避免了王權(quán)的濫用或政權(quán)的迫害。（五）市民法中包含了民眾參與城市政府相關(guān)的權(quán)利和特權(quán)，政治權(quán)力最終屬于市民全體。35同上，第479—480頁(yè)。據(jù)此，可以認(rèn)為，11、12世紀(jì)歐洲的城市已經(jīng)是初具憲政格局的近代政治法律共同體。

最后，伯爾曼未曾提及，但顯然也是非常重要的一個(gè)方面，即城市文明和市民精神的現(xiàn)代性，催生了法治原則和法治精神在歐洲城市的成長(zhǎng)。我們知道，city（城市）這個(gè)詞本身就與civil（市民的）和civilization（文明）等屬于同源，在古希臘羅馬時(shí)代，城邦中的市民生活本身便具有自由與平等的特質(zhì)，這種特質(zhì)區(qū)別于那些未曾進(jìn)入城邦層次的部落或其他組織，內(nèi)含有高下之分。11、12世紀(jì)的歐洲城市不僅繼承了古典城邦時(shí)代的自由平等的市民精神，還更進(jìn)一步的發(fā)揚(yáng)了具有現(xiàn)代風(fēng)格的契約與憲政精神。正是在這樣的自由、平等、團(tuán)結(jié)且理性的城市文明氛圍中，現(xiàn)代法治的萌芽才得以孕育和成長(zhǎng)。

（五）大學(xué)、法律科學(xué)與職業(yè)法律家

我們知道，歐洲第一所近代意義的大學(xué)出現(xiàn)在11世紀(jì)，即意大利的波倫亞大學(xué)，而最初創(chuàng)設(shè)波倫亞大學(xué)的主要目的就是便于歐洲的青年學(xué)習(xí)羅馬法?？梢?jiàn)，大學(xué)從一開(kāi)始就是與法學(xué)緊密聯(lián)系在一起的，而它們相結(jié)合的時(shí)間點(diǎn)，也正是伯爾曼所說(shuō)的形成西方法治傳統(tǒng)的11—12世紀(jì)，看似巧合，實(shí)屬必然。歐洲大學(xué)的出現(xiàn)與發(fā)展，促使法學(xué)研究不斷系統(tǒng)化、科學(xué)化而成為一門(mén)現(xiàn)代學(xué)術(shù)知識(shí)，同時(shí)，法學(xué)教育在全歐洲的普及，又培育了一代又一代經(jīng)受了新的法律科學(xué)訓(xùn)練的法律職業(yè)群體，他們進(jìn)入正在形成中的宗教和世俗國(guó)家的法律事務(wù)部門(mén)和其他官署中，擔(dān)任顧問(wèn)、法官、律師、行政官和立法起草人等。36同上，第115頁(yè)。

在這個(gè)時(shí)代，法學(xué)，特別是古老的羅馬法，從故紙堆中被發(fā)掘、整理，繼而得到系統(tǒng)化的研究和升華，法學(xué)成為一門(mén)真正的具有普遍性和高度理性化的法律科學(xué)，而以波倫亞大學(xué)為代表的近代大學(xué)，則不僅為法學(xué)學(xué)術(shù)的發(fā)展，還為法學(xué)教育的擴(kuò)展和普及，提供了最好的舞臺(tái)，來(lái)自歐洲各地的青年學(xué)子，在經(jīng)過(guò)系統(tǒng)化的法學(xué)教育之后，又紛紛回到他們的故鄉(xiāng)以及其他可以施展才華的地方，將大學(xué)所學(xué)的知識(shí)學(xué)以致用，如同散播在歐洲各地的法學(xué)種子，生根發(fā)芽，從而為法治在11、12世紀(jì)歐洲的形成奠定了知識(shí)的基礎(chǔ)與職業(yè)的傳統(tǒng)。概括來(lái)說(shuō)，大學(xué)、法律科學(xué)和職業(yè)法律家在歐洲11、12世紀(jì)的創(chuàng)生與發(fā)展，成為法治形成的知識(shí)與學(xué)術(shù)條件。不過(guò)需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的大學(xué)，一定是自由和自治的大學(xué)；這里所說(shuō)的學(xué)術(shù)，一定是追求真理的法律科

學(xué)；這里所說(shuō)的職業(yè)法律家，一定是有正義、理性等價(jià)值追求的法律家。

首先，以波倫亞大學(xué)為代表的歐洲近代大學(xué)，其誕生之初就是一個(gè)自治和獨(dú)立的學(xué)術(shù)社團(tuán)，故而能夠最大程度地開(kāi)展自由的科學(xué)研究和高等教育，最終發(fā)展出一種理性化、系統(tǒng)化的真正的法律科學(xué)。以波倫亞大學(xué)為例，這所成立于公元1087年北意大利波倫亞的第一所近代大學(xué)，與現(xiàn)代大學(xué)不同，最初是由學(xué)生們創(chuàng)建的，他們出于共同學(xué)習(xí)羅馬法的目的，組成了具有法律人格的社團(tuán)，即universitas，該社團(tuán)從波倫亞市獲得了一份特許狀，該特許狀允許他們與講授羅馬法的教授們訂立契約，確定講授課程的科目和每種課程所使用的材料等。教授們也有自己的聯(lián)合會(huì)即教師會(huì)，用以確定教師的權(quán)利義務(wù)，大學(xué)的管理機(jī)構(gòu)是總理事會(huì)，由學(xué)生選舉產(chǎn)生，總理事會(huì)頒布大學(xué)條例，用以決定大學(xué)的重要事務(wù)。37［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第119—120頁(yè)。總之，無(wú)論是以學(xué)生為主導(dǎo)的波倫亞大學(xué)模式，還是后來(lái)出現(xiàn)的以教師為主導(dǎo)的巴黎大學(xué)模式，其基本的體制和管理模式是自治和獨(dú)立，在其發(fā)展過(guò)程中亦不免教會(huì)或其他勢(shì)力的干涉與侵?jǐn)_，但是大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由的傳統(tǒng)還是一以貫之地堅(jiān)持下來(lái)，這樣才能確保學(xué)術(shù)和教學(xué)的獨(dú)立于自由發(fā)展，從而使得古老的羅馬法發(fā)展成為真正現(xiàn)代意義的法律科學(xué)。

其次，法律科學(xué)的產(chǎn)生，不僅與其身處自由的大學(xué)有關(guān)，而且得益于當(dāng)時(shí)正在解凍、正在走向理性化的時(shí)代氛圍。11、12世紀(jì)的歐洲，或者說(shuō)教皇革命之后的歐洲，蒙昧的、專制的氣息已經(jīng)讓位于多元的、開(kāi)放的和求真求實(shí)的思想環(huán)境，從經(jīng)院主義方法對(duì)法律的分析綜合研究開(kāi)始，辯證和對(duì)話（二者在希臘語(yǔ)中同為dialektike）的方法就取代了專斷和命令的語(yǔ)式，之后，西歐的教會(huì)法學(xué)家和羅馬法學(xué)家還把希臘人的哲學(xué)智慧和羅馬人的法學(xué)智慧相結(jié)合，將猶太教的仁慈和愛(ài)心理念與基督教的良心概念融入衡平和理性之中，最終，他們將客觀性、懷疑論、開(kāi)放性和理性主義的精神融入新出現(xiàn)的法律科學(xué)之中，使得法學(xué)真正成為一門(mén)擔(dān)當(dāng)正義、追求真理的維柯意義上的“新科學(xué)”。38被譽(yù)為“西歐近代歷史哲學(xué)的奠基人”的意大利哲學(xué)家維柯（Giovanni Battista Vico，1668—1744年）在其著名的代表作《新科學(xué)》中指出，有三種法學(xué)，分別是神的智慧、英雄的法學(xué)和人道的法學(xué)，后者即是新科學(xué)的一種，“人道的法學(xué)重視真正的真理，……它要審核事實(shí)本身真實(shí)與否，寬厚地使法律條文適應(yīng)對(duì)兩造公平處理的一切要求”，參見(jiàn)維柯：《新科學(xué)》，朱光潛譯，人民文學(xué)出版社1986年版，第471—472頁(yè)。

最后，借助大學(xué)的法學(xué)學(xué)術(shù)訓(xùn)練，人類社會(huì)第一次形成了一個(gè)獨(dú)特的職業(yè)法律家群體，他們構(gòu)成了一種社會(huì)共同體，經(jīng)歷過(guò)共同的法學(xué)學(xué)術(shù)訓(xùn)練，共享一套關(guān)于法律、社會(huì)、國(guó)家乃至世界的觀點(diǎn)與看法，都在從事與法律有關(guān)的職業(yè)，如法律顧問(wèn)、法官、律師、立法者等。而法律職業(yè)的形成則來(lái)自教皇革命之后新興政治體的需求，包括新的教會(huì)國(guó)家、正在興起的世俗王國(guó)、新興的城市、商業(yè)團(tuán)體等，他們需要職業(yè)法律家們?yōu)槌錆M矛盾和沖突的新秩序提供解決問(wèn)題的程序與方法，需要重建一套新的秩序?yàn)橐粋€(gè)新的世界立法。而這些職業(yè)法律家并非傳統(tǒng)意義上的顧問(wèn)或謀士，而是秉持新的理念與理想的新秩序的建構(gòu)者和正義與理性的維護(hù)者，法律不僅僅是他們賴以謀生的工具，更是一種價(jià)值追求，其中蘊(yùn)含著正義與仁慈、平等與自由、法律與衡平，甚至上帝與人的價(jià)值協(xié)調(diào)。正是由于對(duì)法律的工具理性和實(shí)質(zhì)價(jià)值的雙重追求，才形成了獨(dú)立而又尊嚴(yán)的法律職業(yè)共同體，而不至于淪為權(quán)力的脅從或幫兇。

四、跨文明的比較研究

通過(guò)以上結(jié)合11、12世紀(jì)歐洲歷史的論述，本文試圖說(shuō)明，法治產(chǎn)生的歷史社會(huì)條件包括五

個(gè)方面，第一方面是政教分離，即政權(quán)與教權(quán)相分離，并且互不隸屬、和平共存，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。如此，則消除了絕對(duì)權(quán)力的可能性，使得政治權(quán)力既不能神圣化，也不能肉身化，從而為建立一種在中立性、形式化的法律統(tǒng)治奠定了基礎(chǔ)。第二方面，在歷史性地實(shí)現(xiàn)了政教分離之后，教會(huì)和世俗國(guó)家都采用了依法而治（rule by law）和法的統(tǒng)治（rule of law）的治理策略和理念，即統(tǒng)治者們尋求通過(guò)法律制度系統(tǒng)地實(shí)現(xiàn)他們的政策，與此同時(shí)，他們自己也要受到這些法律制度的約束。由于政治權(quán)威的多中心化和政治權(quán)力的去神圣化，因此，法律不僅成為各類政治體實(shí)現(xiàn)良性統(tǒng)治的最重要方式，而且法律超越并凌駕于政治權(quán)力之上，成為一種抽象的理性化的絕對(duì)權(quán)力。這種“法律至上”觀念的形成和“法律治國(guó)”的路徑選擇，在歐洲有其獨(dú)特的歷史社會(huì)原因，是特定時(shí)空下的產(chǎn)物，但是其產(chǎn)生之后所具有的影響力和示范力，使得法治具有了普世價(jià)值和借鑒意義。

第三方面和第四方面，分別是商業(yè)的發(fā)達(dá)和城市的興起，當(dāng)然這里所說(shuō)的是具有現(xiàn)代意義的商業(yè)和城市，由此而帶來(lái)了商業(yè)文明和城市文明，商法幾乎是與現(xiàn)代商業(yè)相伴生的，它天然地就具有自由、平等的特質(zhì)，體現(xiàn)了自由人之間建立在人格平等基礎(chǔ)上的契約自由、貿(mào)易自由以及自愿自主的糾紛解決方式等。這些都是現(xiàn)代法治才有的特質(zhì)，區(qū)別于傳統(tǒng)身份社會(huì)的人身依附與權(quán)力干預(yù)之法律關(guān)系。因歐洲近代城市的出現(xiàn)所產(chǎn)生的城市法，則已經(jīng)是后世憲政制度的雛形，它充分體現(xiàn)了城市作為一個(gè)市民（或公民）政治共同體的自治和自由的特征，城市作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的政治體，其權(quán)力的來(lái)源和權(quán)力的行使都由其市民來(lái)決定，而且在一定程度上已經(jīng)具有了分權(quán)制衡的特征，其中還不乏共和與民主的色彩，因此，可以說(shuō)是11、12世紀(jì)歐洲出現(xiàn)的城市法已經(jīng)孕育了現(xiàn)代國(guó)家之憲政治理的基本元素。

第五方面，是近代大學(xué)的出現(xiàn)、法律科學(xué)的產(chǎn)生和職業(yè)法律家的形成。這三者密切相關(guān)，是中世紀(jì)歐洲文明演進(jìn)的成果，更對(duì)法治傳統(tǒng)的形成起到了極大的促進(jìn)作用。以波倫亞大學(xué)為代表的近代歐洲大學(xué)，其創(chuàng)設(shè)本身就是為了研習(xí)羅馬法，從而帶動(dòng)了“新科學(xué)”時(shí)代的到來(lái)，法律科學(xué)則是在這些近代大學(xué)師生的研習(xí)中，不斷被理性化和系統(tǒng)化，從而成為一種專門(mén)的、精深的、科學(xué)化的知識(shí)體系，并培養(yǎng)了大批以法律應(yīng)用和實(shí)踐為職業(yè)的法律家共同體，他們服務(wù)于歐洲的教會(huì)、世俗國(guó)家、城市、商會(huì)等各個(gè)實(shí)體，將所學(xué)知識(shí)應(yīng)用于新的社會(huì)領(lǐng)域，從而將法律科學(xué)的火種和法治的精神播撒到全歐洲。所謂“徒法不足以自行”，沒(méi)有這些職業(yè)法律家的躬身踐履，也不會(huì)有法律之治在歐洲的生根與成長(zhǎng)。

概括來(lái)說(shuō)，政教分離是法治產(chǎn)生的政治前提，法律治國(guó)是法治產(chǎn)生的戰(zhàn)略選擇，法律至上是法治產(chǎn)生的觀念基礎(chǔ)，商業(yè)與城市的興起是法治產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)與文化條件，最后，大學(xué)與法律科學(xué)是法治產(chǎn)生的智識(shí)因素，職業(yè)法律家則是法治產(chǎn)生的人力資源。

但是，從論證的周延性來(lái)說(shuō)，僅從歐洲的歷史出發(fā)，推論出上述法治產(chǎn)生的條件，并不能說(shuō)明這些條件具有普世的意義。因此，本文在以下部分將從跨文明比較的視角，反向論證西方文明之外的其他文明體在缺乏上述歷史社會(huì)條件的情況下，無(wú)法獨(dú)立地發(fā)展出法治的局面。反之，在全球化時(shí)代，隨著西方文明向世界范圍的擴(kuò)展，現(xiàn)代性在世界范圍的展開(kāi)，世俗化、民主化、商業(yè)化、城市化、科學(xué)革命、現(xiàn)代大學(xué)和學(xué)術(shù)的推廣，法律科學(xué)的傳播，職業(yè)法律家群體的形成，法治開(kāi)始在非西方國(guó)家以大致相同的模式建立和發(fā)展起來(lái)，因此，這樣的事實(shí)將從正反兩方面印證本文的論點(diǎn)，具體如下：

法治原生于歐洲，或者說(shuō)是西方文明的產(chǎn)物，這一論題應(yīng)當(dāng)毋庸置疑，馬克斯·韋伯和羅伯特·昂格爾都在其著作中強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，而且以自己的理論模型為這一歷史現(xiàn)象作出解釋。按照歷史哲學(xué)的一般分類，西方文明之外的主要文明是中國(guó)文明、印度文明、伊斯蘭文明等，按照德

國(guó)哲學(xué)家卡爾·雅斯貝斯（Karl Jaspers）的觀點(diǎn)，這些都屬處于人類文明核心位置的軸心文明。39［德］卡爾·雅斯貝斯：《歷史的起源與目標(biāo)》，魏楚雄、俞新天譯，華夏出版社1989年版。限于篇幅，本文將著重將西方文明與中國(guó)文明、印度文明和伊斯蘭文明作一簡(jiǎn)要比較，將上述西方法治產(chǎn)生的條件比附于其他主要文明體，旨在說(shuō)明非西方文明在欠缺特定歷史社會(huì)條件的情況下，未能自發(fā)生成法治的傳統(tǒng)。

首先，就政教分離和法律治國(guó)而言，伊斯蘭文明長(zhǎng)期處于政教合一的體制中，如法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德（Rene David）所言：“在伊斯蘭，神權(quán)政治為主的社會(huì)概念占統(tǒng)治地位，在這種社會(huì)中，國(guó)家只是作為啟示宗教的奴仆才有其重要性。伊斯蘭的法學(xué)家與神學(xué)家不是簡(jiǎn)單地宣布伊斯蘭社會(huì)的法所必須遵循的一些道德或教條原則，而是在真主啟示的基礎(chǔ)上制定一部完整的、詳盡的法，一部有朝一日將在完全信奉伊斯蘭教的世界上建立的理想社會(huì)的法?！?0［法］勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第423—424頁(yè)。很顯然，在這種政教合一的神權(quán)政治結(jié)構(gòu)中，所有權(quán)力都被統(tǒng)攝于宗教權(quán)力之下，甚至不存在真正意義上的世俗法律，因此根本談不上權(quán)力的制衡和法律至上。在傳統(tǒng)中國(guó)，情況與伊斯蘭文明不同，甚至完全相反，中國(guó)自秦始皇建立帝制，至漢武帝獨(dú)尊儒術(shù)，確立起所謂的“秦漢模式”41歷史學(xué)家唐德剛將秦漢以來(lái)（始于秦國(guó)“商鞅變法”終至漢武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”）政治社會(huì)大轉(zhuǎn)型之后形成的中國(guó)社會(huì)的新格局稱為“秦漢模式”，包括政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化諸方面，此模式貫穿中國(guó)帝制時(shí)代兩千余年。詳見(jiàn)唐德剛：《晚清七十年》，臺(tái)灣遠(yuǎn)流出版公司1998年版，第34—35頁(yè)。以后，其基本的政治架構(gòu)和治國(guó)理念就是“儒法結(jié)合”或“禮法結(jié)合”，儒家禮教作為一種政治意識(shí)形態(tài)，有接近于宗教的性質(zhì)，但是整體而言，以儒家意識(shí)形態(tài)和儒生群體為代表的價(jià)值理念系統(tǒng)，與強(qiáng)勢(shì)的帝王政治權(quán)力相比較，雖然如美國(guó)著名漢學(xué)家列文森（Joseph R.Levenson）所說(shuō)，儒教對(duì)君主制的暴政有一定的制約作用，42［美］列文森：《儒教中國(guó)及其現(xiàn)代命運(yùn)》，鄭大華、任菁譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第200—213頁(yè)。但是總體而言仍處于劣勢(shì)或從屬地位。因此，帝制時(shí)代的中國(guó)在很大程度上也是政教合一的，不過(guò)是政權(quán)高于教權(quán)，皇權(quán)仍然處于不受約束的政治權(quán)力的頂端，所謂的法家之法，不過(guò)是政權(quán)的工具而已。而就印度傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，所謂印度法其實(shí)就是印度教法，是一種適用于所有印度教徒的屬人法和宗教法，其實(shí)質(zhì)是建立在宗教學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上的習(xí)慣法。43［德］茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第543頁(yè)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)印度之特殊的政治社會(huì)結(jié)構(gòu)，所以它的問(wèn)題并非政教合一或政教分離的問(wèn)題，而是教法合一，即宗教和法律是一而二、二而一的關(guān)系，教義即法律，法律即教義，在這種傳統(tǒng)中，法律甚至不能獨(dú)立或半獨(dú)立地成為重要的社會(huì)規(guī)范和社會(huì)治理手段，自然更談不上產(chǎn)生法律治國(guó)和法律至上的法治理念。

其次，商業(yè)和城市的興起對(duì)法治的形成亦有重要意義。但是要特別強(qiáng)調(diào)的是，這里所說(shuō)的商業(yè)和城市有特定的屬性，是以最初出現(xiàn)在11、12世紀(jì)歐洲的商業(yè)和城市為雛形的現(xiàn)代商業(yè)和城市。以城市為例，馬克斯·韋伯特別以專著論述了西方城市與非西方城市的區(qū)別，其中西方城市最核心的兩個(gè)特征分別是其“共同體”性格與“市民”身份資格，城市與商業(yè)的關(guān)系非常緊密，44［德］馬克斯·韋伯：《韋伯作品集VI: 非正當(dāng)性的支配——城市的類型學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第22—25頁(yè)。而這兩點(diǎn)也正是我們前文所述，城市法之所以成為后世之憲政前身的重要因素，體現(xiàn)政治權(quán)力的公共性和公民（市民）在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)中的主體性?！岸谥袊?guó)、埃及、近東與印度，城市經(jīng)常都是大政治團(tuán)體的官府所在地?！?5同上，第23頁(yè)。另外，現(xiàn)代意義上的商業(yè)首要的特征在于商人主體地位的獨(dú)立性

和商業(yè)活動(dòng)的自由性，以及商業(yè)交易關(guān)系的平等與自愿特征，這些在傳統(tǒng)的中國(guó)、伊斯蘭或印度等非西方文明中，基本是不具備的，僅以中國(guó)為例，且不說(shuō)“士農(nóng)工商”的四民結(jié)構(gòu)中，商業(yè)和商人的地位不高，而且最重要的是商人和商業(yè)的利益得不到強(qiáng)勢(shì)的政治權(quán)力的保護(hù)和尊重。因此，數(shù)千年來(lái)中國(guó)固然在某些歷史階段有過(guò)商業(yè)的繁榮，但是商人從未發(fā)展成為一個(gè)獨(dú)立成熟的社會(huì)階級(jí)，所謂的自由平等意義上的商法沒(méi)有機(jī)會(huì)得以生發(fā)，商法對(duì)整個(gè)法律體系的影響和建構(gòu)更是無(wú)從談起了。同樣的，在工業(yè)前時(shí)代，傳統(tǒng)的印度社會(huì)的基本單位是村莊，即便是印度的城市也主要是宗教中心和政治中心。46［美］斯塔夫里阿諾斯：《全球通史（1500年以后的世界）》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1995年版，第435—436頁(yè)。更為獨(dú)特是眾所周知的印度種姓制度，按地位高低分為婆羅門(mén)、剎帝利、吠舍和首陀羅等四類種姓，種姓制度之外還有一類人是所謂的賤民。這種與現(xiàn)代法治相悖的生而不平等的理念在傳統(tǒng)印度根深蒂固，其影響至今難以消除。

最后，就大學(xué)、法律科學(xué)和職業(yè)法律家來(lái)說(shuō)，這些更是西方文明所獨(dú)創(chuàng)的事物。以中國(guó)為例，歷史上有近似于西方大學(xué)的太學(xué)和國(guó)子監(jiān)之類的高級(jí)學(xué)術(shù)教育機(jī)構(gòu)，但是它們都是官府所辦的所謂“官學(xué)”，隋唐以后更是與科舉制度密切相關(guān)，它們的主要功能是國(guó)家的教育管理和政府官員的培訓(xùn)，其學(xué)術(shù)研究則以研習(xí)儒家經(jīng)典的經(jīng)學(xué)為主，因此，其官方色彩甚濃，而自由自治的精神甚少，在這種“學(xué)而優(yōu)則仕”的體系中，無(wú)法自然生發(fā)出近代歐洲所獨(dú)有的科學(xué)精神，唐代的太學(xué)中雖然也有“律學(xué)”一門(mén)學(xué)問(wèn)，但是終究未能發(fā)展成為一種求真為原則、以實(shí)現(xiàn)正義為目的的系統(tǒng)化、理性化的“法律科學(xué)”。而沒(méi)有這樣的“法律科學(xué)”，自然也就無(wú)法據(jù)以進(jìn)行法律的治理，更沒(méi)有可能培養(yǎng)出所謂的職業(yè)法律家。仍以中國(guó)為例，傳統(tǒng)中國(guó)的基本政治體制是皇權(quán)官僚專制制度，在漢代以后開(kāi)啟了“禮法結(jié)合”的治理模式，以儒生為主體的官僚士大夫階層是皇權(quán)以外的主導(dǎo)性政治力量，因此，儒學(xué)是正統(tǒng)官學(xué)，儒生士大夫是主要的治國(guó)精英，當(dāng)然法家意義上的法律也發(fā)揮著重要的治理作用，但是無(wú)論是研習(xí)法律的“律學(xué)”，還是精通刑名的法律專才，47關(guān)于“律學(xué)”，國(guó)內(nèi)學(xué)者已有眾多研究，此不贅述。關(guān)于中國(guó)法律專才的地位與作用，詳見(jiàn)瞿同祖：《法律在中國(guó)社會(huì)中的作用》，他指出，唐宋以后，特別是明清時(shí)代，專門(mén)研習(xí)法律的刀筆吏地位很低，政治上無(wú)出路，不可能做大官，因此不受鼓勵(lì)，為人所輕視。……學(xué)習(xí)法律的人只能從事書(shū)吏、刑名幕友（師爺）和訟師等邊緣職業(yè)，堪稱末流。載《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第411—414頁(yè)。都是社會(huì)的邊緣學(xué)問(wèn)和邊緣力量，登不上大雅之堂，更不能成為國(guó)家治理的核心力量。顯然，缺乏法學(xué)科學(xué)與職業(yè)法律家的社會(huì)，建設(shè)法治自然是無(wú)源之水、無(wú)本之木。

五、結(jié)語(yǔ)：全球化與法治中國(guó)

在上文的論述中，一方面通過(guò)歷史社會(huì)學(xué)的方法，考察了11、12世紀(jì)歐洲歷史中產(chǎn)生法治傳統(tǒng)的歷史社會(huì)條件，其中包括：政教分離的政治權(quán)力架構(gòu)，法律治國(guó)的策略和法律至上的理念，商業(yè)的發(fā)達(dá)和城市的興起，以及大學(xué)、法律科學(xué)和職業(yè)法律家的出現(xiàn)等。另一方面通過(guò)運(yùn)用跨文明比較研究的方法，概括比較了西方文明與中國(guó)、印度、伊斯蘭等非西方文明，旨在從反向論證如果沒(méi)有上述歷史社會(huì)條件，則無(wú)法從這些非西方文明中自發(fā)形成法治的傳統(tǒng)。

當(dāng)然，我們也要看到，今天的人類已經(jīng)走到“第二個(gè)軸心時(shí)代”，48以色列學(xué)者艾森斯塔特認(rèn)為，“大革命和啟蒙運(yùn)動(dòng)開(kāi)啟了第二個(gè)軸心時(shí)代”；歷史學(xué)家余英時(shí)也認(rèn)可“西方的‘現(xiàn)代方案’構(gòu)成了十九、二十世紀(jì)世界文化的‘軸心’”。詳見(jiàn)艾森斯塔特：《邁向二十一世紀(jì)的軸心》，載香港《二十一世紀(jì)》2000年2月號(hào)；余英時(shí)：《軸心突破和禮樂(lè)傳統(tǒng)》，載香港《二十一世紀(jì)》2004年4月號(hào)。一個(gè)全球化的時(shí)代，世

界各大文明之間的交流和融合正在以前所未有的態(tài)勢(shì)加速推進(jìn)，西方式的商業(yè)文明、城市文明、大學(xué)體制、法律科學(xué)、法律職業(yè)甚至政治模式，都已經(jīng)借由其強(qiáng)勢(shì)地位推展至全球，特別是20世紀(jì)以來(lái)的經(jīng)濟(jì)全球化，正在把世界變成一個(gè)“地球村”，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用更是改變了傳統(tǒng)的時(shí)空觀念，各國(guó)城市化的進(jìn)程普遍加快，商人和商業(yè)活動(dòng)基本可以無(wú)障礙地跨越國(guó)界，商法也正在成為像英語(yǔ)一樣的通用的“法律語(yǔ)言”。甚至還有學(xué)者在“經(jīng)濟(jì)全球化”之后，提出了“法律全球化”的概念49高鴻鈞教授認(rèn)為，法律的全球化是指法律開(kāi)始跨越國(guó)家的疆界，在世界范圍傳播、流動(dòng)。當(dāng)代世界在全球治理和國(guó)際法治領(lǐng)域已經(jīng)取得了重大進(jìn)展，表現(xiàn)在《聯(lián)合國(guó)憲章》成為世界共同遵守的基本規(guī)范，國(guó)際法的許多任意性規(guī)范開(kāi)始變成強(qiáng)制性規(guī)范，以及國(guó)際司法機(jī)制的強(qiáng)化等方面。參見(jiàn)高鴻鈞：《法律全球化的新趨勢(shì)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年4月26日第3版。。由此可見(jiàn)，盡管法治的傳統(tǒng)未能原生于中國(guó)、印度等非西方文明，但是在21世紀(jì)的今天，法治的生成條件已經(jīng)逐步在全球范圍內(nèi)孕育發(fā)展，在東（南）亞，如日本、韓國(guó)、新加坡等國(guó)以及中國(guó)香港和臺(tái)灣等地區(qū)，已經(jīng)建構(gòu)起比較成熟的法治文明。

回到法治中國(guó)的問(wèn)題上，自清末修律變法以來(lái)，中國(guó)在政治轉(zhuǎn)型和法律現(xiàn)代化的道路上已經(jīng)走過(guò)了一百多年的歷史，迄今為止，變化不可謂不大，成就不可謂不多，但是真正成熟的法治格局尚未形成，特別是在實(shí)踐層面上與法治發(fā)達(dá)國(guó)家尚有很大差距。這些年，從法學(xué)研究者和法律從業(yè)者的角度來(lái)說(shuō)，更多的是在傳播和普及法治理念，建構(gòu)和完善法律制度，卻常有蹉跎反復(fù)、欲速而不達(dá)的遭遇和挫折，究其原因，在于忽視了法治生成的客觀條件，法治的偉業(yè)不是僅憑法治理想就可以實(shí)現(xiàn)的，法治的建設(shè)也不是僅靠法律人單邊突進(jìn)就可以完成的。我們需要更多的考慮法治的歷史社會(huì)條件，為法治的生成發(fā)展創(chuàng)造更好的客觀與社會(huì)條件，這是法治建設(shè)不可或缺的外因。

在今天中國(guó)的城市化和商業(yè)化已經(jīng)得到迅猛發(fā)展的條件下，我們有信心為法治創(chuàng)造良好的條件，因此，我們還需要更為自由、平等的商業(yè)環(huán)境，需要更加自主、開(kāi)放和更多參與、包容的市民文化和城市精神。另外，如今中國(guó)大學(xué)和法學(xué)院也處于蒸蒸日上的發(fā)展態(tài)勢(shì)中，但是我們需要給大學(xué)教育和學(xué)術(shù)研究更多的求真求實(shí)和學(xué)術(shù)自由的條件，同時(shí)也要更加積極地推動(dòng)職業(yè)法律家的成長(zhǎng)與成熟。至于法律治國(guó)的理念，中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)已經(jīng)明確提出了“全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的戰(zhàn)略構(gòu)想，法治中國(guó)的目標(biāo)已經(jīng)成為政府與民間、精英與大眾的共識(shí)與理想。

*北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授。