●吳文嬪張啟飛/文

論互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新刑法規(guī)制的路徑選擇——以非法集資類犯罪為視角

●吳文嬪*北京交通大學法學院副教授［100088］張啟飛**武漢大學法學院博士研究生［430072］/文

摘要：內容鑒于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新缺乏完備的監(jiān)管體制，容易觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名，使互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展蒙上一層陰影，互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種新型融資方式，刑法對其規(guī)制應保持在一定的限度內，以免阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展。在對非法集資犯罪條文尚未修改的情況下，應通過司法層面對相關罪名的構成要件作限縮解釋，明確互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制界限，擺正刑法作為保障法的地位，以平衡金融創(chuàng)新和刑法規(guī)制之間的關系。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融非法吸收公眾存款罪集資詐騙罪刑法規(guī)制

近年來，以余額寶、第三方支付、P2P網(wǎng)貸、眾籌等模式為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融風聲水起，在給我們帶來便利的同時，不可避免的帶來了風險。正如德國學者烏爾里?！へ惪怂裕骸霸诂F(xiàn)代化進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到了一個我們前所未知的程度”。［1］目前，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新面臨諸多刑事法律風險，刑法介入互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新需謹慎，如何發(fā)揮刑法保障法的作用，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融有利于社會的一面，避免其可能帶來的風險，以促進金融創(chuàng)新，應深入研究。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的刑法規(guī)制狀況

目前，我國刑法尚沒有直接規(guī)定針對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的法律條款，對于涉嫌構成互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的行為，只能按照傳統(tǒng)金融犯罪處理，即依據(jù)《刑法》第3章第4節(jié)破壞金融管理秩序罪和第5節(jié)金融詐騙罪規(guī)定的38個罪名定罪處罰。其中，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新最可能觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自設立金融機構罪、洗錢罪等罪名。

此外，針對近年來非法集資比較嚴重的現(xiàn)象，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯(lián)合頒布《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）、《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》、《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），這些紀要、規(guī)定、通知、解釋和意見對法律適用中的疑難問題作出解釋，成為處理互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件的重要依據(jù)。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新刑法規(guī)制存在的問題

第一，互聯(lián)網(wǎng)金融面臨巨大的刑事風險，不利于金融創(chuàng)新。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融領域存在較大的刑事風險，以現(xiàn)行《刑法》規(guī)定來看，可能涉嫌構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、洗錢罪等十余種罪名。以眾籌、P2P網(wǎng)貸、第三方支付平臺、余額寶等互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新行為為例，這些金融服務大多未經(jīng)國家有關主管部門批準，若擅自開展證券、期貨、保險、資金支付等金融業(yè)務，涉嫌構成《刑法》第174條擅自設立金融機構罪；若行為屬于“嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”，或符合《解釋》第7條的規(guī)定，則涉嫌構成《刑法》第225條非法經(jīng)營罪；若眾籌、P2P網(wǎng)貸等網(wǎng)絡集資機構未經(jīng)批準，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺向社會公開宣傳，向社會不特定公眾吸收資金，承諾還本付息，符合《解釋》第1條至第3條、《意見》第2條至第4條的，涉嫌構成《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪；若行為符合《解釋》第4條、第5條及《意見》相關條款的規(guī)定，則涉嫌構成《刑法》第192條集資詐騙罪；若行為符合《解釋》第6條的規(guī)定，則涉嫌構成《刑法》第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

此外，由于互聯(lián)網(wǎng)金融活動中資金流動較快，匿名性較強，若互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營機構利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺

為他人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，則涉嫌構成《刑法》第191條洗錢罪或《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；眾籌、P2P網(wǎng)貸、第三方支付平臺在運作過程中，往往會形成大量在途資金，這些沉淀資金若被互聯(lián)網(wǎng)金融機構工作人員挪用，則涉嫌構成《刑法》第271條職務侵占罪或《刑法》第272條挪用資金罪；若行為人假借互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施詐騙或盜竊行為，則涉嫌構成《刑法》第266條詐騙罪或第264條盜竊罪。

非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等罪名的設置如同懸在互聯(lián)網(wǎng)金融機構頭頂?shù)摹斑_摩克里斯之劍”，阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的創(chuàng)新。筆者認為，無論是經(jīng)濟的發(fā)展，還是企業(yè)的成長，更需要的是國家制度寬容、規(guī)范、引導和鼓勵，而不是動輒以破壞既有制度或體制施以懲罰和限制［2］。隨著經(jīng)濟領域改革的深入以及社會環(huán)境的變化，刑法中的某些罪名可能已經(jīng)在某種程度上失去了當時的立法必要性，某些罪名盡管仍有存在必要，但如果不對其構成要件做出適當修改，這些罪名將難以適應時下社會發(fā)展的需要。［3］

第二，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪入罪門檻偏低，犯罪圈過大。自1997年《刑法》實施以來，我國先后通過1個單行《刑法》和8個《刑法修正案》，通過新增罪名、修正某些犯罪的犯罪形態(tài)、降低入罪條件、擴大犯罪的處罰范圍等方式，導致犯罪門檻下降，犯罪圈擴大，這種情況同樣反映在經(jīng)濟刑法領域。在涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中，多數(shù)屬于行政犯，行政犯既違反行政法規(guī)，又觸犯刑法規(guī)范。例如，《刑法》第174條“未經(jīng)國家有關主管部門批準”、第179條“未經(jīng)國家有關主管部門批準”、第225條“違反國家規(guī)定”的表述屬于典型的行政犯。即使有些法條沒有這樣描述罪狀，也可以推斷出某一行為必須違反《公司法》《證券法》《商業(yè)銀行法》等法律才可能構成犯罪。由于行政法律本身具有彈性，且修改頻繁，導致刑法的處罰范圍擴大。

此外，司法解釋也不斷侵入刑事立法領域，導致部分罪名犯罪門檻降低。以非法吸收公眾存款罪為例，最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第28條第2項規(guī)定“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150戶以上的”應予立案追訴。而《解釋》第3條第1款第2項規(guī)定“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的”應當追究刑事責任。實際上，“戶”往往由多“人”組成，以“人”為追訴標準，實際上降低了該罪的門檻。

第三，涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪刑罰配置過重，資格刑配置較為單一。在涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪中，刑罰配置以自由刑和財產(chǎn)刑為主。其中，除非法經(jīng)營罪最高刑為15年、集資詐騙罪最高刑為死刑外，多數(shù)罪名的刑罰設置最高刑為10年有期徒刑，并且，全部涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪都配置了罰金刑，部分罪名可選擇適用沒收財產(chǎn)。由于集資詐騙罪死刑的規(guī)定，使得該罪的刑罰設置過重，合理性存疑，遭人詬病。另一方面，我國剝奪政治權利的資格刑僅適用于危害國家安全、故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等犯罪中，對涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，只能按照《刑法》第57條的規(guī)定，對判處死刑和無期徒刑的犯罪人附帶剝奪政治權利。同時，根據(jù)《刑法》第54條關于剝奪政治權利范圍的規(guī)定，可以看出，這一資格刑對互聯(lián)網(wǎng)金融機構從業(yè)人員缺少威懾作用。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新刑法保障完善路徑

通過前文分析，筆者認為，在鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的背景下，應嚴厲打擊利用互聯(lián)網(wǎng)金融實施的嚴重破壞金融秩序的違法犯罪行為，而對于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動中輕微的違法行為，應予以寬宥對待，以免扼殺互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。

（一）適度提高非法吸收公眾存款罪的門檻

盡管有學者認為，我國犯罪門檻的下降趨勢已然出現(xiàn)在立法和司法兩個層面，［4］但這并不妨礙刑法中個別罪名提高犯罪門檻。刑法作為輔助法，其最后手段性決定了其對經(jīng)濟活動的干預必須矜持、慎重，講究德行，不能在經(jīng)濟自由與經(jīng)濟管制調和過程中，乘機擴大自己的處罰范圍。［5］有學者認為，無論從不影響互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的角度考慮，還是從該罪自身的宿命來看，廢止該罪都實屬必然。［6］筆者認為，該觀點未免過于超前，非法吸收公眾存款罪作為特定時期計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，在目前狀況下，仍有一定的存在價值，尚未到廢止地步。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，拋開經(jīng)濟發(fā)展的狀況而奢談修律，未免過于“任性”和不切實際。在立法層面遭遇困境的情況下，對于該罪的適用應當尋求司法途徑予以解決?！胺刹皇浅靶Φ膶ο蟆?，而是法學研究的對象，社會現(xiàn)實也不允許我們等到法律盡善盡美之時再適用。即便立法存在紕漏，解釋者也應當通過嫻熟運用刑法解釋的方法，對抽象的或有疑問的表述應當作出

善意的解釋或推定，將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定。［7］

非法吸收公眾存款罪的入罪標準可以區(qū)分為兩種情況：一為欺詐，二是以超過企業(yè)利潤比率的高額回報吸納資金。［8］以此為準，筆者認為，對非法吸收公眾存款罪而言，應該通過制定司法解釋，限定構成要件中的“社會公眾的范圍”、“集資款項用途”和提高該罪的入罪門檻來調整和限縮該罪的適用，以促進互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。

第一，合理限定“社會公眾的范圍”。根據(jù)《解釋》第1條第1款第4項的規(guī)定，社會公眾即“社會不特定對象”。司法實踐中，不能僅僅因為人數(shù)眾多就認定為“社會公眾”，人數(shù)眾多僅是構成社會公眾的必備條件而非充分條件。如果集資人通過互聯(lián)網(wǎng)面向社會不特定人群發(fā)放公告，集資對象人數(shù)眾多，集資數(shù)額達到了法律規(guī)定的標準，則應認定為非法吸收公眾存款的行為。以P2P網(wǎng)貸為例，由于P2P網(wǎng)絡借貸市場中交易雙方互不相識，集資人利用P2P網(wǎng)貸信息不對稱優(yōu)勢，以高利為誘餌，使投資者在不了解信息和風險的情況下進行投資，該行為如果符合前述《解釋》第1條第1款規(guī)定的四個條件，則構成非法吸收公眾存款罪。

為了限制非法吸收公眾存款罪的成立范圍，《解釋》第1條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！迸懦嗽谟H友或單位內部針對特定對象吸收資金構成該罪的情況。為準確理解“社會公眾”的含義，《意見》第3條規(guī)定：“下列情形不屬于《解釋》第1條第2款規(guī)定的‘針對特定對象吸收資金’的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的?！边M一步明確了“社會公眾”的含義，嚴格限定為社會不特定人員。

第二，限定非法吸收公眾存款罪構成要件中“集資款項用途”。在實踐中，集資人利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺募集資金的實際用途差異很大，企業(yè)或個人融資后，有的將集資款用于從事非法的資本、貨幣經(jīng)營，有的則是將集資款用于從事合法的商業(yè)、生產(chǎn)運營。這兩種集資用途的差異體現(xiàn)了非法集資行為社會危害性的差異，前者侵犯了國家的金融管理秩序，而后者則不然。［9］從國家允許民間借貸的事實可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準從事金融業(yè)務，像金融機構那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進行資本和貨幣經(jīng)營。筆者同意這樣的觀點：將部分吸收公眾資金用于投資金融風險相對較低領域的行為排除出非法吸收公眾存款罪的范圍，即將非法吸收公眾存款罪構成要件中“集資款項用途”限定用于貨幣、資本經(jīng)營或投資于證券、期貨、地產(chǎn)等高風險領域。［10］

《解釋》第3條第4款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！痹摋l款對“集資款項用途”進行區(qū)分，合理限定了非法吸收存款罪的處罰范圍。由于多數(shù)集資人利用互聯(lián)網(wǎng)融資平臺募集資金主要用于合法的生產(chǎn)、商業(yè)活動，通過對非法吸收公眾存款罪構成要件中“集資款項用途”的限定，可以將大部分進行集資的行為排除在刑事規(guī)則的范圍之外，還可以使大量中小微企業(yè)獲得合法的融資途徑，解決融資困難的難題，對于促進企業(yè)發(fā)展，促進互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新具有積極意義。

第三，適度提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻?！督忉尅返?條第1款規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。該規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，入罪門檻明顯偏低。就眾籌、P2P網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)金融融資模式而言，涉及人數(shù)成千上百，集資規(guī)?？蛇_百千萬、甚至億元。如果按照現(xiàn)有規(guī)定處理，絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)融資模式都有觸犯刑事法律的風險。

筆者認為，現(xiàn)有規(guī)定的入罪標準明顯阻滯了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，應適度提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻，縮小非法吸收公眾存款罪的犯罪圈。具體而

言，建議以現(xiàn)有入罪標準的5倍作為新的立罪標準，同樣，“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”也以現(xiàn)有標準5倍為準。這樣，可以將多數(shù)利用互聯(lián)網(wǎng)平臺融資的借款人排除在犯罪之外，而對于集資數(shù)額特別巨大的仍予以追究。通過提高入罪門檻，不僅限制了刑法介入的限度，還給互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新留有一定的空間。

（二）適度限制集資詐騙罪的適用范圍

《刑法》第192條明確規(guī)定“非法占有目的”是集資詐騙罪的主觀構成要素，也是集資詐騙罪與其它非法集資犯罪的重要區(qū)別?！督忉尅返?條第2款對“非法占有目的”作了明確的規(guī)定，對于準確認定犯罪具有重要意義。但是，對“非法占有目的”的認定，既不能單純根據(jù)損失結果認定，也不能僅憑被告人自己的供述認定，而應當根據(jù)案件的全部情況具體分析和判斷。對于通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行非法集資的案件，認定“非法占有目的”時一定要謹慎，由于集資詐騙罪的法定刑明顯高于非法吸收公眾存款罪，并且還有死刑的配置，在“非法占有目的”不明確時，應優(yōu)先適用非法吸收公眾存款罪等罪名。同時，為不阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新，應對“非法占有目的”作進一步限定，以限制集資詐騙罪的適用范圍。

第一，對集資款“無法返還”的原因進行限定。實踐中，“無法返還”既有主觀原因也有客觀原因，不能僅憑客觀原因認定行為人具有“非法占有目的”。《解釋》第4條第2款的規(guī)定均是從主觀上限定非法占有的目的，“無法返還”僅是行為人“以非法占有目的”的必要條件而非充分條件，兩者之間并不存在必然聯(lián)系。只有在行為人肆意揮霍集資款、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動等主觀原因導致無法返還時，才可以認定為“以非法占有目的”。

第二，從集資款用途的比例上進行限定。一般而言，集資人對于通過互聯(lián)網(wǎng)金融平臺籌集到的資金既會用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營，也會用于個人消費或揮霍，僅根據(jù)行為人將少量集資款用于個人消費或揮霍的事實根本無法推導出“非法占有目的”。因此，只有當行為人將集資款用于個人消費或揮霍的比例大于投資或生產(chǎn)的比例，才能認定其具有“非法占有的目的”，而不能僅依據(jù)行為人存在將集資款用于個人消費或揮霍的事實就武斷地認定其具有非法占有目的。

此外，根據(jù)行為與責任同時存在原理，集資詐騙罪的非法占有目的，應當存在于行為時。非法募集資金后才產(chǎn)生非法占有目的的，不能認定為集資詐騙罪。因此，在認定集資詐騙罪犯罪數(shù)額時，“非法占有目的”產(chǎn)生之前利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺籌集的款項不宜認定為集資詐騙罪的犯罪數(shù)額，構成其它犯罪的，以相關犯罪定罪處罰。

四、結語

我國法律由于偏重于保護國有金融機構的壟斷地位和利益，在刑法上表現(xiàn)為部分法律條文處罰范圍的擴張。在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等非法集資罪名的設置，在維護了投資者利益的同時，也不可避免的損害了公共利益。現(xiàn)實社會刑法處罰范圍的設定，實際上反映的是特定時期國家調和、平衡市場經(jīng)濟自由與經(jīng)濟管制關系的結果，經(jīng)濟犯罪范圍的大小體現(xiàn)的是國家對經(jīng)濟自由的認可的限度和國家的政治寬容度。因此，針對刑法中不合理的條款，在尚無法進行修改或廢止的情況下，應結合國家的金融政策，制定司法解釋，調整入罪門檻，限縮其適用范圍，以免阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新和發(fā)展。

注釋：

［1］［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁。

［2］參見何榮功：《經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考》，載《法學評論》2014年第6期。

［3］參見劉憲權：《自貿區(qū)建設中刑法適用不可回避的“四大關系”》，載《政法論壇》2014年第5期。

［4］參見盧建平：《犯罪門檻下降及其對刑法體系的挑戰(zhàn)》，載《法學評論》2014年第6期。

［5］同［2］。

［6］參見劉憲權：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，載《法學家》2014年第5期。

［7］參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第3頁。

［8］參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準》，載《政治與法律》2013年第8期。

［9］參見劉憲權：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期。

［10］參見劉憲權、金華捷：《P2P網(wǎng)絡集資行為刑法規(guī)制評析》，載《華東政法大學學報》2014年第5期。