文◎吳　波

貪污既遂中用于公共開支的金額是否應(yīng)扣減

文◎吳波*重慶市人民檢察院第二分院［404000］

一、基本案情

2007年時任重慶市巫山縣某鄉(xiāng)分管項目、扶貧、新農(nóng)村建設(shè)等工作的宣傳統(tǒng)戰(zhàn)委員王某（又是駐明月村干部），按照縣扶貧辦的生態(tài)移民搬遷政策，開始在轄區(qū)明月村、光彩村等組織實施搬遷。實施過程中，王某使用有村民簽字蓋章的空白領(lǐng)款單，自己填寫補助金額和驗收內(nèi)容，通過領(lǐng)導(dǎo)審簽完善手續(xù)后將補助款46萬元從鄉(xiāng)財政所領(lǐng)出，實際向村民發(fā)放32萬元，至案發(fā)還剩14萬元沒有發(fā)放完畢。法院判決認為王某在擔(dān)任鄉(xiāng)宣傳統(tǒng)戰(zhàn)委員期間，利用職務(wù)之便，采取欺騙、截留等手段，侵吞生態(tài)移民搬遷補助費14萬元，其行為構(gòu)成貪污罪。判決生效后王某申訴認為未發(fā)放完的14萬元自己并未占為己有，而是用于明月村等修路、填天坑、引管道、移電桿等公共開支，自己并沒有得到一分錢。

二、分歧意見

貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，其是否既遂按照2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。但司法實踐中貪污既遂中的公共開支是否扣減成為認定貪污金額的突出問題。一種意見認為貪污已經(jīng)既遂，那么貪污金額就已確定，至于是否用于公共開支只是贓款的去向問題，不應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣減；另一種意見認為行為人既然將公共財物用于公共開支，可見其主觀上并不存在非法占有的主觀故意，不能因為行為人曾經(jīng)主觀上存在“非法占有”的故意而遭受懲罰，用于公共開支部分應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣減。在兩種截然相反的觀點下，檢察機關(guān)和人民法院都出現(xiàn)了針對貪污金額認定的不同結(jié)果，違背了法律的公正性和權(quán)威性。

三、評析意見

本案的焦點在于對王某貪污金額的計算，筆者認為：

（一）不以非法占有為目的的“公共支出”不應(yīng)計入貪污金額

案例中，王某利用分管移民搬遷的職務(wù)便利，使用有村民簽字蓋章的空白領(lǐng)款單，自己填寫補助金額和驗收內(nèi)容，通過領(lǐng)導(dǎo)審簽完善手續(xù)后將補助款46萬元領(lǐng)出。按照最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定王某實已貪污既遂，46萬元都應(yīng)當(dāng)計算為貪污金額，至于贓款如何使用不應(yīng)當(dāng)影響貪污既遂的認定，也不應(yīng)當(dāng)影響貪污金額的計算。但司法實踐中這種合符“法理”但略欠“情理”的做法并未得到檢察機關(guān)和人民法院的一致認可，如以上案例中法院將王某實際發(fā)給村民的32萬元支出未算成是貪污金額。但這樣一來合符“情理”的裁判似乎又與“法理”不容，如何解決“情”與“法”的沖突？筆者認為關(guān)鍵是把握貪污罪非法占為己有的主觀故意和客觀行為的統(tǒng)一。按照刑法主客觀相一致的基本理論，貪污罪不僅要在主觀上有非法占有的故意，還需要在此故意的支配下有侵吞、竊取、騙取或者其他手段的客觀行為，兩者是相互作用、相互聯(lián)系的，既不能主觀歸罪也不能客觀歸罪。本案中，雖然王某使用虛假的空白領(lǐng)款單將補助款從財政賬上全額領(lǐng)出，帶有非法占有的主觀故意，但實際操作中王某是給村民支出了部分補助款，即對支出的部分補助款沒有非法占為己有，到此主客觀上存在斷裂，因此，不能以王某曾經(jīng)主觀上想非法占有而簡單歸罪。

（二）查證屬實的公共開支應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣減

行為人貪污既遂后，不論是偵查機關(guān)還是審判機關(guān)都應(yīng)當(dāng)詳細查證貪污贓款的使用去向，而不能簡單將既遂后的金額全部認定為貪污金額。以上案例中，檢察機關(guān)和人民法院對王某提出贓款使用去向的申訴并沒有認真核實，全面取證，可能會導(dǎo)致王某確實用于“公共開支”的部分沒有從其貪污金額扣除的問題。當(dāng)

然“公共開支”的查實是非常復(fù)雜和困難的，沒有固定的模式而需要結(jié)合個案，但由于貪污金額的計算直接影響到行為人的定罪量刑，因此不論是偵查機關(guān)還是審判機關(guān)都應(yīng)當(dāng)在實事求是的原則下維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。筆者認為應(yīng)當(dāng)從以下三個方面考慮：

1.公共開支的證明責(zé)任。按照我國《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定，公訴案件中的被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。因此，在貪污罪中行為人是否構(gòu)成貪污罪及貪污金額的多少應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)負責(zé)舉證。然而貪污罪中“公共開支”的證據(jù)往往是證明行為人無罪或罪輕的證據(jù)，因此容易導(dǎo)致檢察機關(guān)對行為人提出的“公共開支”證據(jù)或是線索不予調(diào)查、怠于取證。在此過程中，行為人無法對偵查機關(guān)進行監(jiān)督也沒有有效的申訴渠道，導(dǎo)致最終法院判決結(jié)果不利于被告人。同時，法院判決生效后，行為人如果希望啟動審判監(jiān)督程序就必須提出新證據(jù)，“公共開支”作為新證據(jù)的收集無疑轉(zhuǎn)嫁到了行為人身上，因此貪污中關(guān)于“公共開支”證明制度不利于行為人合法權(quán)益的維護。筆者建議在檢察機關(guān)內(nèi)部工作規(guī)定中可以明確對犯罪嫌疑人提出的合理“公共開支”的證據(jù)或線索必須查實并書面答復(fù)。

2.公共開支的真實性。需要從貪污金額中扣減“公共開支”部分的證據(jù)，不論是檢察機關(guān)還是犯罪嫌疑人提供的都應(yīng)當(dāng)具備真實性，包括形式上的真實性和內(nèi)容上的真實性。形式上的真實性要求“公共開支”的證據(jù)必須是合法有效的發(fā)票、收據(jù)、憑證也可以是相應(yīng)的書證、物證、證人證言等等；內(nèi)容上的真實性是以上材料必須經(jīng)偵查機關(guān)或是審判機關(guān)查證屬實。對于行為人虛構(gòu)的公共開支或是以“公共開支”為名但實為個人開支的部分不能從貪污金額中扣減。結(jié)合以上案例，王某在生態(tài)移民搬遷中，借“公共開支”名義使用補助款來報銷個人、家庭的食宿交通、生活用品、學(xué)習(xí)旅游等費用就不能從貪污金額中扣除。

3.公共開支的關(guān)聯(lián)性。從貪污金額中扣減“公共開支”不僅應(yīng)當(dāng)具備真實性，還需要具備關(guān)聯(lián)性，即公共開支與構(gòu)成貪污罪中利用的職權(quán)或職務(wù)有直接的因果聯(lián)系。換言之，所謂公共開支是貪污過程中，與所涉及貪污項目有密切聯(lián)系、必須支出的開支部分。經(jīng)查證屬實是這部分開支才可以從貪污金額中扣除，否則不具有關(guān)聯(lián)性的公共開支既便具有真實性仍不能扣減。司法實踐中對于犯罪嫌疑人提供大量真實發(fā)票、收據(jù)、憑證等證據(jù)材料，偵查機關(guān)不應(yīng)當(dāng)完全排除，而應(yīng)從關(guān)聯(lián)性的角度進行核實，對于經(jīng)查符合公共開支的部分應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣除，對于不具有關(guān)聯(lián)性或是無法查清關(guān)聯(lián)性的應(yīng)當(dāng)不予認可。結(jié)合以上案例，王某提出在生態(tài)移民搬遷中確實存在且需要從補助款中支出的交通費、材料費或是用于村民基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的公共開支部分，偵查機關(guān)或是審判機關(guān)應(yīng)當(dāng)查證屬實后從貪污金額中扣減。

（三）贓款使用中的非關(guān)聯(lián)性公益支出不能扣減

筆者認為貪污既遂后凡是查證屬實符合客觀真實性和關(guān)聯(lián)性的公共開支部分，應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣減。但對于行為人將貪污贓款用于不特定多數(shù)人的公益性支出是否應(yīng)當(dāng)扣減？如何理解用于公益支出與貪污罪中非法占為己有的沖突？上述案例中王某將貪污的贓款用于修建村公路、填天坑、引管道等支出，而自己沒有私用。筆者認為如果能夠證實修公路、填天坑、引管道等支出具有真實性且與生態(tài)移民搬遷項目有關(guān)聯(lián)性，那么就是公共開支部分應(yīng)當(dāng)從貪污金額中扣除。但如果不是應(yīng)當(dāng)扣減的公共開支部分，而是與行為人職務(wù)有一定聯(lián)系或是根本沒有聯(lián)系的公益性開支，則不能直接從貪污金額中扣減，而要分情況進行認定。一是公益性開支與行為職務(wù)或職權(quán)存在一定聯(lián)系，如案例中王某作為鄉(xiāng)政府駐明月村駐村干部，將應(yīng)發(fā)放給移民而未發(fā)放的補助款用于村修建公路或是引水引電項目，其行為更符合挪用公款罪，或是貪污與挪用公款的想象競合犯。二是公益性開支與行為人職務(wù)或職權(quán)沒有關(guān)系，如案例中王某將貪污既遂的贓款用于修建學(xué)校，捐給養(yǎng)老院等行為。不管王某主觀上如何高尚，不能掩蓋其對公共財物非法占有的故意，其非法占有后用于公益開支無非是滿足其道德或虛榮心的要求，既然貪污既遂就只是贓款使用去向問題。但用于公益性的支出可以在量刑方面對行為人予以考慮。

綜上，貪污犯罪中公共開支部分是否扣減直接關(guān)系到犯罪嫌疑人的定罪量刑，按照刑法主客觀相一致原則，罪刑責(zé)相一致原則都要求偵查機關(guān)和審判機關(guān)在實事求是的基礎(chǔ)上核實行為人的貪污金額，做到公平公正。