文◎黃國(guó)盛

集體挪用公款給個(gè)人使用的行為定性

文◎黃國(guó)盛*

單位實(shí)施符合自然人犯罪的行為，對(duì)組織、策劃、實(shí)施者應(yīng)當(dāng)以自然人犯罪定罪處罰。對(duì)體現(xiàn)單位意志的挪用公款給個(gè)人的行為，無(wú)論是否代表單位意志，是否基于為單位謀利，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員都應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。

挪用公款 單位犯罪 單位意志 單位利益

［基本案情］A國(guó)有公司擬將下屬B公司改制為股份制公司，A公司所有員工繳納70萬(wàn)元占改制后的B公司45%股份，A公司領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定從公司戶(hù)頭轉(zhuǎn)入B公司70萬(wàn)元作為員工的入股金，半年后A公司員工歸還了70萬(wàn)元股金。

對(duì)于本案，司法實(shí)務(wù)中存在兩種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，參照2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）“四、關(guān)于挪用公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定（一）單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定：經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見(jiàn)，本案屬于經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用的情形，不以挪用公款罪定罪處罰。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，不應(yīng)簡(jiǎn)單參照《紀(jì)要》規(guī)定，《紀(jì)要》中所要解決的是單位犯罪不構(gòu)成挪用公款的問(wèn)題，而單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款挪用給單位成員使用是損害單位利益的行為，不符合單位犯罪中為單位利益的基本構(gòu)成要件，因此不適用《紀(jì)要》的該項(xiàng)規(guī)定，領(lǐng)導(dǎo)集體決定挪用公款給自己使用是挪用公款共同犯罪的行為，構(gòu)成挪用公款罪。

一、挪用公款“歸個(gè)人使用”的涵義

“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪的重要構(gòu)成要件，其中，挪用公款給其他單位使用，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中的行為，是否屬于挪用公款歸個(gè)人使用，成為認(rèn)定挪用公款罪分歧最大的問(wèn)題。

為明確該構(gòu)成要件的含義，統(tǒng)一司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)，最高人民法院和全國(guó)人大常委會(huì)先后三次對(duì)“歸個(gè)人使用”作了具體的釋義。1998年4月29日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，將挪用公款“歸個(gè)人使用”解釋為：包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2001年10月17日最高人民法院公布了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》，專(zhuān)門(mén)就“歸個(gè)人使用”重新作了解釋?zhuān)簢?guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用；國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2002年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第384條第1款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人大解釋》），對(duì)“歸個(gè)人使用”作了立法解釋?zhuān)骸坝邢铝星樾沃坏?，屬于挪用公款‘歸個(gè)人使用’：1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；2.以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；3.個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的?！薄度舜蠼忉尅穼?shí)際上廢止了以前的司法解釋關(guān)于“歸個(gè)人使用”的規(guī)定，該立法解釋將“歸個(gè)人使用”細(xì)化為三種不同的情形，增強(qiáng)了法律適用上的可操作性。

二、集體研究決定挪用公款的行為處理

雖然《人大解釋》明確挪用公款給自然人使用的屬于挪用公款歸個(gè)人使用，并未區(qū)分集體決定挪用還是個(gè)人決定挪用，但對(duì)集體挪用公款歸個(gè)人使用的行為，是否認(rèn)定為挪用公款罪，還是存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從刑法第384條和《人大解釋》的規(guī)定來(lái)看，挪用公款罪只能由自然人構(gòu)成，不存在單位犯罪的問(wèn)題。但是這并不意味著，挪用公款罪的犯罪主體只能是一個(gè)自然人，集體挪用行為符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪的共犯論處。［1］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》設(shè)立挪用公款罪，目的在于懲治國(guó)家工作人員個(gè)人擅自利用職務(wù)上的便利將本單位公款挪作私用的行為。單位集體研究決定為單位利益挪用公款，是單位實(shí)施的危害行為，而不是個(gè)人的行為，由于《刑法》沒(méi)有規(guī)定單位挪用公款犯罪，所以，不能對(duì)單位的有關(guān)責(zé)任人員以挪用公款罪定罪處罰。［2］

以上爭(zhēng)議也反映在司法實(shí)踐中，有些國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位或者人民團(tuán)體的負(fù)責(zé)人為了單位的利益，違反規(guī)定以單位名義將該款借給個(gè)人使用，對(duì)于這種行為能否以挪用公款罪對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，有不同做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統(tǒng)一適用，最高人民法院才在《紀(jì)要》中提出“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見(jiàn)。因此，對(duì)于以單位名義將公款借給個(gè)人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)審查認(rèn)定該行為是否屬于單位行為。［3］然而，所謂的單位行為，應(yīng)以單位組成人員的行為是否體現(xiàn)單位的真實(shí)意志來(lái)認(rèn)定，不能體現(xiàn)單位真實(shí)意志的行為，即便經(jīng)過(guò)單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，仍然不能認(rèn)定為單位行為。而單位組成人員的行為必須是單位自身意志的真實(shí)體現(xiàn)，這是單位負(fù)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)要件。［4］由此可知，《紀(jì)要》的上述意見(jiàn)，是解決單位挪用公款的問(wèn)題。更準(zhǔn)確的說(shuō)，是由于挪用公款罪中沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，那么為單位利益所實(shí)施的挪用公款給個(gè)人使用的行為是否應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰的問(wèn)題。因此，正確適用《紀(jì)要》意見(jiàn)，前提是確定挪用公款行為符合單位犯罪（行為）特征，不符合單位犯罪特征的挪用公款行為，即便與《紀(jì)要》意見(jiàn)描述的情節(jié)相同，也不能參照《紀(jì)要》意見(jiàn)處理。

所謂單位犯罪，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者負(fù)責(zé)人員決定，故意實(shí)施的危害社會(huì)的行為，以及不履行法律義務(wù)，過(guò)失實(shí)施的危害社會(huì)的行為。［5］有關(guān)單位犯罪，2001年1月21日最高人民法院在《關(guān)于全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，明確認(rèn)定單位犯罪需同時(shí)具備兩個(gè)構(gòu)成要件：一是以單位名義實(shí)施犯罪，二是違法所得歸單位所有。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用的行為，只有在為單位謀取利益、違法所得歸單位所有的情況下，才能認(rèn)定為單位行為，才能參照《紀(jì)要》的意見(jiàn)，不以挪用公款罪定罪處理。而《紀(jì)要》中所表達(dá)的不構(gòu)成挪用公款罪的第一種情形，即“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”，實(shí)際上只是強(qiáng)調(diào)了單位犯罪特征的第一點(diǎn)，即以單位名義實(shí)施，卻忽略了第二點(diǎn)，即違法所得歸單位所有或者為單位利益這個(gè)條件。就實(shí)踐而言，雖然經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的行為一般是為單位利益（合法或者非法），但不排除單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定實(shí)施損害單位利益的行為，如集體私分國(guó)有資產(chǎn)、抽逃注冊(cè)資金、隱匿財(cái)產(chǎn)妨害清算等，這些行為，不能認(rèn)定為單位行為（單位犯罪）。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究挪用公款的行為，既有可能是為了單位利益，也有可能不是為了單位利益。因此，《紀(jì)要》有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)集體討論挪用公款給個(gè)人使用的意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)與第二種“單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益決定將公款給個(gè)人使用的”情形相同，增加“為了單位的利益”這一前提條件，即應(yīng)當(dāng)表述為“為了單位的利益，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用”。單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定挪用公款給單位中的個(gè)人使用謀利的情況，顯然是損害單位利益的行為，即便經(jīng)過(guò)領(lǐng)導(dǎo)集體研究，體現(xiàn)單位意志，因其違背單位利益，不能被認(rèn)定為單位行為（單位犯罪），不能參考適用《紀(jì)要》意見(jiàn)。

三、為單位利益以單位名義挪用公款給個(gè)人使用的定性

（一）對(duì)刑法規(guī)定只能由責(zé)任人實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任

立法者規(guī)定單位犯罪的意義只是要不要處罰單位，無(wú)論自然人犯罪還是單位犯罪，按照目前的法律規(guī)定，都要處罰自然人，因?yàn)閱挝坏姆缸镄袨?，歸根到底是自然人的活動(dòng)，處罰單位，也要處罰單位中的自然人；不處罰單位的也要處罰自然人，對(duì)自然人，只要行為符合犯罪的構(gòu)成就要追究刑事責(zé)任，不違反罪責(zé)自負(fù)原則。［6］根據(jù)《刑法》總則的規(guī)定，單位有關(guān)人員為謀取單位利益，組織實(shí)施犯罪行為，實(shí)際上是個(gè)人犯罪的一種形式，應(yīng)當(dāng)依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。［7］在司法實(shí)踐中，為牟取單位利益實(shí)施的違法行為大量存在，數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，如不用刑罰手段予以懲治，不僅不利于有效保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)，也不利于維護(hù)社會(huì)安定，與《刑法》的任務(wù)不相符。且同樣的行為自然人實(shí)施構(gòu)成犯罪，而單位實(shí)施的即便情節(jié)再?lài)?yán)重也不構(gòu)成犯罪，違反了罪刑均衡的刑法基本原則。單位的有關(guān)人員為牟取單位利益實(shí)施的行為，實(shí)際上是共同犯罪的一種形式，單位與個(gè)人構(gòu)成共同犯罪，可以根據(jù)《刑法》規(guī)定的共同犯罪的原則，追究單位中直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，這與罪刑法定原則并不相悖。［8］對(duì)單位有關(guān)人員實(shí)施《刑法》規(guī)定只能由責(zé)任人實(shí)施的犯罪不予追究，是過(guò)于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀動(dòng)機(jī)所引起的問(wèn)題，對(duì)“為單位謀取利益”這一犯罪動(dòng)機(jī)的過(guò)度評(píng)價(jià)，［9］過(guò)多關(guān)注個(gè)人是否獲利，忽視了法益侵害和符合犯罪構(gòu)成這些認(rèn)定犯罪的基本要素，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。在挪用公款罪中，我們需要注意的是，公款的所有權(quán)是否受到損害，以及行為人是否利用職務(wù)便利，挪用公款給個(gè)人使用，至于是為單位謀取利益還是為自己謀取利益，在定罪時(shí)根本無(wú)需考慮。

（二）《紀(jì)要》中單位挪用公款不構(gòu)成挪用公款罪的意見(jiàn)沖突

《紀(jì)要》認(rèn)為，挪用公款的單位行為不構(gòu)成挪用公款罪，原因是挪用公款罪沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，因此不能追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。同樣在《紀(jì)要》“六、關(guān)于瀆職罪……(四)關(guān)于‘徇私’的理解：徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私’應(yīng)理解為徇個(gè)人私情、私利。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了本單位的利益，實(shí)施濫用職權(quán)、玩忽職守行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定定罪處罰?！比绻麑⒍呦啾容^，不難發(fā)現(xiàn)存在矛盾：《刑法》第397條第1款（濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）與第384條（挪用公款罪）相同，都無(wú)單位犯罪的規(guī)定，既然為單位利益，以單位名義實(shí)施的挪用公款給個(gè)人使用的行為，因?yàn)椤缎谭ā返?84條沒(méi)有單位犯罪的規(guī)定而不構(gòu)成挪用公款罪；那么《刑法》第397條第1款也沒(méi)有規(guī)定單位犯罪，為了單位利益，以單位名義實(shí)施的濫用職權(quán)、玩忽職守行為，當(dāng)然也不構(gòu)成濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，而《紀(jì)要》卻認(rèn)為要以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

（三）單位實(shí)施刑法未規(guī)定處罰單位的犯罪行為以自然人犯罪論處

《刑法》第313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪是自然人犯罪，但單位作為判決、裁定的被執(zhí)行人十分常見(jiàn)，且可能涉及的拒不執(zhí)行金額相比自然人要大得多，顯然是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，因此最高人民法院在《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“負(fù)有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，為了本單位的利益實(shí)施本解釋第三條所列行為之一，造成特別嚴(yán)重后果的，對(duì)該主管人員和其他直接責(zé)任人員依照刑法第三百一十三條的規(guī)定，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人員違法決定，或者指使、授意、強(qiáng)令其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù)，構(gòu)成刑法分則第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。以‘集體研究’形式實(shí)施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對(duì)于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對(duì)意見(jiàn)、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰?！泵鞔_了為單位利益的單位瀆職行為，符合瀆職罪構(gòu)成要件的，依法追究刑事責(zé)任。此外，2014年4月24日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第30條的解釋?zhuān)骸肮尽⑵髽I(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的，對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任?！边@一立法解釋否定了《紀(jì)要》有關(guān)集體挪用公款歸個(gè)人使用不以挪用公款罪定罪處罰的意見(jiàn)。

四、集體挪用公款給個(gè)人使用以挪用公款罪定罪處罰的立法修正

刑法第396條規(guī)定：私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪，數(shù)額較大（10萬(wàn)元）的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，單處或者并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第三百八十四條規(guī)定：挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的（5千-1萬(wàn)元），或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的（1萬(wàn)-3萬(wàn)元），或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)人月未還的（1萬(wàn)-3萬(wàn)元），處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。兩條條文比較，無(wú)論從定罪數(shù)額還是刑罰來(lái)看，挪用公款罪都是比私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪嚴(yán)重的犯罪。但是，就行為的危害程度來(lái)看，集體決定私分國(guó)有資產(chǎn)、罰沒(méi)財(cái)物，是要非法取得國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，顯然要比集體決定挪用公款這種只是獲得一時(shí)使用權(quán)的行為要嚴(yán)重得多。舉重以明輕，既然集體私分國(guó)有資產(chǎn)、罰沒(méi)財(cái)物的行為只需要受到較輕的處罰，那么就沒(méi)有道理對(duì)集體決定挪用公款的行為處以更重的刑罰。但是，只要認(rèn)定集體挪用公款行為構(gòu)成挪用公款罪，由于刑罰設(shè)置的問(wèn)題，幾乎不可能判處比私分集體資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪更輕的刑罰。從這個(gè)角度看，將集體決定挪用公款行為脫罪也許是避免罪刑不相適應(yīng)結(jié)果的不得已的方法。

但是，仔細(xì)分析集體私分國(guó)有資產(chǎn)、罰沒(méi)財(cái)物的行為，可以發(fā)現(xiàn)集體私分國(guó)有資產(chǎn)、罰沒(méi)財(cái)物負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員，利用了職務(wù)上的便利，侵吞公共財(cái)物，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。由于貪污罪中被非法占有的公共財(cái)物并不要求是為自己所有，而非法占有的公共財(cái)物是分給單位成員還是個(gè)人私吞，對(duì)侵害公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)沒(méi)有任何區(qū)別，不妨礙構(gòu)成貪污罪。這兩種犯罪行為原來(lái)屬于貪污行為，現(xiàn)行《刑法》將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。為什么將本應(yīng)構(gòu)成貪污罪的集體私分公共財(cái)物行為特別規(guī)定為私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪這兩種刑罰較輕的犯罪呢？應(yīng)該有法不責(zé)眾這種根深蒂固的意識(shí)的原因，也有過(guò)分重視是否具有“為自己謀取利益”犯罪動(dòng)機(jī)，忽視法益侵害和犯罪構(gòu)成的原因。換言之，在可以以貪污罪處罰集體私分國(guó)有資產(chǎn)、罰沒(méi)財(cái)物的行為的情況下，私分國(guó)有資產(chǎn)罪、私分罰沒(méi)財(cái)物罪兩罪的立法本身可能就是一個(gè)錯(cuò)誤，我們不能以此作為不處罰集體挪用公款行為的理由，造成司法的不平衡。

注釋?zhuān)?/p>

［1］王作富：《挪用公款罪司法認(rèn)定若干問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2001年第4期。

［2］周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第524頁(yè)。

［3］郭清國(guó)：《〈全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》，載《刑事審判參考》第39集。

［4］黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第240頁(yè)。

［5］丁慕英：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第252頁(yè)。

［6］張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談〔總則部分〕》，法律出版社2003年版，第307頁(yè)。

［7］張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第364頁(yè)。

［8］同［6］。

［9］黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第230頁(yè)。

*福建省漳州市人民檢察院［363000］