鄧佑文

（浙江師范大學法政學院，浙江金華321004）

論公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性*

鄧佑文

（浙江師范大學法政學院，浙江金華321004）

公眾行政參與權(quán)是公眾享有的參與管理國家行政事務(wù)的權(quán)利，是公民政治參與權(quán)在行政活動中的延伸與具體化，是人民主權(quán)一定意義上的復(fù)歸，與源于人民主權(quán)（授予）的公權(quán)力具有同源性。同時，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性、意志性和強制性，從而與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性。但公眾行政參與權(quán)本質(zhì)上是權(quán)利，其權(quán)力性存在目的、意志、強制上的限界。證立公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性理論，能凸顯公眾的行政參與主體地位，使人們深刻認識公眾行政參與權(quán)的內(nèi)涵和價值，全面理解公眾行政參與權(quán)的效力，從而強化政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責任等。

行政參與權(quán)；公眾；權(quán)力性；人民主權(quán)；公權(quán)力

一、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性命題之初步導出

權(quán)利與權(quán)力是政治社會中兩個相對獨立又相互聯(lián)系的要素，是公法學上的核心范疇。權(quán)利天然有之，先于權(quán)力存在，具有原權(quán)性和自然正當性。權(quán)力來源于權(quán)利，通過權(quán)利讓與政治共同體——國家而獲得，權(quán)力基于保護權(quán)利而具有正當性、權(quán)威性、公共性、意志性、強制性等屬性。同時，權(quán)力因來源于權(quán)利且其目的指向權(quán)利而被認為具有權(quán)利性。①參見胡杰：《論權(quán)力的權(quán)利性》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。那么，與此相對應(yīng)，權(quán)利是否具有權(quán)力性？這一命題可以從中外學者對權(quán)利內(nèi)涵和性質(zhì)的描述中得到初步確認。

在對權(quán)利概念進行描述的各種理論中，梅克爾、霍菲爾德、龐德等西方著名法學家都曾主張“法力說”，這種學說認為，權(quán)利是法律保障權(quán)利主體享有某種利益而從事一定行為的“力”。②參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第77-78頁。這里的“力”是指權(quán)利所應(yīng)當蘊含的法律上的效力，強調(diào)法律賦予權(quán)利人所具有的保護某種特定利益而從事某種行為且能改變一定法律關(guān)系的力量。我國有學者在分析權(quán)利概念時所提煉的權(quán)利五要素中也包含了“力量”要素，其中包括權(quán)威（power）和能力（capacity）。③參見夏勇主編：《法理講義——關(guān)于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第331頁。參見鄧佑文：《行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。我國還有學者直接指出：“法律上的權(quán)利，就權(quán)利人有權(quán)要求他人作出一定行為或抑制一定行為來說，即就這種權(quán)利對他人的影響來說，實際上也是一種‘權(quán)力’?！雹芄罆煟骸对囌摍?quán)利與權(quán)力的對立統(tǒng)一》，《法學研究》1990年第4期。從以上論者對權(quán)利的描述中可以得出這樣的結(jié)論：一般的權(quán)利都具有權(quán)力性。但這種權(quán)力性主要是指權(quán)利人的權(quán)利能力和行為能力，是請求他人履行相應(yīng)義務(wù)的能力，若他人不履行義務(wù)，權(quán)利人具有請求國家機關(guān)予以強制干預(yù)的權(quán)能，從而保護或幫助實現(xiàn)其權(quán)利。這時，權(quán)利就借國家權(quán)力而顯示其“法律上的力”了。⑤參見前注④，郭道暉文。公眾行政參與權(quán)作為權(quán)利，當然具有這種“法律上的力”，但這并不是公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性的主要內(nèi)涵。

本文所述的公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性更強調(diào)公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力意義上的權(quán)力性，亦即強調(diào)公眾行政參與權(quán)具有公權(quán)力的一些屬性。⑥當然，在公法語境中，公權(quán)力與權(quán)力兩個概念常常通用，下文的論述中也會出現(xiàn)這種情況。進一步觀察中外學者有關(guān)參與權(quán)的論述，便可發(fā)現(xiàn)“公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力意義上的權(quán)力性”這一立論。德國法學家C.F.V.Gerber提出了個人權(quán)利中的參政權(quán)概念，并且認為參政權(quán)是一種私人公權(quán)力。⑦參見王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護》，臺北三民書局1994年版，第26頁。美國學者Sherry Arnstein也認為，公眾參與是公眾的一種權(quán)力，是權(quán)力的再分配。⑧Arnstein， S. R.， A Ladder of Citizen Participation， Journal of American Isitute of Planners， Vol. 35， No.4 （1969）.在我國，漆多俊先生在論述社會民眾個人權(quán)利與權(quán)力問題時，把民眾個人權(quán)利分為兩類：一類是由個人獨自享有的權(quán)利，即被公認應(yīng)被個人取得和支配之利益；另一類是各個人對公共事務(wù)參與的權(quán)利。后一類權(quán)利的目的在于公共事務(wù)，因此具有公權(quán)力性質(zhì)，是公共機關(guān)公權(quán)力的構(gòu)成因素，換言之，民眾對公共事務(wù)的參與權(quán)，既是一種權(quán)利，也是民眾個人擁有的一種權(quán)力。⑨參見漆多俊：《論權(quán)力》，《法學研究》2001年第1期。郭道暉先生也曾指出，公民、社會組織或行政相對人的參權(quán)（參與行政決策、行政立法和某些行政行為的決定和執(zhí)行過程）是社會主體的民主權(quán)利和權(quán)力滲入行政權(quán)的體現(xiàn)，是對行政權(quán)的補充。⑩參見前注④，郭道暉文。這里的參權(quán)無疑具有公權(quán)力性。還有學者把政治社會中的權(quán)利劃分為具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利和不具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利，其中“具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利”中隱藏著這樣一種使得社會成員以主權(quán)者身份參與主權(quán)的權(quán)力。①參見湛中樂、肖能：《論政治社會中個體權(quán)利與國家權(quán)力的平衡關(guān)系——以盧梭社會契約論為視角》，《政治與法律》2010年第8期。這種具有權(quán)力內(nèi)涵的權(quán)利實際就是參與權(quán)。我國也有學者對這種具有權(quán)力性的參與權(quán)作過直接的表述：“參與權(quán)是民主和法制的精神賦予公民在政策合法化中的主體權(quán)力?！雹谒伟财剑骸墩摴舱咧贫ㄅc公民參與權(quán)》，《湖南行政學院學報》2005年第6期。以上學者論及的參與權(quán)既有政治參與權(quán)，又有行政參與權(quán)，例如，郭道暉先生表述的參權(quán)即為行政參與權(quán)。公眾行政參與權(quán)實際上是公民政治參與權(quán)在行政活動中的延伸與具體化。③參見夏勇主編：《法理講義——關(guān)于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第331頁。參見鄧佑文：《行政參與的權(quán)利化：內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。根據(jù)上述學者的各種闡述，可以初步導出“公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性”的命題。需要說明的是，盡管有學者把參與權(quán)直接表述為一種權(quán)力，但這可視為“對參與權(quán)的權(quán)力性的過分強調(diào)”，而不能依此導出“公眾行政參與權(quán)是一種權(quán)力”的命題。因為，不管是與國家形成的政治關(guān)系的公民，還是與政府形成行政關(guān)系的公眾，都只能是權(quán)利主體；不管是公民政治參與權(quán)，還是公眾行政參與權(quán)，本質(zhì)上都是權(quán)利，因此綜合以上學者的觀點，初步導出的是“公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性”，即“公眾行政參與權(quán)”是具有權(quán)力性的權(quán)利。當然，這一命題的生成需要進一步的邏輯證立。

二、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之邏輯證立

行政參與權(quán)是新型行政模式“參與式行政”的核心要素，①參見方世榮、鄧佑文、譚冰霖：《參與式行政的政府與公眾關(guān)系》，北京大學出版社2013年版，第139頁。也是公眾權(quán)利譜系中的新型權(quán)利。②詳細論證參見筆者的一系列論文如《行政參與權(quán)的權(quán)利化:內(nèi)涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期；《論行政參與權(quán)的法律保障》，《中國行政管理》2012年第4期；《論行政參與權(quán)與行政法律關(guān)系的變革》，《東岳論叢》2012年第4期等。近年來，學者對其進行了持續(xù)地關(guān)注與探討。不少學者從正當行政程序的視角觀察與分析行政參與權(quán)，認為其是行政相對人的行政程序權(quán)利。③參見章劍生：《論行政相對人在行政程序中的參與權(quán)》，載《公法研究》2004年專輯；程琥：《關(guān)于服務(wù)相對人公共服務(wù)程序參與權(quán)研究》，《行政法學研究》2011年第1期；蔣潤婷：《行政法視域下的行政參與權(quán)研究》，南開大學2010年博士學位論文等。這種觀點不僅把行政參與權(quán)的主體限于行政相對人而不是社會公眾，④行政參與權(quán)的主體應(yīng)當是社會公眾，包括行政相對人以及與公共行政沒有直接利害關(guān)系的一般公民與社會組織，后者基于維護公共利益和公共秩序以及促進行政活動的合法性與正當性等目的而參與公共行政。而且對行政參與權(quán)的認識局限于外在程序工具主義的視角，因此，只能直觀地感知行政參與權(quán)的程序性面紗，而難以透過這層面紗發(fā)掘行政參與權(quán)的一些內(nèi)在屬性，繼而只能淺窺行政參與權(quán)對行政權(quán)力的程序制約價值，而難以洞察和深識行政參與權(quán)對公共行政所產(chǎn)生的實質(zhì)性的價值與功能。這種觀點下的行政參與權(quán)比較契合行政相對人具有的行政程序參與權(quán)，其產(chǎn)生主要源于自然正義為基礎(chǔ)的正當程序要求。這種行政相對人的行政程序參與權(quán)并不是本文所稱的具有權(quán)力性的行政參與權(quán)。

本文論及的行政參與權(quán)是指為促進日益政治化和裁量化的公共行政的正當性和合法性，公眾在一定意義上復(fù)歸“主權(quán)者身份”⑤根據(jù)盧梭的社會契約論的觀點，國家中的人民有兩種身份，一是作為主權(quán)權(quán)威的參與者，就叫做公民，一是作為國家法律的服從者，就叫做臣民。參見盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第21頁。當然，公眾以主權(quán)者身份參與行政活動，強調(diào)的是公眾參與管理國家行政事務(wù)的資格和權(quán)利的正當性，是指公眾在一定意義上復(fù)歸了主權(quán)者身份，公眾本來并非行政活動的主導者，下文的“主權(quán)者身份”均為此意。而享有的參與管理國家行政事務(wù)的權(quán)利，包括行政立法參與權(quán)、行政決策參與權(quán)以及與行政執(zhí)法沒有利害關(guān)系的第三人行政執(zhí)法參與權(quán)。這些行政參與權(quán)的產(chǎn)生雖然也有正當程序的要求，但是更主要的是日益政治化和裁量化的公共行政背景下，需要公眾的民主參與促成合法性和正當性的行政決定?？梢?，促成公共行政的合法性和正當性是公眾行政參與權(quán)產(chǎn)生的價值目標。而人民主權(quán)則是公眾行政參與權(quán)濫觴的根源。因此，應(yīng)以公眾行政參與權(quán)濫觴的根源為邏輯起點，以促進公共行政的合法性和正當性為價值目標，去探究公眾行政參與權(quán)的性質(zhì)，深掘其一些內(nèi)在屬性，并據(jù)此證立公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性命題。

（一）公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有同源性

公眾行政參與權(quán)是公眾參與管理國家行政事務(wù)的權(quán)利，是公民政治參與權(quán)在行政活動中的延伸與具體化。因此，公眾行政參與權(quán)預(yù)設(shè)了人民主權(quán)的邏輯前提，或者說，公眾行政參與權(quán)起源于人民主權(quán)。人民主權(quán)理論萌芽于古希臘羅馬時代，興起于近代資產(chǎn)階級啟蒙時期。至今人民主權(quán)已經(jīng)成為各國憲法普遍確認的基本原則，⑥參見李衛(wèi)華：《行政參與主體研究》，山東大學2008年博士學位論文，第26頁。諸如“國家主權(quán)屬于人民，一切國家權(quán)力來源于人民”等文字都寫入各國憲法文本之中。以霍布斯、洛克、盧梭為代表的近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家關(guān)于人民主權(quán)的理論雖然有所差別，但一致認為，國家之所以能夠獲得合法性支持，都是因為公民授權(quán)的結(jié)果，國家之所以有主權(quán)，是因為它來自于所有的人民，來自于人民都同意的契約，如果國家違反契約，人民都有最終推翻政府的權(quán)力。⑦參見聶露：《人民主權(quán)理論述評》，《開放時代》2002年第6期。可見，人民主權(quán)意味著人民是一切國家權(quán)力的最終擁有者，國家的一切權(quán)力來源于人民的授予，人民能自主、平等地參與國家權(quán)力的運轉(zhuǎn)，人民能對國家權(quán)力進行有效地監(jiān)督和控制。

人民主權(quán)原則說明了人民是權(quán)力的原始和最終擁有者。而“民眾的權(quán)力有兩種表現(xiàn)形式：第一，它們作為分散之力，聯(lián)合集中起來組成公共機關(guān)之權(quán)力，它們是公共機關(guān)權(quán)力之源泉，原動力；公共機關(guān)權(quán)力則是一種集合力，公力。第二，他們在公共機關(guān)權(quán)力形成之后和運行全過程，作為公共機關(guān)公務(wù)活動的參與力和監(jiān)督力?！雹偻白ⅱ?，漆多俊文，第20-21頁。第一種民眾權(quán)力表現(xiàn)形式表明人民把權(quán)力授予給國家機關(guān)，第二種民眾權(quán)力表現(xiàn)形式則說明人民仍具有（保留）參與國家事務(wù)的權(quán)利。主權(quán)實現(xiàn)的歷史也證明，雖然人民把權(quán)力授予了國家，進而主要由國家機關(guān)行使主權(quán)，但是在主權(quán)的實現(xiàn)過程中，始終保留著人民的參與權(quán)。在古希臘羅馬時期的直接民主中，全體公民（實際上并不包括下層民眾）直接參與決定國家事務(wù)。但是這種主權(quán)運行方式因受場域限制被歷史證明無法在現(xiàn)代大規(guī)模民族國家里實現(xiàn)。因此，現(xiàn)代國家人民主權(quán)的基本實現(xiàn)方式是代議制民主。這種代議制民主的運行機理是，人民通過選舉代表或議員（公民行使選舉權(quán)的政治參與）組成國家立法機關(guān)（行使立法權(quán)），再通過國家立法機關(guān)制定法律把權(quán)力授予國家司法機關(guān)（行使裁判權(quán)）和行政機關(guān)（行使行政權(quán)），從而實現(xiàn)對國家和社會的治理。在現(xiàn)代代議制民主政治中，人民享有間接的政治參與權(quán)（選舉代表或議員組成國家立法機關(guān)進行立法），從而參與了主權(quán)的運行。

從以上人民主權(quán)的實現(xiàn)方式來看，不管哪種民主政治模式，始終貫穿著公民的參與權(quán)，或直接參與，或間接參與，實際上公民與國家機關(guān)分享了主權(quán)的行使。但以上參與權(quán)是公民的政治參與權(quán)，而不是行政參與權(quán)。因為，在立法權(quán)與行政權(quán)嚴格界分的政治社會中，人民只享有狹義的政治參與權(quán)，②狹義的政治參與權(quán)（參政權(quán)）是指公民參與國家政治活動的權(quán)利，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)、創(chuàng)制權(quán)、復(fù)決權(quán)和被選舉權(quán)、服公職權(quán)等。參見許育典：《憲法》，臺北元照出版有限公司2006年版，第286頁。而不享有行政參與權(quán)，政府則通過人民選舉產(chǎn)生的國家立法機關(guān)授權(quán)，亦即立法的傳送帶，獲得合法的行政權(quán)，③參見［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2003年版，第6-9頁。對公共事務(wù)進行管理。在政治活動中，人民以公民身份（主權(quán)者）選舉國家立法機關(guān)的代表或議員制定法律；在行政活動中，政府執(zhí)行法律，人民則隱藏了主權(quán)者身份，以行政相對人身份（臣民）服從法律。這樣，政治社會得以有序運轉(zhuǎn)。

但是，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，代議制民主的缺陷不斷顯現(xiàn)。代表（議員）的代表性不足、專業(yè)性不夠，立法的不及時等，導致代議制機構(gòu)不能給政府行政及時地提供科學準確的法律規(guī)則，使立法的傳送帶發(fā)生阻滯甚至“短路”，政府權(quán)力不得不擴張，政府超越了單純的法律執(zhí)行者身份，獲得規(guī)則制定權(quán)、利益初始分配權(quán)和利益裁量權(quán)，換言之，行政已然政治化和裁量化。為促進政治化和裁量化的公共行政之正當性，保障利益博弈、分配和裁量之公平性，行政相對人需要突破臣民身份，以主權(quán)者身份參與公共行政，一般的公民和社會組織也獲得了以主權(quán)者身份參與公共行政的權(quán)利，這樣，政治化和裁量化的公共行政因公眾的民主參與而獲得了合法性與正當性。公眾在行政活動中參與了行政權(quán)的運行，享有行政參與權(quán)。公眾因其主權(quán)者身份在行政活動中得以一定程度復(fù)歸而使其行政參與權(quán)獲得正當性。因此，公眾行政參與權(quán)根源于人民主權(quán)，是人民主權(quán)的應(yīng)有之義。而國家公權(quán)力也來源于人民主權(quán)的授予?？梢?，公眾行政參與權(quán)與國家公權(quán)力具有同源性。

（二）公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性

公眾行政參與權(quán)是為促進行政的合法性、正當性與效率，公眾依法參與行政活動，表達政見，約束和幫助政府機關(guān)聽取公眾政見并作出反映民意的行政決定的權(quán)利。它包含行政介入權(quán)、政見表達權(quán)、政見獲回應(yīng)權(quán)、合理政見獲采納權(quán)等基本權(quán)能內(nèi)容，在特定情形下，還蘊含了參與決定權(quán)和參與決定實施權(quán)等特殊權(quán)能。④參見前注③，鄧佑文文。作為社會公眾以“主權(quán)者身份”參與公共行政的一種民主權(quán)利，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性、意志性和強制性等性質(zhì)。這說明公眾行政參與權(quán)與公權(quán)力具有一定的同質(zhì)性，這也是公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之內(nèi)涵。

第一，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的公共性。公共性是公權(quán)力的基本屬性。公權(quán)力是為了公共利益和公共秩序之目的，由國家機關(guān)或公共組織對公共事務(wù)進行組織和管理的權(quán)威和力量，其行使主體、目的和對象都具有公共性。公眾行政參與權(quán)的行使主體、目的和對象也具有公共性。有些學者也稱公眾參與為公共參與。①參見徐文星：《專家、利益集團與公共參與》，《法律科學》2012年第3期。公眾行政參與權(quán)的權(quán)利主體是社會公眾，包括公民和社會組織，如果還原其主權(quán)者身份，則均為公民，因為這里的社會組織都是指由一國公民組成的組織。馬克思曾把公民稱為“公人”，并將其定義為參與社會政治共同體亦即參與國家公共事務(wù)的政治人。②參見郭道暉：《公民的政治參與權(quán)與政治防衛(wèi)權(quán)》，《廣州大學學報》2008年第5期。此時，參與行政活動的公民是具有公共性的權(quán)利主體，既享有參與國家事務(wù)的權(quán)利，又負有維護行政秩序和促進行政公正的義務(wù)，既可以表達和爭取個體權(quán)益，也應(yīng)當是公共利益的維護者。行政參與的對象是公共行政，即公共事務(wù)的管理，不管是參與行政立法、行政決策，還是參與行政執(zhí)法，其對象的公共性都不言自明。賦予公眾行政參與權(quán)之目的也具有公共性。如上所述，在行政活動中，公眾之所以能復(fù)歸主權(quán)者身份而享有行政參與權(quán)，主要是為了使政治化和裁量化的公共行政通過公眾參與獲得民意基礎(chǔ)而具有合法性與正當性，因此，賦予公眾行政參與權(quán)的客觀目的是通過公眾參與促進公共行政的合法性與正當性，并實現(xiàn)利益分配的正義，這無疑具有公共性。而從公眾參與行政的主觀動機看，很多公眾參與行政，都是為了實現(xiàn)公共利益和維護公共秩序。例如，2009年12月至2010年10月，廣大公民和北大五教授參與《城市房屋拆遷管理條例》修改及《國有土地上房屋征收與補償條例》制定，是為了促進行政立法的合法性與正當性，并實現(xiàn)利益分配正義。③參見前注④，方世榮等書，第36-37頁。這樣基于公共目的的行政參與具有普遍性。再如，一些公民向國務(wù)院提出高校自主招生的立法規(guī)制建議，是為了促進和維護教育公平；一些市民向該市政府提出制定該城市寵物管理辦法的建議，是為了維護公共衛(wèi)生和公共安全；某市民向該市環(huán)保局提出加強該市企業(yè)排污的執(zhí)法力度的建議，是為了保護該市的公共環(huán)境。顯然，這些行政參與的目的都具有公共性。當然，公民參與行政活動也有個人利益訴求的動機，但是，公民即使因個人利益訴求參與公共行政，也需要在一定程度上收縮個人訴求，在維護公共利益和公共秩序的基礎(chǔ)上實現(xiàn)個人利益。

第二，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。權(quán)力是社會關(guān)系中一方主體對他人施加自己意志的行為力量，是人們根據(jù)自己的意志影響和支配他人意志的能力。這是權(quán)力的意志面向。德國學者馬克斯·韋伯認為：“權(quán)力意味著在一種社會關(guān)系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的機會，不管這種機會是建設(shè)在什么基礎(chǔ)之上。”④［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》（上），林榮遠譯，商務(wù)印書館2006年版，第81頁。美國學者彼得·布勞則認為：“權(quán)力是個人或群體將其意志強加于其他人的能力?！雹荩勖溃荼说谩げ紕冢骸渡鐣钪械慕粨Q與權(quán)力》，孫菲，張黎勤譯，華夏出版社1988版，第137頁。以上學者對權(quán)力的描述表明，權(quán)力主體行使權(quán)力的目的之一表現(xiàn)為極力推行自己意志，并通過影響甚至支配他人意志，貫徹自己意志。政府行使的公權(quán)力具有這種強烈的意志性。例如，某市政府行使行政決策權(quán)作出該市城區(qū)春節(jié)期間禁止燃放煙花爆竹的決定，其中，政府要貫徹自己禁止燃放煙花爆竹的意志，這一決定對市民的意志具有支配力，即使想燃放煙花爆竹的市民也必須遵從政府的意志而不得燃放。公眾行使行政參與權(quán)，主動介入行政活動，不僅表達自己對行政事務(wù)的意愿，更要貫徹自己的意愿，實現(xiàn)自己的訴求，將自己的意愿融入政府意志，約束政府在作出決定時能采納其意見與訴求，甚至能夠直接參與行政決定，從而作用于政府意志，使政府做公眾希望政府做的事，而不做公眾不希望政府做的事，最終形成反映公眾意志的行政決定。這無疑顯現(xiàn)出行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。

公眾行政參與權(quán)運行與作用的過程實際上表現(xiàn)為公眾意見與訴求逐步滲入政府意志的過程。公眾參與行政活動，首先行使行政介入權(quán)，進入行政程序，獲得表達意愿的機會；然后進一步行使政見表達權(quán)，表達意愿；公眾表達的意愿具有反射作用，換言之，公眾通過行使政見獲合理回應(yīng)權(quán)，政府必須對其政見進行回應(yīng)，從而使雙方意志形成交互；在意志交互過程中，政府應(yīng)當采納公眾合理的意見，即公眾通過行使合理政見獲采納權(quán)，能夠約束政府采納其合理的政見，從而使公眾意志對政府意志產(chǎn)生一定的支配力，并最終融入政府意志，使政府作出反映公眾意愿的行政決定。有時在一定條件下，公眾還能通過行使參與決定權(quán)，直接參與行政決定表達并融入自己的意見。①參見前注③，鄧佑文文。這樣，通過行政參與權(quán)的意志影響和支配作用，實現(xiàn)行政決定反映公眾意志的目的，既滿足了公眾參與的意愿，又獲得了行政的合法性與正當性。而沒有公眾意志與政府意志的交融的行政參與只是流于程式的參與，甚至成為裝飾傳統(tǒng)管制行政的“花瓶”。這種參與沒有發(fā)揮行政參與權(quán)的意志干預(yù)作用，也不是真正的公共參與，不能真正獲得行政的正當性。因此，參與行政的公眾不僅有強烈的意愿表達，而且這種意愿對政府意志應(yīng)有一定的支配力，也就是說，行政決定應(yīng)受參與行政的公眾意志的約束，并反映參與行政的公眾意志。

公眾行政參與權(quán)的這種意志性已在我國的行政參與實踐中得到體現(xiàn)。在不少行政參與事件中，參與行政的公眾不但能夠表達政見，而且能夠使政府機關(guān)按照公眾意愿作出行政決定。例如，2008年2月，嘉興市環(huán)保局向社會公開招聘，成立了由市民代表組成的參與環(huán)境治理的市民環(huán)保檢查團。這個類似于民間“陪審團”的組織主要參與監(jiān)督檢查環(huán)境信用不良企業(yè)整改措施落實情況、“摘帽”驗收工作以及各種項目審批聽證。同年4月30日，市民環(huán)保檢查團的成員被邀請至嘉興市環(huán)保局，參加建設(shè)項目審批會。在對清河西區(qū)一家棋牌室的審批上，經(jīng)過充分論證后，市民檢查團以16人13票反對，否決了這家棋牌室的項目審批申請。隨后，嘉興市環(huán)保局依據(jù)市民檢查團的意見拒批了這一項目，要求這家棋牌室搬出居民區(qū)，另覓他址。在參與建設(shè)項目審批會的過程中，市民環(huán)保檢查團竟有“否決”權(quán)（參與決定權(quán)），市民代表意見直接影響環(huán)保部門的行政決定，充分彰顯了公眾參與的力量。②參見陳媛媛、周兆木、鐘兆盈：《公眾參與不當“花瓶”——嘉興市民檢查團陪審不含糊》，《中國環(huán)境報》2009年6月30日。嘉興市民環(huán)保檢查團在建設(shè)項目審批會上，不僅行使了政見表達權(quán)，表達了對項目審批的意愿，而且通過行使參與決定權(quán)，多數(shù)人的意志直接影響了嘉興市環(huán)保局的行政意志，使嘉興市環(huán)保局作出了反映市民檢查團意志的行政決定。這說明公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的意志性。

第三，公眾行政參與權(quán)具有一定的公權(quán)力的強制性。達爾的“直覺意義上的權(quán)力觀”曾把權(quán)力描述為：A擁有支配B的權(quán)力在某種程度上就是他能夠使B去做某些B否則不會去做的事情。③參見［美］史蒂文·盧克斯：《權(quán)力：一種激進的觀點》，彭斌譯，江蘇人民出版社2008年版，第3頁。這無疑揭示了權(quán)力對他人意志和行為的強制力量。而從法律維度而言，權(quán)力的強制性又表現(xiàn)為具有強制他人履行法定義務(wù)的能力，正如帕森斯所言，權(quán)力是一種保證集體組織系統(tǒng)中各單位履行有約束力的義務(wù)的普遍化能力。④參見［美］帕森斯：《現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)與過程》，梁向陽譯，光明日報出版社1988年版，第96頁。公權(quán)力具有這些強制性，公權(quán)力的強制性是保障公權(quán)力機關(guān)分配利益、定紛止爭的權(quán)威性和確保社會主體義務(wù)履行的必要的權(quán)力品性。公眾行政參與權(quán)也具有一定的公權(quán)力的強制性。公眾行政參與權(quán)的強制性主要體現(xiàn)為能迫使政府機關(guān)履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，即具有上文提及的帕森斯所言的“權(quán)力之保證義務(wù)主體履行義務(wù)的能力”。

公眾行政參與權(quán)的這種強制力首先表現(xiàn)為對政府履行相應(yīng)義務(wù)的責任強制，這也是公眾行政參與權(quán)的內(nèi)在強制力。作為公眾行政參與權(quán)的義務(wù)主體的政府機關(guān)，哪怕不情愿確認和接納公眾參與，也必須履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。換言之，滿足公眾行政參與權(quán)是政府的強制性義務(wù)，否則，行政權(quán)的行使失去合法性與正當性，政府機關(guān)應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。公眾行政參與權(quán)的各項權(quán)能都具有約束政府履行相應(yīng)義務(wù)的內(nèi)在強制力。公眾享有行政介入權(quán)，能夠約束政府必須確認公眾的行政動議，對于具有必要性與可行性的行政動議，政府應(yīng)當啟動相應(yīng)的行政程序，而政府自己發(fā)起行政活動時，應(yīng)當公開行政活動的相關(guān)信息，通知享有行政介入權(quán)的公眾參加行政活動，還應(yīng)為公眾進入行政程序提供便利條件，保障公眾參與行政活動的權(quán)利。行政參與權(quán)的其他權(quán)能同樣能制約政府產(chǎn)生相應(yīng)的強制性義務(wù)。公眾享有政務(wù)表達權(quán)，能約束政府履行為公眾提供充分表達政見的機會和條件、保障公眾充分表達意見和訴求、并認真傾聽與對待公眾的意見和訴求等義務(wù)。對于公眾的政見獲回應(yīng)權(quán)，政府則應(yīng)當以方便社會公眾知曉和理解的方式，及時、充分、準確、真實地回復(fù)公眾提出的政見。公眾合理意見獲采納權(quán)的享有則能約束政府作出行政決定時必須吸收和反映參與者合法、合理的意見，而對于不采納的意見和訴求應(yīng)當說明理由。對于公眾參與決定權(quán)這一特殊權(quán)能，①參與決定權(quán)是公眾各利益代表在行政決策影響多方公眾利益而政府機關(guān)客觀上又難以作出均衡各方利益的決定的情形下，參與該行政決策的決定環(huán)節(jié)的權(quán)利。在法定情形下，政府則應(yīng)當吸納具備法定條件的公民參與表決行政決定，或與公眾代表共同協(xié)商作出行政決定，并遵從決定。政府若不履行上述滿足公眾各項行政參與權(quán)能的義務(wù)，例如，沒有公開行政信息，未通知公眾參與行政活動，阻礙甚至拒絕公眾進入行政程序，沒有提供公眾表達意見的機會與途徑，未及時回應(yīng)公眾提出的政見，未吸納公眾合理的意見與正當?shù)脑V求作出行政決定等，都會導致行政行為不能成立或無效的法律后果，且應(yīng)當追究相關(guān)人員的法律責任。這樣，政府機關(guān)不得不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。因此，公眾行政參與權(quán)對政府相應(yīng)義務(wù)的履行而言表現(xiàn)出強制性。

公眾行政參與權(quán)這種內(nèi)在的強制性能迫使政府必須履行相應(yīng)的保障義務(wù)。如果一些政府機關(guān)置法律職責于不顧仍不履行相應(yīng)義務(wù)，那么，為了保障公眾的行政參與權(quán)，在應(yīng)然層面上，享有行政參與權(quán)的公眾應(yīng)當具有直接申請法定機關(guān)強制政府履行義務(wù)的權(quán)利，換言之，公眾行政參與權(quán)也具有一定的外在強制力。只要公眾有充分依據(jù)證明自己具有行政參與權(quán)，則可以直接申請同級行政監(jiān)察機關(guān)、上級行政機關(guān)以及同級人大機關(guān)強制負有履行行政參與權(quán)義務(wù)的行政機關(guān)啟動行政參與程序，如利用網(wǎng)絡(luò)公開征集意見，舉辦座談會、評議會、論證會、聽證會等。當然，這種強制主要是行政參與程序上的強制，即主要針對行政介入權(quán)、政見表達權(quán)、政見獲合理回應(yīng)權(quán)等程序性參與權(quán)對應(yīng)的政府機關(guān)的程序性義務(wù)，譬如啟動行政程序、通知參加行政程序、提供表達政見的途徑與方式、對意見進行收集和回應(yīng)等。而對于合理意見獲采納權(quán)和參與決定權(quán)等實體性參與權(quán)不宜賦予這種強制執(zhí)行力，即不得直接強制行政機關(guān)采納公眾意見，公眾也不能強行參與行政決定的作成。當然，若公眾合理意見獲采納權(quán)和參與決定權(quán)等實體性參與權(quán)受到行政機關(guān)阻止而不能實現(xiàn)，公眾則可以通過行政復(fù)議或行政訴訟途徑使其獲得強制執(zhí)行力，②參見前注④，方世榮等書，第311-312頁。這是上述一般權(quán)利所具有的“法律上的力”。

三、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性之限界

公眾行政參與權(quán)本質(zhì)是權(quán)利而不是權(quán)力，是公眾在參與式行政中享有的參與行政活動的權(quán)利。在參與式行政中，政府仍是行政活動的主導者，具有管理公共事務(wù)的行政權(quán)，公眾只是行政活動的參與者，具有一定的與政府合作治理公共事務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利雖然為了幫助、制約、監(jiān)督行政權(quán)的合法、合理運行，能夠強制政府履行吸納公眾參與行政，聽取公眾政見并采納公眾合理政見的義務(wù)，能夠影響政府作出行政決定的意志，從而表現(xiàn)一定的權(quán)力性，但這種權(quán)力性不能突破參與式行政中基本的法權(quán)關(guān)系：“公眾（行政參與權(quán)）//政府（行政權(quán)）≤政府（行政權(quán)）//相對人（權(quán)利）”。其中，政府與相對人之關(guān)系是本體性行政法律關(guān)系，③本體性法律關(guān)系是指作為行政主體的政府與具有臣民身份時的相對人之間的行政管理關(guān)系。詳細論述可參見前注④，方世榮等書，第188頁。在這一法律關(guān)系中，基于維護公共秩序與公共利益的需要，人民選舉產(chǎn)生的國家立法機關(guān)制定的法律賦予了政府強大的行政權(quán)（行政立法權(quán)、行政決策權(quán)、行政裁決權(quán)等），尤其是在公共行政中分配利益、定紛止爭的最終決定權(quán)，以保護和增進相對人的合法權(quán)益。但是，由于行政權(quán)天然的擴張性、侵犯性以及政府的經(jīng)濟人意識，行政權(quán)極易被濫用而侵犯相對人權(quán)利。因此，為了防止行政過程中政府行政權(quán)的濫用，促進行政權(quán)合法、合理、有效地作用于相對人，行政過程引入了公眾參與，公眾獲得參與行政的權(quán)利，由此，形成了公眾與政府的參與式行政法律關(guān)系。①參與式行政法律關(guān)系是作為行政參與主體的公眾（可能是相對人）在參與式行政中與政府之間形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這里的公眾具有主權(quán)者身份的行政參與主體，既可能是本體性關(guān)系中的行政相對人，也可能是不屬于行政相對人的一般社會公眾。公眾的行政參與權(quán)作用行政權(quán)，幫助、制約、監(jiān)督政府行政權(quán)沿著保護和增進相對人的合法權(quán)益的方向和目標運行，促使其作出合法、正當、科學的行政決定。這樣在整個行政過程中，形成了“公眾行政參與權(quán)//行政權(quán)”→“行政權(quán)//相對人權(quán)利”的關(guān)系。這就是參與式行政中的權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，其核心是公眾行政參與權(quán)與政府權(quán)力的制約與平衡。政府享有行政活動的最終決定權(quán)，而且政府還具有基于維護公共利益的行政優(yōu)先權(quán)以及緊急狀態(tài)條件下的行政緊急權(quán)，因此，公眾行政參與權(quán)對行政權(quán)的作用不能超越政府權(quán)力對相對人權(quán)利作用的強度，只能小于或最多等于政府權(quán)力對相對人權(quán)利的作用，否則會出現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的錯位，陷入無政府主義狀態(tài)，或產(chǎn)生“多數(shù)人暴政”，從而導致社會秩序的混亂。因此，在參與式行政的法權(quán)關(guān)系中，需要把握行政參與權(quán)的權(quán)力性限界，保持行政參與權(quán)效力與政府權(quán)力強度的合理關(guān)系。這種限界具體表現(xiàn)為以下幾個方面。

第一，目的之限定。公益目的是權(quán)力合法性與正當性的基礎(chǔ)，②參見劉莘、金成波：《參與式行政：一種新型的行政法制模式》，《江淮論壇》2013年第6期。同樣，只有具有公共利益目的之行政參與權(quán)才具有權(quán)力性。公眾行使行政參與權(quán)有時基于公益之目的，也有時公私益兼顧之目的，還有時純粹基于私益之目的。因此，公眾行政參與權(quán)是否具有權(quán)力性，需要判定公眾參與行政之目的是否具有公共性。行政參與權(quán)公共目的之判定需將參與行政的公眾類型和公眾提出的政見內(nèi)容兩方面相結(jié)合來識別。其一，與行政活動無直接利益關(guān)系的第三人參與行政活動往往出于維護公共秩序和公共利益的目的，這種行政參與權(quán)具有權(quán)力性。例如，東南大學顧大松博士曾向廣東省政府法制辦提起審查《深圳市人民政府關(guān)于實行小汽車增量調(diào)控管理的通告》的合法性的建議，③參見薛冰妮、郭啟明：《公民建議依法審查深圳限牌合法性》，《南方都市報》2015年1月23日第A03版。顧博士屬于與此行政決策無直接利益關(guān)系的第三人，其提出合法性審查建議的目的是為了促進行政決策的合法性與正當性，維護社會公平和正義，顯然具有公益性目的。因此，該行政建議能強制約束有關(guān)部門啟動相應(yīng)的行政程序，并進行合理的回應(yīng)。當然，如果與行政活動無直接利益關(guān)系的第三人提出的行政建議內(nèi)容是為了維護某個公民的利益，則這種參與不具有公共目的性，當然不應(yīng)具有權(quán)力性。其二，行政相對人參與針對其本人的行政執(zhí)法活動時，則常常是為了維護個人利益，例如，行政處罰的相對人提出陳述與申辯，目的是為了減輕或免于對自己的處罰，而行政許可的相對人向行政機關(guān)陳述自己獲得某種許可的理由，目的是為了自己獲得該許可帶來的權(quán)益，這種行政參與權(quán)完全為了個人利益目的，不應(yīng)具有權(quán)力性，這也就是前文所述的行政相對人的行政程序參與權(quán)。與行政執(zhí)法沒有直接利害關(guān)系的第三人也享有一定的行政執(zhí)法參與權(quán)，為了維護公共利益和促進行政執(zhí)法的公正，第三人可以提出一些行政執(zhí)法建議，如，上文提及的“某市民向該市環(huán)保局提出加強該市企業(yè)排污的執(zhí)法力度的建議”，顯然具有公共目的性，因此具有權(quán)力性。其三，行政立法與針對不特定對象的行政決策的相對人參與行政活動時一般具有個人動機，但提出的政見內(nèi)容又具有公共性，因為其意見往往涉及不特定多數(shù)人的利益，而且也涉及行政立法和行政決策的合理性，這種公私兼顧的行政參與應(yīng)判定其具有公共目的性，因而也就具有權(quán)力性。例如，某市政府擬作出電動車須上牌照，并收取費用50元的行政決策，向全市公民征求意見。該行政決策涉及不特定多數(shù)人的利益，同時關(guān)系到公共交通秩序的維護。這時，假如已購電動車的某公民對此行政決策提出自己的意見：上牌照可以，但認為收取50元費用不合理，建議不能收費，或只能收取20元費用。很顯然，從意見內(nèi)容看其動機涉及其個人利益——不交或少交費用，但是，由于該公民是該行政決策不特定相對人的一員，其意見可能代表了不特定多數(shù)人的利益，同時也涉及行政決策的公正合理。而且決策合理了，大家愿意上牌照了，電動車好管理了，則有利于維護交通秩序，而決策不合理，可能很多市民因抵制交費而不去上牌照，這樣會影響電動車管理，從而影響公共交通秩序。因此，這種行政參與權(quán)的行使具有公共目的性。而若未買電動車的公民提出上述建議，其目的更多是為了促進決策的合理性，當然其也有可能將來購買電動車，在此意義上也可說是出于一定的個人目的，這同樣也不影響其參與目的之公共性。其四，針對特定相對人作出的行政決策的相對人，提出關(guān)于該行政決策的意見，一般是為了維護自己的個人利益，這種行政參與權(quán)的行使因完全出于個人目的，應(yīng)不具有權(quán)力性，當然，若相對人提出的意見是為了維護公共利益和促進行政決策的公正，即具有公共目的性，則也應(yīng)具有權(quán)力性。

第二，意志之限制。其一，意志力大小的限制。公眾行政參與權(quán)的意志性是指公眾行使參與權(quán)表達的政見影響政府意志，融入行政意志之中，形成反映公眾意志的行政決定。在行政參與中，公眾意志只能融入政府意志與其形成合意，而不能取代政府意志，不能憑公眾的單方意志決定行政事務(wù)。公眾對行政決定的表決權(quán)具有嚴格的行使條件：一是需要符合法律規(guī)定，二是政府認為有必要采取公眾表決的方式作出行政決定。其二，政見內(nèi)容的限制。參與行政的公眾的一般政見僅具有反射與互動的意志力，即只具有使政府回應(yīng)與反饋的作用，只有合法、正當?shù)囊庖娕c訴求才具有對政府作出行政決定的意志的支配力，而且，在行政參與過程中，公眾政見的合法性、正當性的判定，首先應(yīng)由負有滿足行政參與權(quán)義務(wù)的行政機關(guān)的法制機構(gòu)進行，有爭議時再由上級行政機關(guān)的法制機構(gòu)裁決。其三，意志力的排除。在緊急狀態(tài)下，政府可以排除參與行政的公眾意志的影響，尤其是公眾意志的支配力。為了維護公共秩序和公共利益，政府的行政緊急權(quán)力具有擴張性和程序的簡化性等屬性，能夠中止、限制或變通執(zhí)行公民的某些基本權(quán)利，并特別強調(diào)程序的高效和簡便。①參見戚建剛：《行政緊急權(quán)力的法律屬性剖析》，《政治與法律》2006年第2期。這就意味著政府在緊急狀態(tài)下作出行政決定可以排除行政參與權(quán)意志的影響，甚至可以省略行政參與程序，而對公眾行政參與置之不理，換言之，政府可以單方作出行政決定，而且可以強制執(zhí)行行政決定。當然，緊急狀態(tài)消除后，應(yīng)當恢復(fù)公眾行政參與權(quán)的行使。

第三，強制之限縮。其一，公眾行政參與權(quán)的一般權(quán)能只限于程序的強制效力，例如行政介入權(quán)、政見表達權(quán)、政見獲回應(yīng)權(quán)等。只有合理意見獲采納權(quán)、參與決定權(quán)等權(quán)能才具有實體的強制效力，而且需要保留政府的最終決定權(quán)的權(quán)威。其二，參與決定權(quán)不得超越政府權(quán)力的強度，在參與行政的各利益主體意見各異，相持不下，不能達成共識，也不宜采取多數(shù)決的情形下，應(yīng)當由行政機關(guān)決定。其三，緊急狀態(tài)下，同樣基于公共利益目的優(yōu)先性和行政緊急權(quán)力的擴張性，公眾行政參與權(quán)的所有權(quán)能都失去強制力。其四，強制執(zhí)行行政參與的限制。首先，不能賦予享有行政參與權(quán)的公眾直接強制權(quán)。其次，如上文所述，直接申請強制執(zhí)行也只限于政府機關(guān)程序性義務(wù)的履行，而不適用于實體性義務(wù)的履行。實體性行政參與權(quán)的強制性僅體現(xiàn)為以下兩種方式：一是行政參與權(quán)內(nèi)含的責任強制，即通過行政行為無效制度以及追究不履行滿足公眾行政參與權(quán)義務(wù)的政府相關(guān)人員的法律責任等，約束政府履行采納合法、合理政見的的義務(wù)，促使其作出反映公眾意志的行政決定；二是通過救濟手段的間接強制，即通過行政復(fù)議或行政訴訟途徑由法定機關(guān)責令政府機關(guān)履行相應(yīng)的義務(wù)。

四、公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性理論之意義

首先，能凸顯公眾的行政參與主體地位。在傳統(tǒng)管制行政中，與政府（行政主體）形成行政管制關(guān)系的對應(yīng)一方稱為行政相對人，其中，行政相對人是被管理的對象，不享有行政參與權(quán)，完全處于臣民地位。隨著參與式行政的興起，包括行政相對人在內(nèi)的社會公眾享有了行政參與權(quán)。但是，如前所述，由于人們一般認為行政參與權(quán)是基于正當行政程序而賦予行政相對人的程序性權(quán)利，因此，享有行政參與權(quán)的相對人的法律地位并沒有多大提升，未被明確賦予行政參與主體身份。只是有個別學者認為其處于“程序主體地位”。②參見章劍生：《論行政相對人在行政程序中的參與權(quán)》，《公法研究》2004年專輯，第55頁。少數(shù)法律規(guī)范也只是確認了行政相對人的行政程序參與人地位。③如《湖南省行政程序規(guī)定》第28條規(guī)定：“行政程序參與人在行政程序中，依法享有知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)?！边@與人們對行政參與權(quán)性質(zhì)的認識相輔相成，對行政參與權(quán)的認識其實也反映了對行政參與主體的范圍與地位的理解。人們把行政參與權(quán)的主體局限于行政相對人，而且只認識到其行政程序參與人的角色。其實，行政參與權(quán)的主體不只是行政相對人，還包括不屬于行政相對人的一般公民和社會組織，可以統(tǒng)稱為公眾。而且，只賦予參與行政的公眾“行政程序參與主體”地位是不夠的，這樣公眾無法真正與政府形成有效的合作與制約關(guān)系。只有認識了公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性，才能明確公眾作為行政參與主體的法律地位和博弈能力，也才能區(qū)分行政參與主體與行政相對人。①關(guān)于行政參與主體與行政相對人的區(qū)別的詳細論述，可參見前注④，方世榮等書，第216頁。

公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性使參與行政的公眾法律地位明顯提升。首先，公眾行政參與權(quán)的權(quán)力性根源反映了公眾的主權(quán)者身份，表明了參與式行政中公眾的治理主體身份，其不再是單純的被管理者。有學者認為，在個體成員的權(quán)利中隱藏著這樣一種權(quán)力：它以主權(quán)者的身份參與主權(quán)，形成共同體意志，并據(jù)此制定普遍性的法律，在這個意義上，權(quán)利中的權(quán)力因素得到顯現(xiàn)，社會成員以主權(quán)者的身份登上舞臺。②參見前注①，湛中樂等文。行政參與權(quán)是公民參政權(quán)在行政活動中的具體體現(xiàn)，因而，也是一種隱藏著權(quán)力的權(quán)利，是公眾作為“主權(quán)者”身份參與公共行政的權(quán)利，是公眾的主體性權(quán)利，這種權(quán)利使公眾獲得了行政參與主體的身份。其次，行政參與權(quán)的權(quán)力性意味著公眾行政參與權(quán)具有一定公權(quán)力的意志性與強制性，從而提升了公眾與政府的博弈能力，使公眾能夠在行政活動中表達意志并影響政府意志，且約束政府作出反映其意志的行政決定?？梢姡娦姓⑴c權(quán)具有的權(quán)力性改變了傳統(tǒng)行政中行政相對人的消極、從屬地位，大大提升了參與行政的公眾的主體地位。

其次，能深刻認識公眾行政參與權(quán)的內(nèi)涵、價值和功能。近年來，學者們雖然對行政參與權(quán)的研究與論述較多，但對行政參與權(quán)性質(zhì)和內(nèi)涵的認識存在明顯的偏差。人們一般都認為行政參與權(quán)僅是行政相對人的程序性權(quán)利。這種觀點只揭示了行政參與權(quán)的程序性權(quán)利維度，而忽略了行政參與權(quán)的實體性權(quán)利維度，尤其是忽略了行政參與權(quán)的權(quán)力性維度，從而影響了對行政參與權(quán)價值和功能的正確理解，使人們只認識到行政程序參與權(quán)對行政權(quán)的程序制約價值和對參與人個人利益的保護功能，而無法深入理解行政參與權(quán)對行政權(quán)的實質(zhì)影響以及對公共利益的維護與促進作用。公眾行政參與權(quán)源于公民作為主權(quán)者身份的參政權(quán)，具有基本人權(quán)的屬性，既是程序權(quán)利，又是實體權(quán)利，而且是具有公共性、意志性和強制性等權(quán)力性質(zhì)的權(quán)利。行政參與既有基于個人目的之參與，更有為維護公共秩序與促進公共利益的參與。行政參與權(quán)既能通過其程序性權(quán)利的制約價值約束行政權(quán)的行使，更能通過其權(quán)力性的意志影響力與強制約束力滲透并作用于行政權(quán)，對行政權(quán)的行使發(fā)生實質(zhì)影響，從而約束和幫助政府作出合法、正當、科學、高效的行政決定。這樣，公眾行使行政參與權(quán)一方面能有效監(jiān)督與制約行政權(quán)，促使其合法行使，從而保護公眾的合法權(quán)益，一方面又能提供準確的信息和合理的政見，與行政權(quán)形成合作，幫助政府作出正確的行政決定，從而提高行政效率，共同促進公共利益的實現(xiàn)。

再次，有助于全面理解公眾行政參與權(quán)的效力。傳統(tǒng)觀點認為，公眾參與行為不具有法律效力，行政活動的發(fā)起、行政決定的作出都是由行政機關(guān)單方意志決定的，公眾參與行為對行政行為不會產(chǎn)生影響力。這其實是對公眾參與行為法律效力的錯誤認識，也說明行政參與并未成為公眾的權(quán)利，這也是一些行政官員漠視公眾參與行為的根源，最終導致了行政參與的形式化。行政參與要取得實效，必須倚仗行政參與行為的權(quán)利化，③參見前注③，鄧佑文文。而且應(yīng)當承認和保障行政參與權(quán)的效力。行政參與實為公眾行政參與權(quán)的行使，因此，這實際上就是認可和保障行政參與行為對行政活動的影響力，尤其是對行政決定產(chǎn)生的拘束力。日本著名行政法學者鹽野宏特別關(guān)注行政過程中私人公法行為對行政行為效果的影響，他指出：“私人的行為給其后的行政行為帶來怎樣的影響，是需要研究的問題。”④［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第247頁。我國行政法學者也探討過公眾參與行為的效力問題，但對其效力的闡述主要集中行政相對人參與行為對行政行為的程序效果上，即行政相對人參與行為能夠引起行政機關(guān)一些程序義務(wù)的產(chǎn)生。例如，公民申請行政許可的行為能產(chǎn)生行政機關(guān)給予答復(fù)的程序義務(wù)。而在對行政行為的實質(zhì)影響上，除了針對行政機關(guān)亂罰款、亂攤派等違法行政決定的抗辯外，學者們一般不予認可。當然，這不是公眾行使行政參與權(quán)的全部法律效果。由于公眾行政參與權(quán)具有權(quán)力性。這種權(quán)力性主要表現(xiàn)為意志影響力和強制約束力，并滲透和作用于行政權(quán)的運行過程，從而對行政活動產(chǎn)生法律效力，既能引起行政程序的產(chǎn)生（程序約束力），又能影響行政決定的生成（產(chǎn)生實質(zhì)拘束力）。首先，公眾行政參與權(quán)意志的反射作用和程序強制力能引起行政活動的產(chǎn)生，從而使政府必須履行啟動相應(yīng)行政程序的義務(wù)。例如，公眾可以根據(jù)社會發(fā)展和自身利益保障的需要，提出行政立法和行政決策的議案，行政機關(guān)必須予以受理與答復(fù)，只要具有必要性和可行性，行政機關(guān)應(yīng)當將其納入行政立法計劃和行政決策計劃，并啟動行政立法和行政決策程序，這是公眾行政參與權(quán)的程序進入權(quán)和政見表達權(quán)意志的反射作用和程序約束力的體現(xiàn)。其次，在行政活動過程中，公眾合理政見獲采納權(quán)的意志支配力和實質(zhì)強制力能使政府必須履行采納公眾合理政見作出行政決定的義務(wù)，而公眾行使參與決定權(quán)的行為，能約束政府機關(guān)必須履行合意作出行政決定的義務(wù)。這些行政參與權(quán)能對行政決定產(chǎn)生了實質(zhì)拘束力。總之，公眾具有行政參與權(quán)后，公眾參與行政具有強勁的博弈能力，對行政權(quán)的行使既能進行程序約束，又能產(chǎn)生實質(zhì)影響。這樣，公眾行政參與權(quán)的行使能真正影響行政權(quán)的運行，形成公眾行政參與權(quán)與政府行政權(quán)之間的合作與制衡，使行政決定能體現(xiàn)公眾的意志，從而促進公共行政的合法性、正當性與效率。

最后，有利于強化政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責任。權(quán)力與權(quán)利都產(chǎn)生和存在于社會關(guān)系之中，有其特定的作用對象和義務(wù)主體。公眾行政參與權(quán)產(chǎn)生和存在于參與式行政關(guān)系之中，其權(quán)力性的作用對象為政府機關(guān)，其義務(wù)主體當然也是政府機關(guān)。如前所述，公眾行政參與權(quán)能強制約束政府履行滿足行政參與權(quán)的義務(wù)，是公眾行政參與權(quán)權(quán)力性的重要內(nèi)涵。在參與式行政中，公眾享有參與行政的權(quán)利，政府應(yīng)當履行尊重、保護和實現(xiàn)公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，否則會導致行政行為失去公定力、約束力和執(zhí)行力。當法律明文規(guī)定某行政行為必須滿足公眾的行政參與權(quán)時，不經(jīng)過公眾參與程序的行政行為屬于程序明顯違法，當然也就沒有公定力。而且，若行政行為只是在程序上聽取了公眾的意見，其內(nèi)容上并未體現(xiàn)或無法證明其采納或反映了公眾的合理意見，那么該行政行為的正當性存在瑕疵，對公眾沒有拘束力，當然也就不具有執(zhí)行力。這樣，政府機關(guān)不得不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)。而且若行政機關(guān)不履行程序性義務(wù)，公眾可以申請同級行政監(jiān)察機關(guān)或上級行政機關(guān)直接強制執(zhí)行；若行政機關(guān)不履行實體性義務(wù)，公眾則可通過提起行政復(fù)議或行政訴訟要求上級行政機關(guān)或司法機關(guān)判定其履行。同時，公權(quán)之強制力在于對違反義務(wù)的制裁。①參見（日）美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第116-117頁。公眾行政參與權(quán)也具有這種公權(quán)力的強制性，政府不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)應(yīng)當受到法律制裁，承擔法律責任，甚至“在某些一般范圍內(nèi)，法律責任與法律義務(wù)含義相同”，②［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第211頁。換言之，政府機關(guān)不履行滿足公眾行政參與權(quán)的義務(wù)，應(yīng)當追究主要領(lǐng)導人和直接責任人的法律責任。這無疑強化了政府保障公眾行政參與權(quán)的義務(wù)與責任。這些義務(wù)和責任一方面應(yīng)當?shù)玫皆诜缮系拿鞔_規(guī)定，一方面也應(yīng)當?shù)玫叫姓C關(guān)在行政實踐中的履行和落實。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0074-11

鄧佑文，浙江師范大學法政學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社科基金資助項目（項目編號：13BFX050）、江西省教育廳人文社科規(guī)劃基金項目（項目編號：FX1315）與浙江師范大學博士科研項目（項目編號：ZC304015027）的階段性成果。