石聚航

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

刑法中避險(xiǎn)限度的目的解釋*
——基于對(duì)建構(gòu)主義刑法學(xué)的反思

石聚航

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

刑法理論中以法益衡量為標(biāo)準(zhǔn)量化分析避險(xiǎn)限度的方法存在適用的障礙。對(duì)避險(xiǎn)限度的界定，需要引入目的解釋的方法。避險(xiǎn)行為必須受到比例性的目的限制，不僅法益的大小衡量，且避險(xiǎn)行為的方法、避險(xiǎn)措施的時(shí)間等均應(yīng)在比例原則的考慮之內(nèi)。抽象的造成不應(yīng)有的損害需要通過目的解釋進(jìn)一步細(xì)化。基于被害人自身的艱難境地，不得已提前傷害他人的法益的，不能認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害。在雙方都陷于危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護(hù)的利益的損害，也不能認(rèn)定為超過必要限度。在受強(qiáng)制的避險(xiǎn)時(shí)，如果強(qiáng)制內(nèi)容并不明確，受強(qiáng)制者只能對(duì)第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害，否則構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。避險(xiǎn)行為本身構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯時(shí)，需要結(jié)合行為的具體危險(xiǎn)情狀區(qū)別對(duì)待。

緊急避險(xiǎn)；避險(xiǎn)限度；目的解釋；必要限度

刑法學(xué)理論一般認(rèn)為，避險(xiǎn)措施造成的危害應(yīng)當(dāng)小于避險(xiǎn)所要保護(hù)的價(jià)值?！盀榱吮Ｗo(hù)一個(gè)合法權(quán)益而損害的另一合法權(quán)益，既不能等于、更不能大于所保護(hù)的權(quán)益?！雹俑咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第6版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第139頁?！皯?yīng)當(dāng)引入法益比較原則，同時(shí)考慮行為人的期待可能性。在一般情況下，凡是緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害小于所避免的損害的，并且這種損害是為避險(xiǎn)所必需的，就是沒有超過必要限度。反之，則超過了必要限度?！雹陉惻d良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第463頁。日本刑法學(xué)者也認(rèn)為，正是基于對(duì)整體社會(huì)利益的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是允許的。③參見［日］平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第229頁。但問題是，避險(xiǎn)限度的把握不是純粹的利益衡量問題。當(dāng)前我國刑法學(xué)界對(duì)緊急避險(xiǎn)限度的研究，實(shí)際上是僅僅從案發(fā)的價(jià)值衡量或法益比較出發(fā)來考慮的，但是這種考慮未必符合法的基本要求，解釋的結(jié)論也可能不符合法的目的。即便按照日本刑法學(xué)者所說的，對(duì)整體社會(huì)利益有益的行為才是可以允許的行為，但對(duì)所謂整體社會(huì)利益的界定，顯然不是也不應(yīng)該僅僅是二者利益價(jià)值大小的對(duì)比。更多的情況是，兩個(gè)法益之間根本無法進(jìn)行精確的比較。例如，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)之間在比較時(shí)，是否絕對(duì)的人格權(quán)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)呢？當(dāng)A面臨B采取輕微的暴力侮辱的方式侮辱其人格時(shí)，是否能夠?qū)價(jià)值數(shù)萬元的財(cái)產(chǎn)用于反擊B？因此，價(jià)值大小，并非利益的簡單對(duì)比得以明示，還需要考慮社會(huì)觀念作實(shí)質(zhì)性的解釋。

由此可見，以量化的方法來尋求對(duì)緊急避險(xiǎn)“必要限度”認(rèn)定的方法在適用上的空間是非常小的，其只能在同質(zhì)的法益之間可以適用。隨著新型權(quán)利的日漸增多，許多權(quán)利的價(jià)值之間不可能完全以價(jià)值的大小進(jìn)行數(shù)理上的排序。因此，對(duì)緊急避險(xiǎn)限度的界定，需要接受刑法目的的指引和限定。目的解釋對(duì)刑法適用具有指引性，尤其是在疑難案件無法處理時(shí)，目的解釋往往能夠融通法律的價(jià)值而成為有效的解釋方法。

一、避險(xiǎn)限度認(rèn)定中透視的建構(gòu)主義

（一）法益衡量：當(dāng)下緊急避險(xiǎn)必要限度判斷的基本方法

如前所述，當(dāng)前刑法學(xué)說對(duì)緊急避險(xiǎn)限度研究的基本方法是損害的利益與意欲保護(hù)的利益二者之間的對(duì)比。傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)避險(xiǎn)限度的對(duì)比主要集中在同質(zhì)性法益的對(duì)比衡量和異質(zhì)性法益的對(duì)比這兩種情形中。

所謂同質(zhì)性法益的對(duì)比，是指法益的性質(zhì)是相同的，如財(cái)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)比。對(duì)此，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值在討論避險(xiǎn)限度是否包括為自己利益時(shí)，曾運(yùn)用過這種方法。行為無價(jià)值論認(rèn)為，為了保全自己的價(jià)值100萬的利益而犧牲他人價(jià)值100萬元的利益，就是不當(dāng)?shù)?。結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為，當(dāng)價(jià)值100萬的甲利益與價(jià)值100萬的乙法益發(fā)生沖突，保護(hù)甲利益的唯一有效方法是損害乙利益時(shí)，從整體利益來考察，行為人所實(shí)施的避險(xiǎn)行為對(duì)法益實(shí)際上沒有造成新的損害。即使行為人是為了自己的利益而犧牲了他人的同等利益，也只是道德上與民法上的責(zé)任，不能因此追究刑事責(zé)任。④張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第80頁。

在保護(hù)的利益和損害的利益之間性質(zhì)不同時(shí)，同樣存在利益的對(duì)比衡量。由于不同利益之間的法益衡量沒有可以對(duì)比的標(biāo)準(zhǔn)單位，因此，在異質(zhì)性法益的對(duì)比過程中，簡單的數(shù)理換算將無法得出答案。例如，A以保全自己的生命來損害B的財(cái)產(chǎn)，顯然，生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是無法按照財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的對(duì)比進(jìn)行衡量的。但緣何人們認(rèn)為生命權(quán)的法益保護(hù)要高于財(cái)產(chǎn)權(quán)的法益保護(hù)？解釋的理由是在法觀念上人們認(rèn)為，尊重生命是法律的基本要義，無論財(cái)產(chǎn)價(jià)值有多大，都無法與作為生存意義上的生命價(jià)值相提并論。但這也并不是絕對(duì)的，在特殊情況下，生命權(quán)與其他重大的公法益之間出現(xiàn)沖突時(shí)，例如，A受到現(xiàn)實(shí)的生命威脅，被要求其泄露國家秘密（A非國家保密人員），是否能以泄露國家秘密來保全自己的生命呢？此時(shí)，人們或許認(rèn)為國家安全的重大事項(xiàng)優(yōu)先于個(gè)人法益，因此，認(rèn)為如果泄露國家秘密的，同樣不能夠認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但是，如果法價(jià)值認(rèn)為，個(gè)人的生命優(yōu)先于國家主權(quán)，則可能得出A的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。由此可見，在異質(zhì)性的法益衡量中，純粹的數(shù)量化對(duì)比是無法適用的，是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)與整個(gè)法律的目的以及隱藏在法律目的背后的社會(huì)文化、法律價(jià)值等存在著重大的關(guān)聯(lián)?！胺ㄒ鎯r(jià)值的判斷，是一個(gè)重要問題。大體可以肯定，生命法益重于身體法益、身體法益重于財(cái)產(chǎn)利益，但現(xiàn)在還難以形成一般的、具體的標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)社會(huì)觀念進(jìn)行客觀的、合理的判斷。此外，進(jìn)行法益衡量時(shí)，還要考慮危險(xiǎn)的緊迫性與重大性、危險(xiǎn)源的具體情況、損害行為的程度、當(dāng)事人的忍受義務(wù)等等?！雹輳埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第210頁。緊急避險(xiǎn)限度認(rèn)定中真正疑難的問題恰恰就是異質(zhì)性法益的對(duì)比，即當(dāng)二者之間的利益并不具有可比性時(shí)，如何來比較利益的大小。這需要在解釋思維和解釋方法上予以適度的轉(zhuǎn)換。

（二）概念法學(xué)思維：量化對(duì)比判斷方法的內(nèi)在特質(zhì)

面對(duì)數(shù)理對(duì)比判斷方法，有學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為：“緊急避險(xiǎn)的限度所涉及的兩種損害相衡，在本質(zhì)上是一種價(jià)值權(quán)衡，不能單純通過損害大小之比較或者以此為基礎(chǔ)，將之解讀為形式化、量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)?！雹夼砦娜A：《緊急避險(xiǎn)限度的適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2013年第3期。形式化、量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)反映的是緊急避險(xiǎn)限度研究中的概念思維。在概念思維中，概念本身構(gòu)成了存在的本身。耶林在《法學(xué)的概念天國》中引用“靈魂誘導(dǎo)者”的話：“對(duì)概念和抽象原則之至高無上性的堅(jiān)定不移的信念，是你在這里將要碰到的所有人的共同之處?！雹撸鄣拢蒴?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第12頁。概念法學(xué)的基本特征可以概括為如下。其一，概念的至高無上性，所有的法律體系在本質(zhì)上都是“概念大廳”（耶林語），法律體系的組成本身是由概念所構(gòu)成的。概念本身是先驗(yàn)性的，不容動(dòng)搖和質(zhì)疑的合理存在。其二，建構(gòu)主義貫穿始終，為了達(dá)致體系的完整性，法學(xué)理論樂此不疲地建構(gòu)各種關(guān)聯(lián)性的概念。概念本身就是建構(gòu)的目的和存在的意義?！袄硐胨季S造就了法律理論家獨(dú)特的優(yōu)越性，這種優(yōu)越性的基礎(chǔ)是，他們?cè)谒伎挤蓡栴}時(shí)不受實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)條件之約束。他們完全不需要考慮應(yīng)用和證明的問題——他們所思考的就是存在的?！雹嗤献ⅲ謺?，第39頁。因此，概念是不考慮實(shí)踐需求也不需要回應(yīng)實(shí)踐的。

基于這種概念建構(gòu)的普遍性心理，緊急避險(xiǎn)的限度性獲得一般性的規(guī)則，通過利益的衡量，來尋求自身的合理性。然而，普遍建構(gòu)的規(guī)則通常未必是有效的。一般情況下，應(yīng)當(dāng)遵循前者的利益損害要小于后者要保全的利益，這對(duì)于整個(gè)抽象的整體利益的保護(hù)是有益的。但是，如果在危急情勢下，一概要求前者要小于后者，則可能就有問題了。刑法學(xué)經(jīng)常舉的例子是，二人同時(shí)掉入水中，共同抱著一根木頭。甲能夠?yàn)榱吮Ｈ约旱纳鴵p害他人的生命，如果在不損害他人生命可能導(dǎo)致兩個(gè)生命同時(shí)受損的情況下，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)損害的有效性。也就是說，在危急情勢下，規(guī)則的判斷，需要在整體利益的維持下允許個(gè)體力量的原始博弈。這種原始博弈不僅是人的本能，也符合整體的利益訴求。因此，以概念法學(xué)為中軸強(qiáng)調(diào)避險(xiǎn)限度的客觀化判斷的普遍規(guī)則本身存在著重大缺陷。

其一，基于建構(gòu)主義的情結(jié)追求規(guī)則的普適性歷來是啟蒙遺產(chǎn)在現(xiàn)代法學(xué)中的一廂情愿。在避險(xiǎn)限度的法律規(guī)定中，刑法規(guī)定的“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的”，人們更多地將目光鎖定在“超過必要限度”中，這反映出了人們對(duì)于數(shù)字的敏感性，或?qū)τ诶婧饬康奈ɡ砘瘍A向。但問題是，構(gòu)成避險(xiǎn)限度的條件是由“超過必要限度”以及“造成不應(yīng)有的損害”兩個(gè)要素構(gòu)成的。換言之，超過必要限度未必就直接等同于造成不應(yīng)有的損害。同樣存在超過了必要限度，但沒有造成不應(yīng)有損害的情形。例如，“在發(fā)生森林火災(zāi)，為了防止火災(zāi)蔓延，不得已砍伐形成隔離帶時(shí)，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，只要有10米寬的隔離帶即可，行為人卻下令大量砍伐樹木形成50 米寬的隔離帶”。⑨同前注⑤，張明楷書，第209-210頁。不能因?yàn)樾袨槿硕嗫沉?0米寬隔離帶的樹木就認(rèn)定其構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。換言之，在避險(xiǎn)限度的解讀中，基于概念思維形成的法益數(shù)量判斷出現(xiàn)了偏差。也就是說，充滿概念思維的建構(gòu)主義僅僅在避險(xiǎn)限度中具有輔助的作用，或者僅僅是判斷標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)側(cè)面，不能將是否超過避險(xiǎn)限度單純簡化為利益之間的衡量問題。

其二，退一步而言，即便在利益之間的數(shù)量判定方法中，如前所述，也不是單純的數(shù)學(xué)計(jì)算問題。法律所處理的是人與人之間的關(guān)系，這種關(guān)系很難用精確的數(shù)學(xué)語言來表達(dá)?！胺芍刃蚴且环N多維事物，只有把多種維度當(dāng)作變項(xiàng)，才能對(duì)法律進(jìn)行徹底的研究。我們不應(yīng)該空談法律與強(qiáng)制、法律與國家、法律與規(guī)則或法律與道德之間必要的聯(lián)系，而應(yīng)該考慮這些聯(lián)系在什么程度上和在什么條件下發(fā)生?！雹猓勖溃葜Z內(nèi)特、［美］賽爾茲：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第10頁。①張?jiān)倭郑骸丁敖煌硇浴迸c仁學(xué)》，《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1997年第3期。避險(xiǎn)限度的判斷不是抽象的規(guī)則演繹，而是具體的現(xiàn)實(shí)的判斷。用唯數(shù)理化的形式判斷，不僅是對(duì)法律規(guī)則本身的曲解和誤讀，其堅(jiān)守所謂的形式標(biāo)準(zhǔn)可能重新造成不正義。“用科學(xué)理性來把握人必然造成對(duì)人的認(rèn)識(shí)的闕失。因此，我們就不難理解為什么基于科學(xué)理性的現(xiàn)代社會(huì)的技術(shù)統(tǒng)治總是和‘人的遺忘’這一人的異化聯(lián)系在一起，以致于社會(huì)愈是理性化，人愈是發(fā)現(xiàn)自己是非合理的東西；社會(huì)愈是技術(shù)化，人愈是充滿了對(duì)非技術(shù)的原始社會(huì)的美好向往和回憶?！雹僖?guī)則的判斷不能夠以異化人為代價(jià)，規(guī)則的判斷中也不能夠以忽略規(guī)則所賴以生存的社會(huì)觀念和價(jià)值的判斷為代價(jià)。

為表述的方便,第一封信的稱呼和落款記為L(1),第二封標(biāo)記為L(2),第n封標(biāo)記為L(n)?！?”表示無稱呼語?！抖隆匪尸F(xiàn)的完整的共13封書信的稱呼語和落款署名列舉如下。

二、避險(xiǎn)限度的分析工具：解釋思維的轉(zhuǎn)變

（一）建構(gòu)主義的基本面向

既然僅僅依靠利益衡量方法無法有效詮釋避險(xiǎn)限度的問題，就需要從根本上轉(zhuǎn)換避險(xiǎn)限度判定的思維視角。傳統(tǒng)法律解釋（包括刑法解釋）都是以古羅馬時(shí)代的法律規(guī)范的直接演繹為主要方法的，人們對(duì)于大前提是作出無可質(zhì)疑的理解，然后似乎能夠通過諸如三段論等方法，直接將刑法規(guī)范運(yùn)用到實(shí)踐中，并且對(duì)解釋的結(jié)論深信不疑。在這種思維的導(dǎo)向下，刑法解釋致力于建構(gòu)體系化的概念，并且通過概念組成龐大的刑法框架。

問題是，概念的建構(gòu)以及體系的建構(gòu)，通常是人們基于有限的經(jīng)驗(yàn)而形成的暫時(shí)性的共識(shí)。社會(huì)的發(fā)展并由此出現(xiàn)的諸多疑難案例，開始日漸挑戰(zhàn)建構(gòu)主義者的智力成果，體系化解釋方法，對(duì)于解釋的結(jié)論并不具有終局性。符合邏輯的解釋未必是具有可接受性的。由此觀之，法學(xué)的“概念天國”盡管在形式上能夠使得法學(xué)稱為一個(gè)體系性的學(xué)科，看上去很美麗，也很端莊，在實(shí)踐中也通?？山鉀Q許多司空見慣的問題，但在轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，以及日漸復(fù)雜的社會(huì)中，建構(gòu)的方法卻面臨著諸多問題。因?yàn)?，建?gòu)方法論的基本面向是保守性的知識(shí)，是回顧性的，其基本思維模式是“根據(jù)昨天來預(yù)測今天”，昨天處理事務(wù)的規(guī)則也可以用來解決今天的問題。因此，建構(gòu)方法論是“歷史主義的”。人們通常所說的“祖宗之法不可變”，說的就是如此。

建構(gòu)方法論以及在此基礎(chǔ)上所形成的建構(gòu)主義刑法學(xué)，最能夠滿足國民的預(yù)測可能性，即人們可以不用花費(fèi)太大的成本，就可以斷定甚至預(yù)測處理明天可能發(fā)生的事情。保證“前后一致”是建構(gòu)主義的基本立場，根據(jù)建構(gòu)主義的基本立場，人們不能以今日之我否定昨日之我。在建構(gòu)主義初期，建構(gòu)主義反映的是變革性傾向，建構(gòu)就意味著修正甚至革命傳統(tǒng)，但是一旦建構(gòu)起來之后，建構(gòu)主義卻又是一個(gè)十足的保守主義者。這是建構(gòu)主義的兩重悖論。但是，建構(gòu)主義也不能夠貫穿始終，因?yàn)榻?gòu)主義牽涉到刑法規(guī)范的具體變革，故建構(gòu)主義如若成為人們的常態(tài)性觀念甚至立法的主旨，則法律就一定會(huì)朝令夕改。建構(gòu)主義本身所追求的立法的穩(wěn)定性和法律文本的恒定性，以及人們的預(yù)測可能性保障就可能消失殆盡。建構(gòu)主義的旨向是樹立“權(quán)威的規(guī)則”。權(quán)威規(guī)則的基本內(nèi)涵是，凡是通過立法程序建構(gòu)出來的法學(xué)概念，都應(yīng)該被人們毫無保留地貫徹。人們不能夠動(dòng)輒對(duì)法律修改，但建構(gòu)主義的實(shí)踐卻通常是因刑法用語的不完整性，而動(dòng)輒在刑法中增設(shè)或修改罪名。權(quán)威規(guī)則的另外一層含義是，經(jīng)過建構(gòu)形成的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)被人們整齊劃一地處理，只有這樣，在規(guī)則層面上才可以保障刑法適用的平等性。既然如此，為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，就不能隨意對(duì)建構(gòu)起來的規(guī)則提出質(zhì)疑，但如此卻經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致疑難案件的無法處理。建構(gòu)主義的結(jié)論不能夠保持解釋的終局性，甚至可能挑戰(zhàn)存在于人們潛意識(shí)中的自然法感，一種解釋結(jié)論或者依據(jù)規(guī)則處理的后果是否能夠?yàn)槿藗兯鶚芬姡@然是刑法解釋不能夠忽略的問題。刑法工具主義的建構(gòu)社會(huì)秩序是社會(huì)管理能力低下的體現(xiàn)。①姜濤：《在秩序與自由之間：刑法文愛主義之提倡》，《江淮論壇》2015年第1期。樸素的道德情感盡管不能夠成為解決糾紛的核心知識(shí)材料，但通常是檢視解釋結(jié)論合理與否的標(biāo)尺。基于此，目的方法的抬頭，是對(duì)建構(gòu)方法的一種修正，實(shí)際上是對(duì)建構(gòu)方法的結(jié)論的檢驗(yàn)。當(dāng)規(guī)則建構(gòu)與運(yùn)用中出現(xiàn)問題時(shí)，就需要轉(zhuǎn)換一個(gè)角度重新思考規(guī)則的理解和適用，尋求符合當(dāng)下的處理方法。

（二）目的解釋的引入

純粹利益的判斷不足以成為判定緊急避險(xiǎn)限度之全部標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，以刑法文義解釋為主要的解釋方法就容易陷入困境。例如，對(duì)于“不應(yīng)有的損害”的認(rèn)定，也不是文義解釋方法所能解決的。目的解釋的引入有利于在文義解釋的基礎(chǔ)上，拓展刑法用語的可能含義，并以此完善個(gè)案中的判斷規(guī)則和方法?！拔覀儽仨毞艞壧剿髂撤N能夠使一切問題都迎刃而解的單一觀念的做法。現(xiàn)實(shí)的法律秩序絕非一種簡單的理性之物。它是一種復(fù)雜體，而且或多或少是一種我們努力將理性注入期間的非理性體；盡管我們不停地努力將理性因素置于其中，但是新的非理性因素在它以試錯(cuò)方式去滿足新需求的過程中卻幾乎會(huì)以同樣的速度產(chǎn)生?！雹冢勖溃萘_斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第30頁。在目的解釋中，關(guān)涉目的的諸多因素會(huì)被考慮到刑法解釋中，諸如公共政策、價(jià)值觀念等均可以被作為參數(shù)稱為影響刑法解釋結(jié)論的重要元素。“目的解釋也是一個(gè)多維的方法……由法律規(guī)范所遵循的目的，既可能存在于法律規(guī)范的內(nèi)部，也可能存在于外部?！雹郏鄣拢菘枴ざ骷骸斗伤季S導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第92頁。

從解釋的主要內(nèi)容上看，“根據(jù)目的進(jìn)行的解釋主要有兩部分：一是用目的修改法律文義的僵化，使其更能夠和人類所追求的價(jià)值吻合，達(dá)到人類的高尚目的；二是目的直接完善法律判決或構(gòu)建新的判決理由，用目的填充法律存在的漏洞或空白”。④陳金釗：《法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第193頁。聯(lián)系到緊急避險(xiǎn)的限度問題，引入目的解釋的主要功能在于活化“必要限度”以及“不應(yīng)有的損害”的含義，使對(duì)避險(xiǎn)限度的理解不再局限于機(jī)械性的、客觀化的量化判斷?！靶谭ㄖ忉屧谟谑顾l(fā)生之具體事實(shí)，能適當(dāng)?shù)?、妥善的獲得解決，以達(dá)到指定刑法之目的；是故解釋之于刑法，猶如營養(yǎng)之于生物，至少可延長其生命，使其適用成為可能。亦可謂刑法系由解釋而生長而發(fā)展而醇化?！雹蓐悩闵?、洪福增編著：《刑法總則實(shí)例研究》，臺(tái)北五南圖書出版公司1992年版，第3頁。通過目的解釋的運(yùn)用，可以有效挖掘避險(xiǎn)限度本身的應(yīng)有含義，尤其是在疑難案件中的適用規(guī)則，從而為避險(xiǎn)限度尋找到符合正義的判斷方法。“目的解釋乃指探求法律制定時(shí)的價(jià)值觀（規(guī)范上之非難重點(diǎn)何在），及其所欲實(shí)踐的目的觀（保護(hù)法益之重點(diǎn)何在），以探求法條之正確意義及其界限?！雹撄S仲夫編著：《刑法精義》，臺(tái)北元照出版有限公司2006年版，第334頁。

因此，目的解釋中的目的探尋應(yīng)當(dāng)是綜合性的、系統(tǒng)的方案，但構(gòu)成其解釋的制約力量來源于刑法文本的本身含義和普通國民的預(yù)測可能性。刑法之解釋不可拘泥于各個(gè)用語之原本意義。解釋適用之際，該用語與其他規(guī)定之關(guān)系或與法律制定時(shí)之各種情況等皆應(yīng)列入考量。因此，乃容許擴(kuò)充用語原來意義之?dāng)U張解釋的存在。唯擴(kuò)張解釋亦應(yīng)就其適用過程中設(shè)定界限，如將用語文義之可能范圍作為界限，以不超過一般國民預(yù)測。換言之，不論類推方式或者采行擴(kuò)張解釋之方式，只要屬于有害國民預(yù)測可能性的刑罰法規(guī)適用，則終將被認(rèn)定為有違罪刑法定原則。①參見黃朝義：《罪刑法定原則與刑法之解釋》，載林山田等主編：《刑法七十七年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一）》，臺(tái)北元照出版公司2001年版，第112頁。為此，需要通盤考慮目的解釋的各種參量，綜合認(rèn)定緊急避險(xiǎn)的限度。

三、“超過必要限度”的目的解釋

緊急避險(xiǎn)立法目的在于通過適度損人實(shí)現(xiàn)利己的目的，但對(duì)于他人而言，利益的受損顯然是無辜的。因此，對(duì)于他人合法的利益受損，需要通過制度性的架構(gòu)與設(shè)計(jì)，既能夠使避險(xiǎn)人有力地排除不法侵害造成的威脅，又不至于對(duì)無辜第三人的利益構(gòu)成過度的損害。如何實(shí)現(xiàn)二者平衡是緊急避險(xiǎn)認(rèn)定中的核心問題，也是疑難問題。理想的緊急避險(xiǎn)是避險(xiǎn)人對(duì)第三人的利益適當(dāng)?shù)膿p害。因此，避險(xiǎn)行為必須受到比例性的目的限制，但需要對(duì)比例原則作出擴(kuò)充的解釋，不僅適用于法益的大小衡量，且避險(xiǎn)行為的方法、避險(xiǎn)措施的時(shí)間等要素均應(yīng)在比例原則的考慮之內(nèi)。

第一，手段殘忍的避險(xiǎn)行為應(yīng)認(rèn)定為“超過必要限度”。行為人為了保全自己的生命而以手段殘忍的方式損害他人的健康，給他人造成身心上嚴(yán)重的痛苦的，不能夠認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。例如，A為了保全自己的生命而用鹽酸潑灑B致B重傷，盡管從利益對(duì)比來看，符合避險(xiǎn)造成的損失小于所要保護(hù)的利益，但也不能據(jù)此認(rèn)為A的行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。因?yàn)?，“比例原則的精隨不僅僅是雙方利益之間的衡量，更是一種目的和手段之間關(guān)系的衡量”。②許玉鎮(zhèn)：《試論比例原則在我國法律體系中的定位》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第1期。既然避險(xiǎn)的目的是為了保護(hù)更大的合法權(quán)益，因此對(duì)他人較小的利益損害時(shí)，在行為方式上應(yīng)當(dāng)盡量減少第三人在利益受損過程中的代價(jià)。如果不受比例原則的限制，盡管從后果上看，避險(xiǎn)行為可能保護(hù)了較大的利益，但仍然屬于不當(dāng)減損整體利益的方法，不能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)所面臨的危險(xiǎn)多是突發(fā)性的不法侵害或者其他危險(xiǎn)，因此，此類危險(xiǎn)多具有瞬時(shí)性，危險(xiǎn)的發(fā)生及其所造成的危害迫在眉睫，因此，避險(xiǎn)人采取的避險(xiǎn)方法也應(yīng)當(dāng)是瞬時(shí)性的針對(duì)第三人的合法利益，而不是持續(xù)性的危害。例如，A在生命受到脅迫后，被要求對(duì)B實(shí)施非法拘禁，因?yàn)榉欠ň薪抢^續(xù)行為，對(duì)他人的法益侵害時(shí)持續(xù)性的，因此，A的所謂避險(xiǎn)行為也不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。避險(xiǎn)行為的即時(shí)性，還意味著危險(xiǎn)一旦消除，避險(xiǎn)行為也應(yīng)當(dāng)即時(shí)消失，否則也屬于“造成不應(yīng)有的損害”。

第二，在可以通過損害甲乙兩個(gè)利益保護(hù)更大的合法權(quán)益時(shí)，匆忙之間的選擇不影響避險(xiǎn)的合法性。即避險(xiǎn)行為所保護(hù)的利益具有射幸性，行為人慌不擇路時(shí)所侵害的第三方利益不具有事先預(yù)設(shè)性。如果行為人預(yù)設(shè)了價(jià)值較小的第三方利益作為避險(xiǎn)對(duì)象，則盡管從構(gòu)成要件上看符合“為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)”，但屬于避險(xiǎn)行為的目的的不當(dāng)，也不能夠認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，因此，預(yù)先設(shè)置的避險(xiǎn)措施即便損害的第三方利益小于要保護(hù)的利益，也不能夠認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。不是因?yàn)槠浔茈U(xiǎn)意圖的不正當(dāng)，而是因?yàn)楸茈U(xiǎn)行為超過社會(huì)所能夠容忍的限度。

第三，在同質(zhì)的法益衡量中，損害的利益等同于保護(hù)的利益時(shí)，成立緊急避險(xiǎn)。傳統(tǒng)刑法學(xué)認(rèn)為避險(xiǎn)要保護(hù)的利益一定大于損害的利益，對(duì)避險(xiǎn)人的要求過于苛刻。不法的評(píng)價(jià)是客觀的，對(duì)整體的法秩序的利益是無害的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)緊急避險(xiǎn)的成立。在同質(zhì)的法益侵害中，整體的法秩序利益評(píng)價(jià)不需要區(qū)分利益的自身屬性。例如，為了保護(hù)個(gè)人或他人的100萬財(cái)產(chǎn)，而損害國家或集體的100萬財(cái)產(chǎn)，并沒有減損整體的利益，不能夠因?yàn)閲一蚣w財(cái)產(chǎn)的公共性，就認(rèn)定其優(yōu)先于個(gè)人財(cái)產(chǎn)。恰恰相反，在私權(quán)利保障薄弱更容易受到外界侵害時(shí)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)更應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先的保護(hù)。在日益多元化的現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)對(duì)于普通的大多數(shù)公民而言具有自己特有的生存條件的正確情感。并且，對(duì)于他們而言，維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是“遵從其道德的自我維護(hù)的獨(dú)特法則”。①同前注⑦，魯?shù)婪颉ゑT·耶林書，第17頁。社會(huì)越是多元化，個(gè)體對(duì)于“公共”的印象越模糊，加之人類所具有的獨(dú)特的“利己”的實(shí)用主義傾向，在財(cái)產(chǎn)性侵害中，考慮財(cái)產(chǎn)公私屬性的做法有失公允。在公共意識(shí)并不強(qiáng)的當(dāng)下中國，人們反而可能會(huì)認(rèn)為“損他人利益”比“損公家利益”危害更嚴(yán)重。因此，不能夠因?yàn)楣怖鎯?yōu)先就否定上述行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

第四，當(dāng)損害的公共利益波及到其他不特定人員的重大法益時(shí)，需要具體判斷。如果損害的公共利益僅僅是抽象性的利益，則仍然成立緊急避險(xiǎn)。例如，A在生命受到威脅時(shí)被迫編造虛假的恐怖信息，盡管對(duì)此造成了社會(huì)秩序的紊亂（公安機(jī)關(guān)花費(fèi)大量的資源來疏導(dǎo)交通、排除隱患）等，但個(gè)人的生命利益優(yōu)先于抽象的公共秩序，不阻卻緊急避險(xiǎn)的成立，因?yàn)?，“秩序?guī)定位于對(duì)具體的侵害保護(hù)的背后”。②馬克昌：《緊急避險(xiǎn)比較研究》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2001年第4期。但是，如果A在生命受到威脅時(shí)被迫向?qū)W校食堂投毒的，即便最后沒有發(fā)生人員傷亡，但這種行為對(duì)于公眾的生命健康造成了緊迫性的危害，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為超過必要限度，不能成立緊急避險(xiǎn)。

四、“造成不應(yīng)有損害”的目的解釋

一般情況下，超過必要限度可以認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害。但是，如前所述，同樣存在超過必要限度但沒有造成不應(yīng)有損害的情況?！皟r(jià)值引導(dǎo)決定刑法規(guī)范的本位選擇?！雹坂噰肌⑹酆剑骸斗ㄒ娓拍畹臄U(kuò)張與生態(tài)刑法的重構(gòu)》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2014年第6期?！俺^必要限度”和“造成不應(yīng)有損害”是從不同的價(jià)值立場對(duì)避險(xiǎn)限度作出的界定。綜合地看，“超過必要限度”是從行為人的角度，對(duì)行為的手段以及強(qiáng)度的限定。“造成不應(yīng)有損害”是從被害人的角度對(duì)行為所導(dǎo)致的后果的限定，二者共同構(gòu)成了避險(xiǎn)限度的要素。造成不應(yīng)有損害的背后法理依據(jù)是，第三人對(duì)他人的侵害行為有必要的容忍義務(wù)。其現(xiàn)實(shí)依據(jù)是，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)，作為社會(huì)調(diào)整機(jī)器的法律，也必須隨著社會(huì)變遷而發(fā)生變化。④參見戚建剛：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期。風(fēng)險(xiǎn)來源的不確定性、風(fēng)險(xiǎn)波及范圍的廣泛性，重新塑造著每個(gè)人都分享著風(fēng)險(xiǎn)的可能性與現(xiàn)實(shí)性?！帮L(fēng)險(xiǎn)的存在跨越了理論和實(shí)踐的區(qū)別，跨越了專業(yè)與學(xué)科的邊界，跨越了專業(yè)的能力和制度化的責(zé)任，跨越了價(jià)值和事實(shí)的區(qū)別（并因此跨越了論理和科學(xué)的區(qū)別），并且跨越了似乎是由制度區(qū)分開的政治、公共空間、科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)域?！雹荩鄣拢轂鯛柪锵！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第84頁。除了此種風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)外，還涉及社會(huì)有機(jī)體的正常運(yùn)作也需要成員之間必須具有適當(dāng)?shù)娜萑塘x務(wù)，這種容忍義務(wù)在日常生活中也隨處可見，如人們必須因交通工具的日漸發(fā)達(dá)容忍交通堵塞帶來的不便等。刑法意義上的容忍亦是如此，真正意義上的現(xiàn)代社會(huì)的有機(jī)發(fā)展需要其成員之間相互的適度容忍，但此種容忍又必須是有限的。

所謂“造成不應(yīng)有的損害”，刑法沒有明確的界定，甚至根本不可能做出明確的界定。正因?yàn)槿绱?，人們通常?xí)慣于將“造成不應(yīng)有的損害”視為“行為超過必要限度”的進(jìn)一步補(bǔ)充或論證。但是，前文述及，“造成不應(yīng)有的損害”與“行為超過必要限度”所指應(yīng)當(dāng)有所不同，盡管避險(xiǎn)利益大于損害利益的情況下，既可以表征“行為超過必要限度”，也可以闡明“造成不應(yīng)有的損害”，但同時(shí)亦存在行為超過必要限度但不能夠認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害，以及造成不應(yīng)有的損害時(shí)行為并沒有超過必要限度的情況。

抽象的造成不應(yīng)有的損害需要通過目的解釋進(jìn)一步細(xì)化，否則難以判定。

“在某一法益與其他法益因有緊急狀態(tài)不能并存時(shí)，法律對(duì)于一方侵害法益之行為，有時(shí)惟有出于任其自然之一途，蓋在此緊急狀態(tài)下，法律對(duì)于該兩法益同時(shí)保護(hù)，力有不及，若一方為保全自己或所親厚者之法益，而犧牲他方之法益，亦為人之常情，不足深責(zé)，故緊急避難系一種緊急行為，亦即緊急狀態(tài)下之放任行為，然法律對(duì)于一方加以放任，而對(duì)他方之地位亦不得不加以考慮，故必于所保全之利益，與因保全此利益而受損之利益間，保持適當(dāng)之權(quán)衡，此與正當(dāng)防衛(wèi)僅注重防衛(wèi)者一方之利益者，性質(zhì)頗不相同?！雹夙n忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第114頁。既然是緊急狀態(tài)下的避難行為，則在考慮是否造成必要后果時(shí)，就需要結(jié)合案件具體把握，而無法形成絕對(duì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為：“所謂‘只要不超過限度’，指侵害利益和保護(hù)利益相比，前者不超過后者的意思。利益的比較，應(yīng)根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。因此，在同一利益上，以量的大小為標(biāo)準(zhǔn)。在不同利益上，保護(hù)各種利益的犯罪的法定刑的輕重，成為大致的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法定刑不一定反映了利益的大小。另外，個(gè)人利益和各種公共利益的關(guān)系也不明確。因此難以得出一般標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照具體事例，依據(jù)社會(huì)一般觀念，判斷利益的大小?！雹冢廴眨荽蠊葘?shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第228頁。足見，僅僅以法益的輕重為比較方法不足以形成判定緊急避險(xiǎn)的唯一依據(jù)。

第一，基于被害人自身的艱難境地，不得已提前傷害他的法益的，不能認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害。例如，A身患絕癥在醫(yī)院重癥病房救治，B去探望A時(shí)，醫(yī)院懸木突然墜落，B即時(shí)躲避，懸木致B輕傷后，改變墜落方向?qū)е翧死亡的。通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，B不能夠?yàn)榱吮Ｈ约旱纳鴵p害A的生命，B的行為因超過必要限度構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。其基本原理是，對(duì)于A的死亡，B的行為因沒有認(rèn)識(shí)到“只有通過損害另一法益才能保護(hù)較大或者同等法益”。③同前注⑤，張明楷書，第209頁。因此，缺乏避險(xiǎn)意圖的所謂避險(xiǎn)，應(yīng)以意外事件論處。

與上例相區(qū)別的是，A、B均患重癥瀕臨死亡，如不及時(shí)救助，則可能隨時(shí)死亡。A的親屬強(qiáng)行要求當(dāng)時(shí)正在加班的唯一醫(yī)生優(yōu)先給A治療，結(jié)果導(dǎo)致B死亡，A獲救。A的親屬的行為是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)？筆者的觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

第二，在雙方都陷入到危急孤立無助的情況下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保護(hù)的利益的損害，也不能認(rèn)定為超過必要限度?？档聦?duì)于“卡爾奈德之板事例”④“卡爾奈德之板事例”即大海中船舶遇難時(shí)，若為保全自己的生命，奪取他人手中僅能負(fù)荷一人的木板，將他人推落海中溺斃，是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。的看法是，一方面，法律的強(qiáng)制力不允許剝奪另外一個(gè)人的生命，另一方面，人在緊急狀態(tài)下本能地采取一切方法來求生存。兩者發(fā)生沖突時(shí)，自然的強(qiáng)制超過法律的強(qiáng)制，法律因此不能夠懲罰緊急避難人。⑤金澤剛：《現(xiàn)行緊急避險(xiǎn)制度的反思》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年3月26日，第10版。法律制度的核心問題是糾紛的解決，盡管在現(xiàn)代法律中，糾紛解決的主要途徑是法律，但問題是，總有一些緊急的領(lǐng)域是法律所鞭長莫及的。因此，在這些法律供給不足的領(lǐng)域中，基于人類自然本性的原始的力量博弈就顯現(xiàn)出來。在雙方都陷于危急和孤立無助的情況下，任何一方都表現(xiàn)出強(qiáng)烈的求生欲望，此乃人性之本能。不能夠奢求一個(gè)基于本性而維持自身生命的人，通過自然的、原始的力量優(yōu)勢獲救的人，還要承擔(dān)法律的風(fēng)險(xiǎn)。因此，單純地基于原始力量博弈即便造成了他人死亡的，也不能認(rèn)定為“造成不應(yīng)有的損害”。

但需要注意的是，如果在危急和孤立無助之時(shí)，通過積極的行為方式針對(duì)他人身體實(shí)施的避險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為造成不應(yīng)有的損害。換言之，在A與B同時(shí)陷入洪水之中，搶救只能負(fù)荷一人的木板時(shí)，A可以利用自己力量的優(yōu)勢，搶先搶到木板，但不能在B也搶到木板的時(shí)候，殺死B或者用肢體強(qiáng)行拉扯B導(dǎo)致其死亡。因?yàn)樵诤笳咧?，二人之間不是純粹的力量對(duì)比，而變成了直接針對(duì)第三方的危害行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過當(dāng)。不過，在域外也存在認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)的立法。例如，我國澳門地區(qū)刑法典第33條明文規(guī)定，實(shí)施緊急避險(xiǎn)通常是指“保全之利益明顯大于犧牲之利益”，但第34條緊接著又規(guī)定，在一定條件下“按照受威脅之利益之性質(zhì)或價(jià)值，要求受害人犧牲其利益屬合理者”亦屬在必要限度之內(nèi)。這樣，當(dāng)汪洋大海上的小船即將傾覆之時(shí)，為保全自己的生命，將小船上的另一人推下海去的做法，在我國刑法中要負(fù)故意殺人罪的刑事責(zé)任，而在我國澳門地區(qū)刑法中則屬緊急避險(xiǎn)，行為人無需負(fù)任何刑事責(zé)任。①田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第337頁。我國學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為：“盡管澳門地區(qū)刑法典重視人權(quán)保障寬容人性弱點(diǎn)的做法值得稱道，但允許為保全自己的生命而置他人于死地，這樣的立法規(guī)定，不僅是對(duì)人權(quán)保障的誤解，而且有可能動(dòng)搖緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性根基，違背刑法公正的價(jià)值追求，所以，澳門地區(qū)刑法典關(guān)于緊急避險(xiǎn)的這一規(guī)定走得實(shí)在太遠(yuǎn)了，應(yīng)當(dāng)通過立法解釋或補(bǔ)充修改等方式，對(duì)其予以必要的限制?！雹谕献ⅲ锖杲軙?，第337-338頁。之所以將他人推向大海來挽救自己生命的行為不能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，根本原因在于其在性質(zhì)上不屬于本文所說的基于原始力量的對(duì)比優(yōu)勢而造成的損害后果，故應(yīng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過當(dāng)。

第三，受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)要根據(jù)強(qiáng)制內(nèi)容作適當(dāng)區(qū)分。在受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)中，存在限定說與非限定說，限定說認(rèn)為避險(xiǎn)人只能實(shí)施較輕的犯罪時(shí)才可以成立緊急避險(xiǎn)。非限定說認(rèn)為盡管避險(xiǎn)人分擔(dān)了強(qiáng)制者的一部分不法，但不影響緊急避險(xiǎn)的成立。③同前注⑤，張明楷書，第211頁。筆者認(rèn)為，限定說和非限定說的區(qū)分并無明確的標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)于較輕的犯罪的界定也沒有明確的判斷依據(jù)。在受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)強(qiáng)制者的強(qiáng)制內(nèi)容予以適度區(qū)分。在強(qiáng)制內(nèi)容并不明確時(shí)，受強(qiáng)制者只能對(duì)第三人采取通常的損害，而不能采取重大損害。例如，甲用刀威脅A如果不教訓(xùn)B，就殺死A。此時(shí)，甲的強(qiáng)制內(nèi)容并不明確，如果A采取殺死B的方法，不能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但在甲明確表示如果A不殺B，則殺A時(shí)，A為了保全自己的生命殺害B的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。

第四，避險(xiǎn)行為本身構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定不應(yīng)籠統(tǒng)地以刑法但書規(guī)定作出罪事由。如何處理為了救助他人的生命而無證駕駛或酒后駕駛，也是緊急避險(xiǎn)中的疑難問題。例如，因自己的小孩突發(fā)疾病，不馬上送醫(yī)院便有性命之憂，因而無證駕駛、超速駕駛，或者酒后駕駛，將小孩送到了醫(yī)院。在日本法上，對(duì)于為了躲避被殺害的危險(xiǎn)而酒后駕車的情形、為了送小孩上醫(yī)院而超速駕駛的情形、為了躲避被強(qiáng)制人流而偷渡到日本的情形，判例均認(rèn)為構(gòu)成過剩避險(xiǎn)，但學(xué)說認(rèn)為其實(shí)在一定場合之下，還是應(yīng)允許實(shí)施上述避險(xiǎn)行為。④參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第113頁?？梢姡谌毡?，判例和學(xué)說上仍有較大的分歧。避險(xiǎn)行為本身構(gòu)成抽象危險(xiǎn)犯的情況下，是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，需要結(jié)合抽象危險(xiǎn)犯的基本原理來把握。抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置在立法目的上是一種基于刑事政策擴(kuò)張的事由。由此帶來的問題是“教義學(xué)理論上卻帶來無法回避的沖突性吊詭選擇：作為抽象危險(xiǎn)犯的醉酒駕駛犯罪是沿立法論的進(jìn)路將侵害道路安全法益的危險(xiǎn)作為醉駕犯罪行為的直接抽象推定而無需具體考量，還是采司法論的精神在個(gè)案中以刑法第13條但書的標(biāo)準(zhǔn)來具體衡量行為的危險(xiǎn)”？①李川：《抽象危險(xiǎn)犯自身謙抑機(jī)制研究》，《政治與法律》2013年第12期。筆者的基本觀點(diǎn)是，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定，在教義學(xué)上仍需要有具體的罪量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，但并不是籠統(tǒng)地以刑法但書的規(guī)定作為出罪的事由。但書的規(guī)定僅僅具有提示性的規(guī)定，并且鑒于但書規(guī)定的籠統(tǒng)性，不宜將之作為直接出罪的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，將但書的規(guī)定滲透到對(duì)個(gè)罪構(gòu)成要件的解釋中，即通過對(duì)構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)化理解，可以避免上述所謂的教義學(xué)吊詭現(xiàn)象。這種原理也應(yīng)當(dāng)適用于避險(xiǎn)行為符合抽象危險(xiǎn)犯時(shí)的認(rèn)定，例如，為救助自己病危的孩子，在深夜空曠的道路上醉酒駕車的，因不可能對(duì)公共安全構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的威脅，如果沒有造成危害后果的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但是，如果為救助自己病危的孩子，在鬧市中醉酒駕駛車輛的，則顯然不能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。因此，只有當(dāng)對(duì)上述行為基于現(xiàn)實(shí)危害的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)之后，才可能對(duì)其是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)做出合理的界定。

五、結(jié)語

“流傳的文本并無一個(gè)原初的封閉的意義整體，它的意義內(nèi)容是獨(dú)立于作者的意圖和當(dāng)時(shí)的事實(shí)，在理解的過程中不斷生成的?！雹谛煊褲O等：《語言與哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第171頁。刑法沒有對(duì)避險(xiǎn)限度的標(biāo)準(zhǔn)做出明確的界定，在解釋避險(xiǎn)限度時(shí)，不可能有十分明確的法益保護(hù)序列作為指引，“在解決法益價(jià)值衡量時(shí)，既然不可能有抽象性、一般性的明確基準(zhǔn)，則應(yīng)就各個(gè)具體事件，依整體法秩序之精神，做合理之判斷，即判斷時(shí)不應(yīng)考量行為人之主觀價(jià)值，而應(yīng)考量以社會(huì)一般通念為基礎(chǔ)之客觀、合理的價(jià)值”。③陳子平：《刑法總論》（2008年增修版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第189頁。同樣地，法益價(jià)值衡量也僅僅是一個(gè)參酌性方法，不具有決定性，這說明以建構(gòu)主義為基本面向的解釋方法不可能對(duì)案件作出整齊劃一的評(píng)價(jià)。“實(shí)際生活是復(fù)雜多樣的，而各種具體的緊急避險(xiǎn)情況又是千差萬別的。因此，衡量兩個(gè)權(quán)益的大小，不能絕對(duì)地以某一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來確定，而必須就事件的全部具體情況進(jìn)行全面的分析、鑒別，從而才有可能作出正確的判斷?！雹荞R克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第802頁。目的解釋的引入有助于在把握緊急避險(xiǎn)的基本精神的基礎(chǔ)上，妥當(dāng)處理避險(xiǎn)中的諸多疑難問題，為緊急避險(xiǎn)限度的認(rèn)定提供方法論的補(bǔ)充。但對(duì)用目的填充法律空白，人們心存疑慮，主要是因?yàn)槟康目赡鼙粡?qiáng)權(quán)者所利用，變成危及法治的因素。所以對(duì)這種作為獨(dú)立法源的目的，法治論者是排斥的。好在人們大都接受的是法律文本中可以探尋的目的，而不是法律外的目的。⑤參見前注⑤，陳金釗書，第197頁。合法律的目的解釋，需要緊扣避險(xiǎn)限度中的“超過必要限度”和“造成不應(yīng)有的損害”兩個(gè)基本要素，并對(duì)之在學(xué)理上作出類型化的界定，以明確避險(xiǎn)限度的含義。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）10-0085-10

石聚航，南京師范大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文系江蘇省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“社會(huì)變遷與刑事政策研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12FXB005）、江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃項(xiàng)目“刑法規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)交互認(rèn)定的理路研究”（項(xiàng)目編號(hào)：KYLX_0645）及南京師范大學(xué)優(yōu)秀博士論文選題資助項(xiàng)目“刑法目的解釋研究”的階段性成果。