□彭劍鳴

(貴州警官職業(yè)學院，貴州 貴陽 550005)

2012年修訂的刑事訴訟法賦予看守所新的地位和使命，使其從不為人關注的邊緣性機構演變?yōu)榫哂兄匾饔玫脑V訟機構。本文對看守所的審查義務予以探討。

一、確立看守所審查義務的必要性

（一）審查義務是刑事訴訟法確定看守所新地位的應有之義?，F(xiàn)行刑事訴訟法第三十七條①、第八十三條②、第九十一條③、第一百一十六條④的規(guī)定，確定了看守所應當依法安排辯護人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，因案件特殊偵查機關需要限制辯護律師會見的應當書面通知看守所，對已經被羈押在看守所的犯罪嫌疑人、被告人應當在看守所內進行訊問。

“關于人的科學是其他科學的唯一牢固的基礎，而我們對這個科學本身所能給予的唯一牢固的基礎，又必須建立在經驗和觀察之上?！盵1]對比刑事訴訟法修正前后關于看守所作用的表述，可以發(fā)現(xiàn)，諸條文的核心要義在于看守所被賦予了保護被羈押者的合法權利并限制其他司法機關/辯護人等的權力/權利濫用的義務，看守所應當對司法機關/辯護人等的訴訟行為依法進行審查。

“社會界定人，人反過來又界定社會。”[2]看守所對其他司法機關/辯護人等的權力/權利行使進行審查并非立法者的突發(fā)奇想，而是對實踐狀態(tài)的總結，因為“法律自始至終是直接的公眾經驗的產物，并且，進一步來講，它并非法學家的專業(yè)經驗的產物，而是那些通常在政治生活及經濟生活中具有價值的人們的實際經驗的產物?！盵3]考察其他司法機關/辯護人等既往的行為，其中不乏不適法的行為，且任何一方不適法的行為既可能致他方的訴訟權利/權力受到損害，又可能對訴訟結果產生影響，故訴訟的任何一方均希望對他方的行為進行審查，以免出現(xiàn)權力/權利濫用的行為?；趯彶樾袨榻洕缘目剂浚瑢υV訟各方在看守所中訴訟行為審查最為便捷的做法，即是由看守所履行審查義務。

“思考和批判是哲學、宗教、道德、政治以及人類一切活動領域內比較健全的思想所不可缺少的。”[4]看守所從邊緣性機構演變?yōu)閷彶槠渌痉C關/辯護人等在看守所中從事訴訟行為的關鍵性機構，原因在于看守所的管理模式已經從以約束為主演變?yōu)榧s束——保護——信服，保護被羈押者權利成為看守所的義務之一。對被羈押者的約束義務和保護義務應當外部化為看守所對其他司法機關/辯護人等訴訟行為的審查義務。

（二）其他司法機關在看守所中的訴訟行為具有審查必要性?！霸跁嫖恼轮校Z言的組織和搭配并非僅僅按照一條簡單的線索進行，而是要符合一個國家集體生活的實際情況?！盵5]作為社會文化結晶的看守所的行動規(guī)范，同樣也是社會生活經驗教訓的總結。

“因循守舊的本能，使得中國人十分注重先輩留下來的風俗習慣?！盵6]且對先輩的尊重和順從與否，已經成為評價中國人能否進入主流社會的重要依據(jù)，循此模式培養(yǎng)的中國人自然而然地成為傳統(tǒng)文化的繼承人。

從歷時性的角度審視，司法機關（尤其是偵查機關）對被羈押者訴訟權利的損害，依然是不時影響司法人員行動的魅影，且在極端的條件下還會以“懲罰犯罪”的光環(huán)籠罩而出現(xiàn)，從而成為刑事訴訟中需要時時警惕的幽靈。在厘清看守所的職責之后，看守所正逐步成為一個獨立的訴訟機構而非其他機構的附庸，尤其是在“躲貓貓”“洗臉死”事件之后，看守所正在逐步中立化，從而使其具備了審查其他司法機關行為的物質條件和制度條件。

從共時性的角度審視，歷經對刑事訴訟中刑訊逼供/變相刑訊逼供的長時間整頓之后，侵害被羈押者權利的行為依然存在。目前的侵害行為不僅表現(xiàn)為對被羈押者會見權的限制甚至是剝奪⑤，而且表現(xiàn)為偵查機關在看守所中從事訴訟活動時依然存在超長時間進行訊問、對被羈押者存在人身侮辱的行為。依據(jù)修正后的刑事訴訟法，控制司法機關因襲習慣的行為模式已經成為緊迫的問題。

（三）辯護律師等在看守所中的行為具有審查必要性。辯護人的角色決定了其不會在看守所中主動實施損害被羈押者權利的行為，需要審查的行為，主要表現(xiàn)為增加看守所正常管理難度的行為以及欠缺合法依據(jù)履職的行為。前者主要表現(xiàn)為辯護人向被羈押者傳遞增加看守、其他被羈押者危險的物品，或者是增加看守所管理難度的物品，它可能導致看守所的正常監(jiān)管秩序受到損害。后者主要表現(xiàn)為辯護人履職的過程、程序欠缺必要的法律依據(jù)，或者是需要許可才能會見的案件欠缺偵查機關的批準文書，或者是具有會見時攜帶被羈押者的親屬/與案件具有特殊關系者等不適法的因素。

被害人的代理人及附帶民事訴訟原告人的代理人，或者與被羈押者存在其他訴訟爭議的對方代理人，也可能在看守所中會見被羈押者。前述代理人可能因被羈押者的人身自由被全面剝奪而利用信息不對稱的狀態(tài)損害被羈押者的利益，也可能因不正當?shù)臅姸け涣b押者的“秘密”或者“隱私”，從而使被羈押者的權利受到潛在損害。

因此，無論是司法機關/被害人的代理人的行為，還是被羈押者訴訟權利幫助者的行為，要么有可能侵害被羈押者的權利，要么有可能妨礙訴訟正常進行?！吧鐣碚撌加凇⑶覔碛幸环N對象，只是因為——這樣一種發(fā)現(xiàn)，即人類社會存在著種種有序的結構，但它們是許多人的行動的產物，而不是人之設計的結果?！盵7]易言之，基于平衡維護被羈押者權利和保障訴訟正常進行利益的觀念，確定看守所的審查義務是必要的。

二、看守所審查義務的主要內容

立足于“立法與理論最終應當服務于實際需要”[8]的核心，看守所的審查義務外化為審查行為時應當緊扣看守所在刑事訴訟中的行動。

（一）審查被羈押者送至看守所的現(xiàn)實狀態(tài)。

刑事訴訟法關于被羈押者應當及時送交看守所羈押的規(guī)定，實際上賦予了看守所對被羈押者在偵查機關所受到處遇的事后監(jiān)督職責，而且該事后監(jiān)督職責在刑事訴訟中應盡可能及時地實施，以便于準確記載被羈押者在偵查機關所受之處遇。

依據(jù)看守所收押犯罪嫌疑人的現(xiàn)行規(guī)范，看守所對司法機關送交的被羈押者應當進行入所前的身體檢查并將檢查情況忠實地作出文字記錄和圖形描述。該行為既具有劃分看守所和既往辦案機關責任的功能，也及時對案件前期辦理司法機關的行為進行后果狀態(tài)的記載。如果發(fā)現(xiàn)被羈押者在進入看守所之前受到人身傷害的，則應由案件的前期辦理機構作出合理解釋，否則即留下了非法證據(jù)排除的證據(jù)獲取線索。因此，看守所對被羈押者入所前人身檢查的記錄在一定程度上發(fā)揮了制約案件前期司法機關活動和事后發(fā)揮啟動非法證據(jù)排除程序的作用?？词厮鶎Ρ涣b押者的入所檢查進一步發(fā)展的空間可以拓展為對被羈押者精神狀態(tài)、生理狀態(tài)的關注和記載，從而使看守所的審查義務得以更為全面地實施，更為充分地發(fā)揮對案件前期辦理機構的制約作用。

（二）審查司法機關在看守所履行的法律行為。

1.信息控制的審查。被羈押者是案件中的重要信息源，他/她不僅關乎案件證據(jù)的來源，而且關乎各種證據(jù)的全面認識。握有重要信息源的看守所是司法機關、辯護人等展開刑事訴訟活動的重要場所，各方均意圖在該場所中占有信息優(yōu)勢。保障信息占有優(yōu)勢的方式有兩種，第一種是刑事訴訟活動主體盡快地從被羈押者處獲知相應的信息，第二種是保有信息優(yōu)勢的一方封閉信息源，控制其他刑事訴訟活動主體接觸信息源以獲知相應的信息。在刑事訴訟中，看守所應當在規(guī)范要求的限度范圍內保障信息的正當獲取/控制，避免其中一方利用優(yōu)勢地位損害對方的利益。

（1）形式審查。對于偵查機關要求禁止辯護人會見犯罪嫌疑人的案件，看守所應當進行嚴格的形式審查，要求偵查機關明示辯護律師會見犯罪嫌疑人需要經過許可且具有對外效力的法律文書齊備。對于口頭通知要求辯護律師會見犯罪嫌疑人需要經過許可的行為，以及以辦案部門（例如案件辦理的大隊、支隊或者科、處）名義出具的公函，均不應當作為執(zhí)行的依據(jù)。對于明顯違背法律規(guī)范的文書，看守所不應當執(zhí)行；對于沒有法律文書記載而要求禁止辯護律師會見的行為，看守所也不應當執(zhí)行。

（2）實質審查。由于案件的辦理過程仍處于相對秘密狀態(tài)，看守所對被羈押者是否屬于需要經過許可才能會見的對象缺乏相應的判斷依據(jù)和判斷能力，故看守所對偵查機關限制辯護律師會見的行為進行實質審查貌似要求過高，但是，由于看守所已經被刑事訴訟法賦予了相對中立的地位，且其具有制約偵查機關合法履行職權的義務，故看守所對偵查機關限制辯護律師會見被羈押者的行為進行實質審查實屬應有之義，唯看守所的審查過程和審查條件需要充分考量。

2.提訊過程合法性的審查?？词厮鶓攲λ痉C關提訊過程是否合法予以審查，避免司法機關權力濫用而損害被羈押者的權利。

（三）審查辯護人等在看守所履行職務的行為。

1.形式審查?？词厮鶓攲氖聲娦袆拥霓q護律師等所持的法律手續(xù)予以審查并在形式上核實辯護人等的身份，避免與案件無關者甚至是被羈押者的親屬接觸被羈押者。目前該項審查并無技術上的困難。

2.實質審查?？词厮谵q護人等會見被羈押者采取“可視而不可聽”的措施，即將辯護人等活動置于有限監(jiān)督審查之下，該監(jiān)視措施具有對辯護人等的職務活動進行實質審查的性質。對于辯護人等的正常行動，看守所應當配合；對于辯護人等向被羈押者傳遞違禁物品的行為或者增加管理風險的行為，看守所應當及時予以制止。

三、看守所審查義務的性質

（一）它是形式審查的強制義務。在刑事訴訟活動及關聯(lián)訴訟活動中，被羈押者是一個信息蘊含量巨大的信息源，而且該信息源所蘊含的信息披露和獲取將在一定時間和空間范圍內產生巨大的影響，因此，避免因與案件無關者獲取案件信息而導致的損失就成為看守所的重要職責。故看守所之于擬在看守所履行職務的機關和個人的身份及所持法律手續(xù)的識別和審查都是強制性的。該強制義務由看守所的功能與性質決定。目前看守所對該義務的履行是嚴格且正常的。

（二）它是制止現(xiàn)行違法行為的強制義務。

1.對于偵查機關發(fā)生在看守所內的刑訊逼供或者變相刑訊逼供行為，看守所應當及時制止。一方面，雖然看守所在整個司法系統(tǒng)中并非處于強勢的地位，賦予看守所該強制義務貌似強人所難，但是，從看守所需要承擔的責任考察，看守所對于被羈押者在看守所中身體健康權、生命權受到的損害負有責任，看守所可能因沒有全面履行職責而承擔各種責任，甚至不排除刑事責任，故看守所具有制止偵查機關顯性違法行為（尤其是刑訊逼供）的積極性。另一方面，看守所追求羈押場所被羈押者服從管理的代價即是對被羈押者權利的合理保護，故看守所未及時有效保護被羈押者正當權利的后果之一即是對被羈押者的管理難度增加。為此，為追求管理效益的最大化，看守所具有制止偵查機關在看守所中的非法行為的主動性。

2.對于辯護律師等在會見被羈押者時實施傳遞危險物品行為的，看守所應當及時制止。因看守所之于辯護律師等處于相對強勢的地位，該義務的實施并無困難，且目前也有相應的內部規(guī)范可以遵循。

（三）它是抵制偵查機關不合法偵查要求的柔性義務。

1.看守所發(fā)現(xiàn)偵查機關限制/禁止辯護律師會見被羈押者的要求在形式上和實質上均不合法的，應當予以審查并選擇適法的行為。目前已經出現(xiàn)偵查機關口頭通知看守所限制/禁止辯護律師會見被羈押者的行為，以及偵查機關對不屬于自己管轄的案件通知看守所限制/禁止辯護律師會見被羈押者的行為⑥；或者是對不屬于應當限制/禁止辯護律師會見被羈押者的案件通知看守所禁止辯護律師會見⑦。對于諸如此類的行為，看守所應當基于審查義務對偵查機關的要求進行形式上、實質上的審查，對于其中明顯違反法律規(guī)范的要求不予執(zhí)行，而選擇實施適法的行為。

2.看守所發(fā)現(xiàn)偵查機關限制/禁止辯護律師會見被羈押者的要求形式上合法而實質上不合法的，應當選擇實施適法行為。目前已經出現(xiàn)的現(xiàn)象有同級公安機關的偵查部門出具公函要求看守所限制/禁止辯護律師會見被羈押的犯罪嫌疑人⑧，也有上級公安機關組建的專案組以上級公安機關的名義向羈押犯罪嫌疑人的看守所出具公函限制/禁止辯護律師會見被羈押者⑨。之于前者，看守所或自愿或基于明哲保身的心理將自己作為偵查機關的同盟者而對偵查機關的不當要求予以執(zhí)行；之于后者，看守所依據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第三十二條有關“人民警察必須執(zhí)行上級的決定和命令”“人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規(guī)定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執(zhí)行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執(zhí)行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責”的規(guī)定執(zhí)行上級機關的要求。實則，根據(jù)刑事訴訟法第三十七條第二款的規(guī)定，辯護律師是否有權會見被羈押者的審查權力和義務已經被賦予看守所，故看守所應當基于其準中立的地位展開獨立的審查，對于其中不適法的要求不予執(zhí)行，而且，在看守所應當如何履行職務的問題上，人民警察法的規(guī)定和刑事訴訟法的規(guī)定存在內在沖突，此時，依據(jù)處理法律沖突時選擇法律規(guī)范的“新法優(yōu)于舊法”原則，同時考慮到當代的刑事司法較之于上世紀90年代已經發(fā)生的深刻變化的現(xiàn)實，看守所此時應當執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定。

3.對偵查機關具備形式合法而實質是否合法無法判斷的要求，看守所應當先期執(zhí)行，在發(fā)現(xiàn)偵查機關的要求實質上可能不適法時應當向偵查機關提出糾正意見。由于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（高檢發(fā)釋字〔2012〕2 號）第四十五條⑩的彈性極大，目前人民檢察院的偵查機關在辦理受賄案件時一般都會書面通知看守所，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人需經人民檢察院許可。此時看守所對于被羈押者涉及案件的具體情況并不清楚，對于其權利是否受到損害亦無法判斷，故看守所對于偵查機關的要求應當先期執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的行為不具備限制/禁止辯護律師會見的實質性條件的，看守所應當以書面方式向偵查機關提出意見，由偵查機關進行二次甄別。如果偵查機關不予及時糾正的，則應當及時向上級管理部門報告。唯此方能將偵查機關損害被羈押者訴訟權利的行為予以及時控制，并將審查義務現(xiàn)實化，從而維持控辯雙方權力/權利的相對平衡。此時，在看守所針對偵查機關不當行使權力的行為及時反映和報告期間，是否準許持完備手續(xù)要求會見的辯護律師會見被羈押者就成為不容回避的問題。由于目前尚無保障看守所準許此類會見的規(guī)范，故此時要求看守所直接安排辯護律師會見實乃置看守所及其工作人員于直接對抗偵查機關的境地，可能加劇目前狀態(tài)下看守所及其工作人員的危險，實有強人所難之謂，故暫不宜直接安排辯護律師會見。

“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對外在的或物質自然界和對人類目前能加以控制的內在的或人類本性的最大限度的控制?！盵9]在司法文明的追求成為這一時代重要旋律的背景下，由看守所居于準中立的地位抑制偵查機關/辯護人等的權力/權利濫用或許是走向刑事訴訟文明的路徑。

四、看守所審查義務的展開

確定看守所的審查義務，其核心在于對于義務的履行。“一定要有人來執(zhí)行法律，一定要有某種動力來推動個人使他超越規(guī)則的抽象內容及其與理想主義或者社會利益理想的一致性之上，去做這件事情?！盵9]看守所立足于偵查機關/辯護人等權力/權利行使的適當性審查應當通過具體化實施推動，否則將淪為空談。

（一）履職機構/權利主體履職前的文證審查。在權力/權利主體向看守所要求在看守所履職時，看守所應當審查其所持的法律手續(xù)是否完備、證件和履職者是否吻合、履職者與被羈押者之間是否存在法律規(guī)范禁止提訊/會見的情形。該審查環(huán)節(jié)應力求不發(fā)生意外，是控制看守所風險的前期審查。

（二）履職機構/權利主體履職時的過程審查?？词厮壳瓣P于提訊的同步錄音錄像設備和會見的同步錄像設備，為看守所的工作人員全程監(jiān)督提訊/會見提供了條件，一旦發(fā)現(xiàn)提訊/會見存在違法行為的，應當及時予以制止并記錄在案，必要時應當終止提訊/會見并保留相應的證據(jù)材料。

（三）履職機構/權利主體履職后的回訪審查。在提訊/會見結束之后，看守所的工作人員應當及時對被羈押者進行回訪，觀察其心理狀態(tài)和詢問其身體健康狀況，一旦發(fā)現(xiàn)問題的，應當及時向司法機關/辯護律師進行查證并調取當時的視聽資料作為證據(jù)保存，以便于對提訊/會見行為的適當性進行判斷和查證。

五、看守所審查義務的法律保障

盡管看守所屬政府設置的專司羈押未決犯和少量已決輕刑犯的特殊場所，但其機構設置和人員配置仍然隸屬公安機關管理。無論是在公安機關的內部規(guī)范中，還是在整個司法系統(tǒng)的規(guī)范內，關于看守所審查權力/義務的規(guī)范設置并不充分，看守所除卻在辯護律師等履行職務時保有優(yōu)勢外，在司法系統(tǒng)內部乃至公安機關內部并不享有權力優(yōu)勢。故看守所除可以在審查辯護人等履職時忌憚受到不公正的處遇外，對于其他偵查機關的審查卻面臨偵查機關的責難和質疑，尤其是在檢察權擴張的背景下，要求看守所全面履行審查義務并交上一份令公眾滿意的答卷，實有強人所難之處。因此，應當通過法律規(guī)范設置的方式賦予看守所審查的權力/義務，而且在程序上設置為看守所因履行審查權力/義務而受到的責難和追究的，應當由異地司法機關管轄。

六、結語

“古希臘人是為了真理（真實、真性）而追求智慧，是理想主義的；而中國人是為了福貴而追求名利，是實用主義的。”[10]在刑事訴訟權力/權利制衡仍然在宏觀上不斷進行探究的前提下，從微觀出發(fā)也許是另一條路徑。作為握有重要信息源的工作場所，看守所審查義務的展開有利于提高整個刑事訴訟的質量和改善刑事訴訟的環(huán)境。

注釋：

①刑事訴訟法第三十七條第二款規(guī)定：“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時?！钡谌邨l第三款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。上述案件，偵查機關應當事先通知看守所。”第三十七條第四款規(guī)定：“……辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！?/p>

②刑事訴訟法第八十三條第二款規(guī)定：“拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時?！?/p>

③刑事訴訟法第九十一條第二款規(guī)定：“逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。”

④刑事訴訟法第一百一十六條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。”

⑤參見拙作《律師會見權檢視——以看守所為視角》，《貴州警官職業(yè)學院學報》2014年第1期。

⑥例如G 省D 市檢察機關反貪局在辦理D 某涉嫌受賄一案中，對于D 某之兄涉嫌隱藏、掩飾犯罪所得一案，口頭通知看守所禁止D 兄的辯護律師會見，而看守所也將檢察機關反貪局偵辦人員的口頭通知記載在值班室的黑板上遵照執(zhí)行。該行為顯然同時體現(xiàn)了欠缺限制/禁止辯護律師會見被羈押者的形式要件和實質要件。

⑦例如G 省P 縣檢察機關反貪局在辦理P 某涉嫌貪污一案時，檢察機關反貪局偵辦人員口頭通知看守所禁止辯護律師會見被羈押的P 某，看守所在沒有收到公函的前提下按照“交班時傳達”的方式遵照執(zhí)行。該行為體現(xiàn)了偵查機關在欠缺合法形式要件以及違背法律規(guī)范的前提下實施了職務行為。

⑧例如G 省S 縣在辦理C 某詐騙一案期間，S 縣公安局經濟犯罪偵查大隊向S 縣看守所出具公函，以C 某詐騙一案涉及面廣可能影響查證為由，要求S 縣看守所限制/禁止辯護律師會見。

⑨例如G 省Q 自治州公安局組成專案組偵查C 某等涉嫌詐騙共同犯罪一案時，各犯罪嫌疑人被分散羈押于Q 自治州各縣看守所，Q 自治州公安局通知各看守所限制/禁止辯護律師會見被羈押的犯罪嫌疑人。

⑩《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（實行）》第四十五條規(guī)定：“對于特別重大賄賂犯罪案件,犯罪嫌疑人被羈押或者監(jiān)視居住的,人民檢察院偵查部門應當在將犯罪嫌疑人送交看守所或者送交公安機關執(zhí)行時書面通知看守所或者公安機關,在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人的,應當經人民檢察院許可。有下列情形之一的,屬于特別重大賄賂犯罪：（一）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上,犯罪情節(jié)惡劣的；（二）有重大社會影響的；（三）涉及國家重大利益的?！?/p>

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