黃 濤

中國社會科學院研究生院，北京102488

一、問題的提出近年，我國非法集資愈發(fā)猖獗，

案件量與涉案金額逐年上升，大案要案頻發(fā)，非法集資日益成為局部地區(qū)影響社會穩(wěn)定與國家政治經(jīng)濟安全的突出問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，2014年非法集資發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)等大幅上升，同比增長兩倍左右，均已達到歷年峰值。其中，跨省案件、大案要案數(shù)據(jù)顯著髙于2013年水平，跨省案件133起，同比上升133．33%。參與集資人數(shù)逾千人的案件145起，同比增長314．28%，涉案金額超億元的364起，同比增長271．42%。[1]。面對非法集資日益嚴峻的亂局，非法集資的入罪具有不容質(zhì)疑的正當性與合理性。然在司法機關不惜動用重刑加以懲治的同時，非法集資的犯罪率與涉案金額卻呈現(xiàn)高速增長之勢。這使得刑法自身結構性危機以及刑法與社會實踐嚴重脫節(jié)等問題暴露無遺。在這種尷尬情勢下，理性反思集資犯罪的刑法規(guī)制具有重要意義。

二、集資犯罪的立法反思

現(xiàn)行刑法對集資犯罪的規(guī)定愈發(fā)完善，日益呈現(xiàn)出體系化特征。然與日益完善的刑法體系相比，集資犯罪也呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。這使得刑法自身結構性危機以及刑法與社會實踐嚴重脫節(jié)等問題暴露無遺，根源在于失范與含混的刑法術語、滯后與錯位的立法理念與擴張與過度的刑罰威懾。

(一)刑法術語的失范與含混

罪行法定原則要求規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。[2]刑法的明確性使國民事先能夠預測對何種行為規(guī)定何種刑罰，防止刑法成為國家機關恣意侵犯國民行動自由的法律形式根據(jù)，這有利于人權保障，不致妨礙國民的行動自由和損害國民的安全感。隨著社會的復雜化，法定犯(行政犯)日益增多，不明確的刑罰法規(guī)對國民預測可能性的侵害便愈發(fā)嚴重。在這個意義上說，不明確的刑法比沒有刑法更易侵犯國民自由，因而違反法治原則。[3]概念的規(guī)范與明確是運用刑法認定與規(guī)制某種犯罪行為的前提。就非法集資的罪狀表述而言，刑法概念存在用語不規(guī)范，含義不明確的弊病。這嚴重制約刑法規(guī)制集資犯罪的效果，有損司法權威與法律尊嚴，也有違法治原則。

縱覽正式界定非法集資的法律文件，與“非法集資”相近的概念還有“亂集資”、“有償集資”。刑法無法明確界定這三個概念之間的區(qū)別，從而造成觀念的混淆與適用的困難。首先，“亂集資”、“有償集資”是行政法概念，不是規(guī)范意義上的刑法概念。例如，最早界定亂集資概念與有償集資概念的法律文件是中國人民銀行于1998年7月29日制定的《整頓亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案》。根據(jù)該文件的規(guī)定，亂集資是有償集資與非法集資的上位概念，判斷標準是未履行行政機關的批準程序的集資活動。以刑罰保障履行行政機關的批準程序的作法，使刑法有違謙抑性原則之嫌。其次，概念語焉不詳，已難滿足新時期刑法對非法集資的入罪要求。如“非法集資”的內(nèi)涵不明，使實務審判機關在區(qū)分非法集資與民間借貸時無所適從。根據(jù)1998年7月13日國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定，非法金融活動是非法集資的上位概念，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款是與非法集資并列的概念。根據(jù)現(xiàn)行刑法和相關司法解釋以及實踐做法，非法吸收公眾存款是非法集資的下位概念。罪狀表達模糊與概念含混，使學界對非法吸收公眾存款罪的主體、行為方式與保護法益等內(nèi)容尚未形成共識，還有繼續(xù)探討的理論空間。再如，有償集資與正常民間借貸的正確界定，是民間金融活動合法化的關鍵。如不能正確界定有償集資，正常民間借貸幾乎不存在合法空間，因為所有的民間借貸都可認定為有償集資，都可能構成犯罪。這有違市場經(jīng)濟自由原則之嫌，不利于民間資本市場的培育。最后，刑法概念的失范與模糊可能有損司法權威與法律尊嚴。一宗于2010年5月28日作出再審裁定的案件，一審法院認定被告單位向自己職工，即本案中四原告借款的行為屬于民間借貸;二審法院認為被告單位向本單位內(nèi)部職工以按月利率1%支付利息為條件，大量集資共計124萬余元，其行為符合單位向內(nèi)部職工進行有償集資的特征，屬非法集資;再審法院雖認為二審法院認定事實正確，但對被告單位的行為以“有償亂集資”稱之。個中原因不得其解。[4]司法裁判的權威性離不開裁判文書用語的嚴肅、準確與規(guī)范。法律用語的失范與隨意，在一定程度上有損司法權威與法律尊嚴。

(二)立法理念的滯后與錯位

立法理念是立法模式技術、構成設計技術和刑罰配置技術的精髓，也是法律制度的價值取向與預期目標的靈魂。金融刑事立法者秉持金融管理主義理念，將所有金融犯罪都看作是對金融管理秩序的破壞，這決定了當時金融刑事立法的預期目標和刑罰配置技術。隨著市場經(jīng)濟的日趨成熟與金融市場的日益完善，金融管理本位主義理念主導的金融立法體制愈加滯后，與旺盛的民間融資、投資需求之間的矛盾也愈發(fā)突出。

20世紀90年代，我國金融市場剛剛建立，制度保障體系還不完善，經(jīng)濟運行還處于無序與混亂狀態(tài)，追求利潤最大化的民間資本對正常的市場經(jīng)濟安全穩(wěn)定構成嚴重威脅。在這種情勢下，立法者基于金融市場管理者的地位，秉持金融抑制的思想，將侵害或威脅國有金融利益與金融安全的行為規(guī)定為犯罪，通過刑罰維護市場秩序與金融壟斷特權，嚴格控制民間資本自由流動。在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期，面對初建金融市場的不規(guī)范和不完善，這種通過刑罰規(guī)制市場秩序與維護國有金融壟斷地位的手段具有一定的現(xiàn)實合理性。隨著市場經(jīng)濟的日趨成熟與金融市場的日益完善，民間融資需求強勁，在某些地區(qū)普遍流行。原立足于管制和維護國家金融壟斷主義的刑法規(guī)制與金融市場日益開放的要求、民間金融逐步合法化的趨勢背道而馳。[5]在金融管理本位主義體制下，國家壟斷金融融資權，嚴格禁止民間自融資。而資金是企業(yè)賴以經(jīng)營發(fā)展的基礎，是企業(yè)的生命線。暢通的資金流轉(zhuǎn)和充足的資金儲備更是企業(yè)良性發(fā)展的關鍵因素。[6]由于正規(guī)金融機構如銀行為保障資金安全，往往規(guī)定嚴格條件與批準程序。這使部分中小型企業(yè)無法從正規(guī)渠道獲得資金，加之融資渠道狹窄，不得不求助于形式多樣、操作方便與簡單快捷的民間借貸，以高利率的資金回報作為吸引民間借貸的條件。由于較高的資金風險加上來自官方限制，民間借貸利率不斷提高，由此產(chǎn)生許多經(jīng)濟糾紛。如果發(fā)生經(jīng)濟糾紛，審判機關按照維護國有金融秩序的傳統(tǒng)思維，將這類糾紛一般按照集資犯罪處理。這是導致集資犯罪率在現(xiàn)實生活中居高不下的重要原因之一，也是民間資金投資渠道缺乏與企業(yè)融資無門之間矛盾日益突出的表現(xiàn)。據(jù)此可見，立足于金融管理主義的金融刑事立法早已滯后時代需求，無法兼顧金融效益與金融安全的價值目標，成為阻礙民間金融活動正常進行的巨大障礙。

(三)刑罰威懾的過度與嚴苛

集資犯罪的刑罰適用過度，配置嚴苛再加上威懾效果有限，長期被人們詬病。由于刑法術語的不明確，我國刑法對集資犯罪的罪狀表述既模糊又籠統(tǒng)，這使得司法機關將大量灰色、中性甚至良性的民間金融行為規(guī)定為犯罪，最終導致刑罰適用過寬。刑罰是最嚴厲的懲罰方式，運用嚴刑峻法對集資犯罪進行壓制，效果固然一時明顯，但有可能因刑罰威懾過度，這嚴重違背市場經(jīng)濟主體自由原則，嚴重阻礙民間金融市場的培育與運行，最終禁錮國家的發(fā)展與社會的進步。

刑罰配置嚴苛，有違罪刑相適應原則之嫌。根據(jù)罪刑相適應原則的要求，刑罰必須和罪質(zhì)相適應。不同的罪質(zhì)，標志著各犯罪行為侵害、威脅合法權益的鋒芒所向不同，從而表明各犯罪具有不同的社會危害程度，進而決定刑事責任大小的不同。刑罰與罪質(zhì)相適應，是刑罰與犯罪的社會危害性相適應的必然要求。[7]根據(jù)我國刑法規(guī)定，集資犯罪配置的刑罰包括拘役、有期徒刑、無期徒刑、罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權利六種，刑罰后果不可謂不嚴厲。遺憾的是，就各種民間集資行為而言，至少條文規(guī)制范圍內(nèi)的一部分行為并不有害社會，甚至有些行為客觀上有利于經(jīng)濟發(fā)展。如此境況下，對這些行為的“有效威懾”便轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴剡^度”——正規(guī)渠道難以獲得資金，非正規(guī)渠道之集資又雷區(qū)重重，例如，非法吸收公眾存款罪已成為當下集資犯罪中發(fā)生率最高的罪名，根據(jù)刑法第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，構成非法吸收公眾存款罪。但現(xiàn)實生活中幾乎所有面向不特定對象吸收資金的行為都可以構成非法吸收公眾存款罪。司法機關將大量灰色、中性甚至良性的吸收公眾存款行為都作為犯罪處理，導致刑罰適用過寬。嚴苛的刑罰配置與過寬的刑罰適用，正是民間金融活動萎縮，無數(shù)中小型企業(yè)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下生存艱難的根本原因。

同時，厲而不嚴的刑罰配置的刑罰配置無法有效抑制集資犯罪，致使刑法規(guī)制失靈。立法雖將幾乎任何犯罪行為引起的實然懲罰在某種意義上是或然性結果。因為司法資源的有限性，加之司法的判案過程必然受到個案具體情況之多種因素的交互影響—就個案來看，處斷結果似乎帶有選擇性。但從宏觀上審視，司法者并非在統(tǒng)一明確的“嚴”或“寬”的兩種標準之間據(jù)局勢之特定需要進行選擇。宏觀地看，對此類行為的處斷結果事實上帶有或然性而非選擇性。雖然刑法將所有面向不特定對象的民間集資行為規(guī)定為犯罪行為，但司法機關并未對所有“犯罪”定罪量刑，因為昂貴的執(zhí)法成本與有限的司法資源使司法機關根本不可能懲罰所有非法集資行為，這使刑罰無形中降低了威懾效應，導致刑法規(guī)制的失靈。

三、集資犯罪刑事立法的完善途徑

(一)規(guī)范與明確刑法術語

刑法內(nèi)容由文字表達，其明確性構建在普通用語的基礎上，當然刑法也不是僅由簡單的日常用語意義取得其概念，刑法在構成要件中定位、決定和評價，離不開規(guī)范與明確的術語，故刑法術語經(jīng)常都會或多或少地表現(xiàn)出規(guī)范意義。同時規(guī)范與明確相關刑法術語，也是貫徹罪行法定原則與人權保障原則的內(nèi)在要求。就集資犯罪而言，刑法術語的規(guī)范與明確有利于正確認定集資犯罪，消除刑事立法中保護管理秩序主義色彩，更好貫徹罪行法定原則?！坝袃敿Y”、“亂集資”、“非法集資”等概念最早規(guī)定在行政法規(guī)文件中，這是行政法概念而不是規(guī)范的刑法概念。就集資犯罪而言，用行政法概念對刑事法律行為進行定義，既可能造成司法機關認定的困難，有違刑法明確性原則之嫌，又可能使刑法具有濃厚的人治色彩，造成民間合法融資行為的萎縮。因此，“有償集資”、“亂集資”、“非法集資”等行政法概念應從刑法中剔除，不宜再定義“有償集資”、“亂集資”、“非法集資”等概念，因為任何定義總是不充分的，唯一真實的定義是事物本身的發(fā)展，而這已不再是定義了。我國刑法并沒有專門規(guī)定“非法集資罪”，因為非法集資不是一個單獨行為，而是相關行為的統(tǒng)稱，故應將集資犯罪看作由具體罪名構成的一個罪群，刑法規(guī)制的對象是具體犯罪，這些犯罪的定義、構成要件與刑罰必須在刑法上加以明確規(guī)定。集資犯罪術語的規(guī)范與明確有利于貫徹落實罪行法定原則與人權保障原則，有利于正確認定集資犯罪與正當民間借貸的合法界限，防止民間借貸行為的“泛刑法化”。

(二)轉(zhuǎn)變與革新立法理念

十八屆三中全會指出:“公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎。必須毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經(jīng)濟發(fā)展，激發(fā)非公有制經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力?！倍枪兄平?jīng)濟最大的現(xiàn)實困難是融資渠道不通，無法通過現(xiàn)有正常渠道籌集發(fā)展資金。為貫徹落實十八屆三中全會的精神，開放融資渠道是促進非公有制經(jīng)濟發(fā)展的必由之路。耶塞克曾言:“經(jīng)濟刑法的范圍與規(guī)模取決于經(jīng)濟狀況?！苯鹑谛淌铝⒎ú荒苊撾x金融發(fā)展現(xiàn)狀，也離不開金融刑事立法的指導和架構的。就金融刑事立法而言，立足于維護國有金融機構壟斷地位的金融管理主義理念已經(jīng)過時，金融刑事立法應以金融自由為本位、風險防范為導向、金融效益為目標、金融安全為重點的金融交易主義理念為指導。以金融交易主義理念為本位的金融刑事立法有利于改變對犯罪活動重事后懲罰而輕事前預防的刑法思維方式和實踐模式，擺脫與現(xiàn)代金融體制不相符的金融文化模式、金融行為模式和金融管理模式，實現(xiàn)金融市場態(tài)勢由行政主導向市場主導的轉(zhuǎn)變，也有利于現(xiàn)代金融監(jiān)管機制作用的發(fā)揮，最大限度地維護現(xiàn)代金融活動主體自由，使金融刑事立法回歸最后性與謙抑性的立法精神軌道。在立法實踐上，立法機關應在金融交易主義的立法理念的指導下，制定有利于非公有制經(jīng)濟發(fā)展的保障型法律制度。具體而言，一是在民事法方面，應尊重私法自治，法不禁止即為許可，鼓勵民間金融創(chuàng)新;二是在行政法方面，要逐漸破除不合理的條款限制，變“管制”為“服務”，不能為了地方利益任意放縱或打壓民間資本;三是在刑事法方面，應盡快出臺相應的定性類法律法規(guī)，明確需要懲處的刑事犯罪對象，為保護非公有制經(jīng)濟的發(fā)展宜縮小打擊面，進一步彰顯刑法的謙抑性。最終要充分保證非公有制經(jīng)濟主體的自由融資權，消除所有制歧視與規(guī)模歧視，維護公開、平等與有序的金融秩序，最大程度保護投資者的正當利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展。

(三)適度與實效刑罰威懾

李斯特曾言:“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。對于集資犯罪而言，刑罰威懾的效果有限，因為抑制犯罪不能僅憑嚴刑峻法，還須靠社會的進步與制度的完善。集資犯罪的社會原因主要是金融管理體制不完善、民間投資渠道有限、金融監(jiān)管機制失靈與金融約束機制不力等原因。預防與遏制集資犯罪的根本途徑是完善相關金融制度，賦予民間金融的合法地位，拓寬民間資本投資渠道，規(guī)范金融行業(yè)自律等，而不是一味借助嚴酷的刑罰手段，國家雖然壟斷并支配著刑罰權的發(fā)動，但也不能隨心所欲地運用刑法規(guī)制民間金融活動，理由是日益提高的政治民主程度為公民權利限制國家權力尤其是刑罰權的發(fā)動提供了正當?shù)恼位A。因此，我國金融刑事立法應革除重刑主義的傳統(tǒng)刑罰觀念，樹立人道主義的現(xiàn)代刑罰觀念，以謙抑性原則指導金融刑事法律的立法、司法與執(zhí)法，確保集資犯罪的刑罰模式在懲治和阻遏集資犯罪的同時，又最大程度地維持與促進良性自由的金融秩序。

刑事立法除對集資犯罪設置嚴密法網(wǎng)和嚴厲措施外，還應著眼于提高刑罰威懾的有效性，“對于刑罰最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”。刑罰配置的嚴酷性不僅難以體現(xiàn)國家對金融體制的法律保障，也無法完全刑法阻遏集資犯罪的目的。單純的民間金融活動是國家正規(guī)金融活動的有益補充，也有利于社會主義市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。因此，我國刑事立法應注重提高刑罰威懾的有效性，精確界定集資犯罪的定罪標準，將具有合理融資需求的民間金融活動予以非犯罪化處理，對其治理側(cè)重在事前進行風險控制——而非于事后以處罰威懾來禁止民間金融活動的開展，重在懲治真正不利于社會主義金融市場的金融犯罪活動，做到有罪必懲，罰當其罪，最終提高刑罰威懾的有效性，真正實現(xiàn)刑罰目的。

四、結語

我國正處于國家治理的轉(zhuǎn)型階段，也是社會深層結構性矛盾凸顯的特殊時期。在建設法治國家的背景下，運用刑法對集資犯罪進行規(guī)制，這是遏制集資犯罪的正當策略與理性選擇。通過對刑法術語、立法理念及刑罰后果的反思與前瞻，更好發(fā)揮刑法對集資犯罪的有效的預防和規(guī)制作用，同時為民間金融活動的合法化預留空間，由此化解刑法在規(guī)制集資犯罪的結構性危機，使刑法更好滿足社會實踐的需要。

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