（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

英屬維爾京群島（BVI）是海外商務(wù)活動的重要中心，也是世界上發(fā)展最快的離岸投資中心之一。BVI擁有大量的離岸投資基金或稱對沖基金（hedge fund），現(xiàn)已成為世界上最重要的基金中心之一，BVI良好的政治環(huán)境和靈活的法律制度為更多基金選址BVI提供了可能性。[1]本文主要采用實證分析法，即通過調(diào)查BVI基金監(jiān)管法律規(guī)范，進而分析其基金監(jiān)管法律制度，以供業(yè)界參考。

1 BVI基金監(jiān)管法律制度概述

根據(jù)BVI法律的規(guī)定，基金與基金服務(wù)提供商是基金監(jiān)管的主要對象，BVI基金監(jiān)管主要圍繞基金與基金服務(wù)提供商進行。

1.1 BVI基金與基金服務(wù)提供商

根據(jù)2013年3月的數(shù)據(jù)，BVI金融服務(wù)委員會（FSC）所認可和注冊的開放式投資基金共有2 303只，其中，1 538只基金屬于專業(yè)基金（professional fund），574 只基金屬于私募基金（private fund），146只基金屬于公共基金（public fund）。至于在上述2 303只開放式投資基金中，究竟有多少只可以被歸類為對沖基金？這是一個很難回答的問題，但是估計應(yīng)當(dāng)占到75%左右。封閉式基金并沒有向FSC備案的義務(wù)，因此無法準(zhǔn)確地估算BVI境內(nèi)的封閉式基金數(shù)量，但是可以肯定的是，在BVI注冊的公司和有限合伙企業(yè)眾多，封閉式基金和其他非監(jiān)管型基金在BVI基金中占有相當(dāng)高的比例。

值得注意的是，基金的運作離不開基金服務(wù)提供商，因此BVI基金監(jiān)管自然包括對基金服務(wù)提供商的監(jiān)管。根據(jù)2013年3月的數(shù)據(jù)，BVI有530家持牌投資服務(wù)提供商，其中大多數(shù)是基金管理公司。[2]

1.2 BVI基金監(jiān)管機構(gòu)

FSC成立于2001年，是BVI自治性金融服務(wù)監(jiān)管機構(gòu)，F(xiàn)SC的投資業(yè)務(wù)部負責(zé)BVI境內(nèi)投資基金的監(jiān)管。除了對金融服務(wù)的監(jiān)管，F(xiàn)SC還負責(zé)對公司事務(wù)的注冊，其保有在BVI注冊的公司和有限合伙企業(yè)的所有公開性資料。雖然FSC投資業(yè)務(wù)部負責(zé)證券與投資業(yè)務(wù)以及集合投資計劃的監(jiān)督和管理，但是前提必須是在BVI境內(nèi)的經(jīng)營或者是來自于BVI的經(jīng)營，F(xiàn)SC投資業(yè)務(wù)部依據(jù)BVI相關(guān)法律以及相應(yīng)的國際監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)履行其職責(zé)。另外，F(xiàn)SC投資業(yè)務(wù)部負責(zé)遵守和執(zhí)行BVI基金監(jiān)管法律法規(guī)。

1.3 BVI基金監(jiān)管法律規(guī)范

FSC投資業(yè)務(wù)部負責(zé)遵守和執(zhí)行的BVI基金監(jiān)管法律法規(guī)主要包括《證券與投資業(yè)務(wù)法（2010）》（Securities and Investment Business Act，SIBA 法案）、《共同基金條例（2010）》（Mutual Fund Regulations）、《監(jiān)管法典（2009）》（Regulatory Code），其中Code即表明《監(jiān)管法典（2009）》的規(guī)定更為系統(tǒng)。[3]上述法律法規(guī)構(gòu)成了BVI基金監(jiān)管的基本法律規(guī)范，其中，核心法規(guī)是《SIBA法案》，其取代了《共同基金法（1996）》（Mutual Funds Act）。BVI注重法律制度的更新，近年來已經(jīng)對《信托法》和《商務(wù)公司法》進行了修正，以使BVI法律制度更具活力和競爭力。[4]

1.4 BVI基金監(jiān)管范圍

基金的監(jiān)管范圍限于共同基金（mutual fund），即如果FSC所認可和注冊的投資基金被認定為屬于共同基金的，則屬于BVI的基金監(jiān)管范疇。BVI對于共同基金的定義是獨有的，與北美所一般理解的共同基金有所不同，《SIBA法案》將其定義為公司、合伙企業(yè)或者單位信托（unit trust），因集合投資計劃而募集投資者的資金，發(fā)行基金權(quán)益（fund interests），持有人有權(quán)隨時或者在一定期間內(nèi)獲得收益，投資者收益是通過參照其份額所占基金凈資產(chǎn)的比例計算而成，包括再被劃分為不同種類基金或者子基金的傘型基金（umbrella fund）以及未經(jīng)《SIBA法案》注冊或者認可的單一投資者基金。

結(jié)合共同基金的上述定義，有三點需要說明：第一，將單一投資者基金列為共同基金，是為了明確單一自然人投資者基金（master fund）屬于《SIBA法案》范疇；第二，《SIBA法案》中所述的基金權(quán)益，明確排除了債權(quán)性權(quán)益（debt interests），因此當(dāng)基金發(fā)行債權(quán)性權(quán)益時，則不屬于《SIBA法案》范疇；第三，封閉型基金不屬于《SIBA法案》范疇。

但是，下列三種類型的共同基金，則屬于《SIBA法案》的持牌許可監(jiān)管范疇：第一，BVI非自然人設(shè)立的共同基金，包括公司、有限合伙企業(yè)和單位信托；第二，雖然共同基金設(shè)立于BVI境外，但是通過一系列安排或者代表處在BVI境內(nèi)從事經(jīng)營活動；第三，雖然共同基金設(shè)立于BVI境外，但是卻向BVI公民、居民或者事實上在BVI的人推銷。

另外，《SIBA法案》還調(diào)整：設(shè)立在BVI境內(nèi)、作為實體的共同基金行政管理人、管理人和托管人；雖然設(shè)立在BVI境外，但是在BVI境內(nèi)從事經(jīng)營管理活動的共同基金經(jīng)營管理實體。

2 對BVI共同基金的監(jiān)管

既然BVI基金監(jiān)管范圍限于共同基金，故共同基金的類型、運作和申請等，都需要符合相應(yīng)的監(jiān)管要求。

2.1 BVI共同基金的種類

出于監(jiān)管的需要，根據(jù)《SIBA法案》，BVI共有下列三種主要的共同基金。

2.1.1 私募基金

所謂私募基金，是指投資者人數(shù)不多于50人，并且必須采用定向募集的方式向投資者募集資金，以私募為基礎(chǔ)的基金。在申請過程中，提議的私募基金應(yīng)當(dāng)證明其向投資者發(fā)行基金份額是以私募為基礎(chǔ)的。對于投資者的認購邀請，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：第一，應(yīng)當(dāng)針對特定的投資者，而非面向公眾投資者；第二，基金與認購人之間應(yīng)當(dāng)具有私人或者業(yè)務(wù)方面的關(guān)聯(lián)。FSC的政策性指引規(guī)定了私募基礎(chǔ)（private basis）的認定方式：向300人進行募集邀請的，如果其能夠證明是向特定的投資者募集并且沒有向其他人募集的明顯意圖，則視為符合私募基礎(chǔ)；如果向300人以上進行募集邀請的，則視為不符合私募基礎(chǔ)，因為人數(shù)過多意味著已經(jīng)超出了私募的范疇。但是無論如何，私募基金最多僅限于50個投資者。

2.1.2 專業(yè)基金

專業(yè)基金僅面向?qū)I(yè)投資者，每個投資者的初始認購金額不得少于10萬美元，但是豁免投資者（exempted investor）除外。所謂專業(yè)投資者，是指符合下列兩個條件之一的投資者：其所涉足的投資業(yè)務(wù)與該類基金具有一定相似性；其凈值超過100萬美元，其個人凈值或者與其配偶凈值相加均可。因此，至少在理論上，專業(yè)投資者應(yīng)當(dāng)具有一定投資經(jīng)驗，對于投資風(fēng)險具有一定識別能力，可以承擔(dān)潛在的投資風(fēng)險。實際上，BVI境內(nèi)的大多數(shù)共同基金以及按照對沖基金模式運作的基金，一般都會采用專業(yè)基金的模式進行運作。所謂豁免投資者，即豁免初始認購金額不得少于10萬美元義務(wù)之人，是指該共同基金的經(jīng)理、行政管理人、發(fā)起人、承銷商或者該基金雇傭的經(jīng)營管理人員。

2.1.3 公共基金

公共基金不同于私募基金和專業(yè)基金，公共基金是向普通公眾投資者發(fā)行基金份額，其在本質(zhì)上相當(dāng)于是一種零售產(chǎn)品，這種類型共同基金的監(jiān)管級別是最高的。公共基金在從事任何BVI境內(nèi)的經(jīng)營活動或者來自于BVI境內(nèi)的經(jīng)營活動之前，必須在FSC注冊。此外，根據(jù)《SIBA法案》的規(guī)定，公共基金的發(fā)行章程負有充分、準(zhǔn)確、全面的信息披露義務(wù)，以使投資者充分地了解相關(guān)信息并進行理性的投資判斷；發(fā)行章程還應(yīng)當(dāng)包括一段投資者權(quán)利摘要，并經(jīng)公共基金的全體董事或者代表批準(zhǔn)和簽字，其對發(fā)行章程相應(yīng)的內(nèi)容負責(zé)。公共基金具有零售的特征，本文不將其作為研究重點。

2.2 BVI共同基金的組織形式

BVI共同基金的組織形式或稱運作模式主要有公司制、有限合伙制和信托制。

2.2.1 公司制

在所有FSC認可或者注冊的開放型投資基金中，其組織形式大多數(shù)是有限責(zé)任公司，也有個別的是無限責(zé)任公司或者擔(dān)保有限責(zé)任公司（company limited by guarantee）。從投資的角度來講，BVI有限責(zé)任公司之所以極具吸引力，是因為投資者僅以其出資額或者承諾的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。作為共同基金的主要組織形式，大多數(shù)有限責(zé)任公司是以商務(wù)公司的形式存在的，從而受BVI《商務(wù)公司法》（Business Companies Act）的調(diào)整。其中，也有一些是以獨立投資組合公司（SPC）形式而設(shè)立或者登記。SPC是具有單一性的公司，其中會設(shè)有各種獨立投資組合，每個獨立投資組合會參考分散的投資組合資產(chǎn)并且由獨立的種類股代表，每個獨立投資組合的資產(chǎn)和負債，以及各類型的種類股，都獨立于其他獨立投資組合的資產(chǎn)和負債及其相應(yīng)的種類股，即具有隔離效應(yīng)。SPC的資產(chǎn)可以劃分為獨立投資組合和公司的一般資產(chǎn)，而獨立投資組合資產(chǎn)只能由該獨立投資組合的債權(quán)人追索。由于獨立投資組合沒有法律主體資格，所以SPC應(yīng)當(dāng)代表獨立投資組合來行事，所有協(xié)議的簽署都需要以SPC的名義，并且要說明SPC是在為相應(yīng)獨立投資組合行事。共同基金也可能采用SPC的組織形式，其申請程序是向FSC提出SPC以及獨立投資組合的注冊或者認可申請。

2.2.2 有限合伙制

雖然大多數(shù)BVI共同基金的組織形式是有限責(zé)任公司，但是也有一部分是采用有限合伙企業(yè)的組織形式。BVI有限合伙企業(yè)的設(shè)立和運作與美國特拉華州的規(guī)定十分相近，主要區(qū)別是BVI的有限合伙企業(yè)并沒有獨立的法人地位，這與我國相似。在有限合伙企業(yè)中，合伙企業(yè)事務(wù)由普通合伙人執(zhí)行，有限合伙人不執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，但是全體合伙人均需要對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。

2.2.3 信托制

在BVI，采用信托制組織形式的共同基金并不多見，信托制的應(yīng)用大多是出于監(jiān)管或者稅收的考慮。作為一種基金的組織形式，信托是由受托人負責(zé)管理，并根據(jù)信托掌控信托財產(chǎn)，服務(wù)于投資者，即服務(wù)于單位信托證券持有者（unitholder），并委派專業(yè)的基金管理人進行基金管理。在大多數(shù)單位信托中，每個單位信托持有人均有權(quán)按比例分享信托財產(chǎn)的份額。值得一提的是，BVI信托立法發(fā)展穩(wěn)定，其信托法律制度大多來自于英國和威爾士，近年來受中國香港和歐盟的影響也較大，另外，各離岸地的信托法也有趨同的趨勢。[5]

2.3 BVI共同基金的結(jié)構(gòu)

在BVI，可供選擇的基金結(jié)構(gòu)較多，從而使基金運作極具靈活性，具體包括下列幾種：第一，單一基金（single fund）和多類基金（multi-class fund）。多類基金又稱傘型基金，一般是以有限責(zé)任公司或者SPC的形式存在，多類基金含有多種類型的股權(quán)，每類股權(quán)所對應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)并不相同。第二，母基金（master fund）和支線基金（feeder fund）。典型的例子就是為了美國可納稅投資者的利益，而使用特拉華州的載體作為支線基金；同時使用BVI的載體作為非美國投資者，從而達到稅務(wù)豁免的目的。第三，自有品牌基金（private label fund），單一投資者基金（single investor fund）和單只基金（fund of one）。這些基金都是私募的、特殊定制的投資工具，一般僅適用于高凈值群體或者機構(gòu)投資者。

2.4 BVI共同基金的申請

申請BVI共同基金，不僅應(yīng)當(dāng)提交初始申請材料，還應(yīng)當(dāng)向投資者進行風(fēng)險警示，此外還需要持續(xù)性符合監(jiān)管要求。

2.4.1 提交初始申請材料

私募基金、專業(yè)基金或者公共基金的申請，由基金向FSC提出申請，所需提交的材料包括法定表格以及其他一系列文件，具體包括：第一，關(guān)于基金的重要文件以及設(shè)立或者登記證書；第二，發(fā)行文件，或者沒有提交發(fā)行文件的解釋說明；第三，發(fā)行文件中的法定投資風(fēng)險提示，或者如果沒有提交發(fā)行文件的，則應(yīng)當(dāng)向投資者單獨提供投資風(fēng)險提示；第四，認購文件；第五，經(jīng)該基金的BVI法律顧問簽署的同意信；第六，相應(yīng)服務(wù)提供商任命的豁免（如果主張），包括審計師、托管人和管理人，基金應(yīng)當(dāng)任命相應(yīng)的服務(wù)提供商，除非具有相應(yīng)的豁免情形并且主張的才可免除該義務(wù)。此外，還應(yīng)當(dāng)繳納一定的申請費。私募基金和專業(yè)基金的辦理期限一般是一周，自向FSC提交申請材料起至FSC頒發(fā)注冊或者認可證書（若有）止。

2.4.2 向投資者提供風(fēng)險警示信息

BVI法律對于基金發(fā)行文件的內(nèi)容幾乎沒有要求，但是私募基金或者專業(yè)基金必須要在發(fā)行文件中顯著地向投資者提供風(fēng)險警示信息，主要內(nèi)容包括：第一，該基金是私募基金或者專業(yè)基金；第二，如果該基金是私募基金，則該基金僅適合于非公眾投資者并且該基金的投資者不得多于50個或者該基金的認購邀請必須符合私募基礎(chǔ)；第三，如果該基金是專業(yè)基金，則該基金僅適合于專業(yè)投資者并且每個投資者的最低初始投資額度不得低于10萬美元或者更高；第四，該基金的監(jiān)管級別較低，對于公共基金投資者的保護性規(guī)定，并不適用于私募基金和專業(yè)基金；第五，私募基金和專業(yè)基金的投資者，僅負責(zé)決定該基金是否符合其投資需求；第六，與公共基金相比，投資于私募基金或者專業(yè)基金將會使投資者面臨更大的投資風(fēng)險。如果私募基金或者專業(yè)基金并沒有制定發(fā)行文件，則上述投資風(fēng)險警示必須以單獨文件的形式提供給每個投資者。此外，《SIBA法案》還規(guī)定，私募基金和專業(yè)基金的基金收益申請人只有在提供書面承認時才可被接受，所謂書面承認，即承認其已經(jīng)收到、理解和接受了法定投資風(fēng)險警示。實際上，這種所謂的承認在基金的認購文件中也是有所表述的。

2.4.3 持續(xù)性符合監(jiān)管要求

私募基金和專業(yè)基金負有持續(xù)性符合監(jiān)管要求之義務(wù)。為了向FSC提供充分的信息，從而使FSC能夠有效地監(jiān)控BVI基金業(yè)并促進其發(fā)展，《SIBA法案》規(guī)定私募基金和專業(yè)基金負有向FSC進行報告的義務(wù)，主要包括以下需要報告的事項：第一，基金職務(wù)任命的中止或者終止；第二，基金基礎(chǔ)性文件的修改；第三，基金經(jīng)營地址的變化，無論是否在BVI境內(nèi)；第四，沒有事先提供給FSC的任何發(fā)行文件的頒布；第五，事先提供給FSC的任何發(fā)行文件的修改；第六，相應(yīng)報告期的財務(wù)信息，包括期初和期末的資產(chǎn)凈值，總認購數(shù)額；凈收益或者虧損，股利或者分紅，以及年終總資產(chǎn)。另外，除非具有豁免情形，私募基金和專業(yè)基金必須準(zhǔn)備年度審計報告并按期向FSC提交。FSC認為有必要時，有權(quán)要求基金提供額外的信息，具體情形包括已經(jīng)提供的信息存在不準(zhǔn)確、不全面、需要修改等。

3 對BVI基金服務(wù)提供商的監(jiān)管

實際上，基金的行為一般通過基金服務(wù)提供商來完成，因此對基金服務(wù)提供商的監(jiān)管是基金監(jiān)管的重要組成部分。

3.1 BVI基金服務(wù)提供商的任命

《SIBA法案》規(guī)定，BVI共同基金應(yīng)當(dāng)任命下列基金服務(wù)提供商：第一，授權(quán)代表人。所有共同基金都必須在BVI境內(nèi)有一個授權(quán)代表人，其職能相當(dāng)于是該基金與FSC之間的中間人。第二，基金管理人。所有共同基金都必須始終具有一個管理人。私募基金或者專業(yè)基金可以申請豁免該項義務(wù)。另外，管理人實體應(yīng)當(dāng)符合《SIBA法案》的持牌規(guī)定，即基金管理公司的相關(guān)規(guī)定，但是沒有要求任命當(dāng)?shù)氐墓芾砣?。第三，基金托管人、基金行政管理人。所有的共同基金都必須始終具有基金托管人和行政管理人?；鹂梢陨暾埢砻馊蚊鹜泄苋?，但是不可以申請豁免任命基金行政管理人。同樣沒有要求任命當(dāng)?shù)氐幕鹜泄苋嘶蛘咝姓芾砣恕５谒?，審計師。私募基金和專業(yè)基金必須任命審計師，并且向FSC提交年度財務(wù)報告，除非該基金獲得了FSC的豁免從而免于任命審計師之義務(wù)。但是并沒有要求由當(dāng)?shù)貙徲嫀熀炇鸬囊?guī)定，也沒有審計師必須經(jīng)FSC認可的規(guī)定。第五，董事。所有的共同基金都必須至少具有兩名董事，其中一個必須是自然人。董事必須符合FSC的適當(dāng)性（fit and proper）要求，并且私募基金和專業(yè)基金應(yīng)當(dāng)至少提前14天向FSC提交董事的職務(wù)任命（包括解任和更換）通知。私募基金和專業(yè)基金的董事一般都是自然人。如果基金是以有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立和運作的，則并沒有要求普通合伙人必須是BVI公司，也沒有要求普通合伙人必須居住于BVI境內(nèi)。除另有特殊規(guī)定外，私募基金和專業(yè)基金應(yīng)當(dāng)至少提前7天向FSC提交職務(wù)任命（包括解任和更換）通知。FSC有權(quán)審查基金的任命是否符合FSC的適當(dāng)性要求，基于此，F(xiàn)SC持有一系列其正式認可的法域清單，從而判斷BVI基金的海外服務(wù)提供商是否符合要求。

3.2 BVI基金管理人的持牌

在基金服務(wù)提供商中，基金管理人地位突出，BVI共同基金必須任命基金管理人，其必須符合《SIBA法案》的持牌要求。

3.2.1《SIBA法案》持牌的適用范圍

在BVI境內(nèi)的以及來自于BVI境內(nèi)的投資經(jīng)營行為均應(yīng)當(dāng)符合《SIBA法案》的持牌規(guī)定?！霸贐VI境內(nèi)的以及來自于BVI境內(nèi)的”，是指持牌規(guī)定適用于BVI實體在BVI境外進行的投資經(jīng)營，也適用于BVI和非BVI實體在BVI境內(nèi)進行的投資經(jīng)營（除非某些行為或者某些行為人具有非適用性），還適用于要求BVI境內(nèi)的人提供投資服務(wù)的人。所謂“投資經(jīng)營”，含義十分廣泛，具體包括：第一，投資中的交易；第二，對投資中交易的安排；第三，投資管理；第四，提供投資咨詢服務(wù)；第五，為投資提供托管人或者行政管理人服務(wù)。所謂“投資”，具體包括股權(quán)，有限合伙企業(yè)或者基金的份額，企業(yè)債券，政府債券，其他債務(wù)憑證和衍生品以及與投資相關(guān)的其他權(quán)益。

3.2.2《SIBA法案》持牌的豁免

根據(jù)《SIBA法案》的規(guī)定，某些投資行為或某些行為人具有非適用性。一方面，非適用的投資行為包括：第一，接受、變更或成為創(chuàng)設(shè)或承認債務(wù)（包括有擔(dān)保和無擔(dān)保的債務(wù)）的契約的一方當(dāng)事人，這不同于單純的債務(wù)人或擔(dān)保人；第二，公司發(fā)行、贖回或回購其自己的股權(quán)或債券，或者是通過單位信托發(fā)行、贖回、回購基金份額，或者是通過合伙企業(yè)發(fā)行、贖回、回購合伙份額；第三，如果供應(yīng)商對于產(chǎn)品或服務(wù)的銷售是基于這樣一種模式——并非從事一般性的購買、出售投資行為，購買投資的目的一般也不是為了向公眾出售；第四，主要為了風(fēng)險管理目的的特別交易；第五，在專業(yè)或非投資經(jīng)營中提供投資建議；第六，與職工持股計劃有關(guān)的交易；第七，以消極受托人身份進行的交易，受托人向共同受托人或信托受益人提供建議；第八，在公司董事之間提供投資咨詢服務(wù)，但條件是該公司董事沒有另外執(zhí)行投資建議或從事投資管理業(yè)務(wù)。對于基金托管或行政管理服務(wù)，再沒有非適用性的行為了。另一方面，非適用性的人包括：第一，不另外從事投資業(yè)務(wù)，以及對于其投資業(yè)務(wù)并不收取報酬的人；第二，為各自公司、合伙企業(yè)、信托或聯(lián)營企業(yè)提供投資服務(wù)的董事、合伙人、受托人或聯(lián)營企業(yè)的合作方；第三，專門為了或與一定領(lǐng)域的某個公司進行投資業(yè)務(wù)活動的公司。公共基金、私募基金或?qū)I(yè)基金以及認可的境外基金，當(dāng)符合非適用性條件時，都將享有相應(yīng)的豁免。

3.2.3 持牌公司的申請與持續(xù)性符合監(jiān)管要求

持牌的申請程序大約需要6周的時間，具體需要進行一些準(zhǔn)備性工作并且向FSC提交下列文件：第一，詳細的商業(yè)計劃；第二，申請人的董事、高級管理人員和重要股東符合FSC的“適當(dāng)性”要求的證明性文件。另外，根據(jù)《SIBA法案》，持牌公司的申請必須符合FSC的規(guī)定和指引，還必須向FSC提交每個人的警察報告和聲明，并且在提交申請時應(yīng)當(dāng)同時提交詳細的商業(yè)計劃書。

持牌公司負有持續(xù)性符合監(jiān)管要求之義務(wù)。一旦被授權(quán)準(zhǔn)予從事投資經(jīng)營業(yè)務(wù)，持牌公司還必須持續(xù)性符合監(jiān)管要求，具體包括企業(yè)治理、資本資源、董事的任命、合規(guī)專員以及反洗錢報告、審計賬目的準(zhǔn)備、所有權(quán)的變化、保險、宣傳、客戶資產(chǎn)的隔離、人員核準(zhǔn)制度、業(yè)務(wù)行為規(guī)則以及其他管理性規(guī)定。

4 在BVI開展基金市場業(yè)務(wù)的監(jiān)管

根據(jù)《SIBA法案》獲牌的持牌人可以在BVI開展下列基金的市場業(yè)務(wù)：一是在BVI境內(nèi)設(shè)立的共同基金；二是雖然設(shè)立在BVI境外，但是在BVI注冊為被認可的境外基金。設(shè)立在BVI境外的基金管理人、發(fā)起人可以選擇上述兩種之一，從而在BVI開展市場業(yè)務(wù)，即使是在BVI未注冊為被認可的境外基金也可以在BVI開展市場業(yè)務(wù)，但是要遵守特定的監(jiān)管規(guī)定。

4.1 對某些基金開展市場業(yè)務(wù)的限制

BVI禁止未被認可的以及境外的基金進入公眾領(lǐng)域。對于該類基金，其發(fā)行文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容，以示該類基金具有銷售限制：“本基金在BVI尚未注冊或者認可，本基金的份額不向BVI個人發(fā)行。但是，本基金的份額可以向BVI商務(wù)公司和（或者）非來自BVI境外的公眾投資者發(fā)行。BVI商務(wù)公司是指根據(jù)BVI《商務(wù)公司法（2004）》（Business Companies Act）設(shè)立或者受該法案規(guī)范的公司?！蓖瑫r，對于該類基金的發(fā)行，在發(fā)行方式上，應(yīng)當(dāng)采用跨境的方式，例如通過電子或者電話的形式，而非僅在BVI境內(nèi)采用現(xiàn)場的形式；在發(fā)行對象上，應(yīng)當(dāng)向根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊的公司發(fā)行，或者向下列主體發(fā)行：第一，與根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊的公司處于同一團體（group）的公司；第二，與根據(jù)《商務(wù)公司法（2004）》注冊的公司聯(lián)營的人；第三，投資經(jīng)營業(yè)務(wù)持牌人，但必須是依據(jù)《Banks and Trusts Companies Act》、《Insurance Act》或者《Company Management Act》而持牌；第四，在BVI境外持牌并且不違反《SIBA法案》的人。

4.2 對募集方式的限制

在BVI開展基金市場業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)采用私募的形式，即不得向公眾發(fā)出募集邀請。在BVI，當(dāng)向他人發(fā)出認購或者購買基金份額的邀請時，在下列情形不被視為向公眾發(fā)出邀請：第一，該邀請向特定的預(yù)期投資者、與發(fā)行人關(guān)系密切的人或者BVI政府發(fā)出；第二，投資者在發(fā)行之前已經(jīng)支付價款，并且符合FSC規(guī)定的最低限額；第三，該邀請向基金份額的發(fā)行人或者預(yù)期發(fā)行人發(fā)出；第四，F(xiàn)SC規(guī)定的其他情形。同樣，境外基金也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《SIBA法案》，向特定的人發(fā)出募集邀請。

4.3 其他特殊性規(guī)定

此外，關(guān)于在BVI開展基金市場業(yè)務(wù)，還有其他一些特殊性規(guī)定：第一，如果向BVI投資者發(fā)布概括性信息，例如，沒有直接或者間接涉及到某一只具體基金的信息，則一般不視為構(gòu)成《SIBA法案》規(guī)定的持牌市場業(yè)務(wù)；第二，如果是由潛在投資者主動制定的方案，則應(yīng)當(dāng)避免市場禁止；第三，市場業(yè)務(wù)禁止，不適用于未注冊的基金向BVI投資者（但是卻在BVI境外）從事市場業(yè)務(wù)。

5 《AIFMD指令》相關(guān)問題

歐盟《另類投資基金管理人指令》（AIFMD指令）是在全球金融危機背景下出臺的，其宗旨在于金融秩序的維護和投資者利益的保護?！禔IFMD指令》對另類投資基金管理人（AIFM）在歐盟管理和銷售另類投資基金（AIF）建立了統(tǒng)一的監(jiān)管制度，其不僅關(guān)系到歐盟成員國，而且還會對非歐盟國家和地區(qū)產(chǎn)生影響。再加上BVI是英國海外屬地和離岸金融中心等因素，《AIFMD指令》與BVI基金監(jiān)管具有密切聯(lián)系。

5.1 《AIFMD指令》的第三國條款

《AIFMD指令》規(guī)定有第三國條款，即在歐盟境外設(shè)立AIFM或AIF條款。[6]該規(guī)則適用于下列領(lǐng)域：第一，歐盟境外的AIFM管理歐盟AIF。所謂管理，是指在商務(wù)活動中，向AIF提供風(fēng)險管理或者投資組合管理服務(wù)。第二，歐盟境外的AIFM在歐盟境內(nèi)從事AIF市場業(yè)務(wù)。所謂市場業(yè)務(wù)，是指直接或者間接的發(fā)行或者募集行為等。[7]對于向?qū)I(yè)投資者開展市場業(yè)務(wù)，雖然《AIFMD指令》為歐盟提供了框架性規(guī)定，但是各成員國可以選擇是否允許向散戶投資者開展市場業(yè)務(wù)并適用其各自的規(guī)定。另外，在嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定的前提下，AIFM有權(quán)將其某些管理職能委任他人行使。當(dāng)AIF將投資組合管理和風(fēng)險管理委任給BVI基金管理人的，則該AIFM的本國有關(guān)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與FSC訂立相應(yīng)的合作協(xié)議。

5.2 AIFM開展BVI基金市場業(yè)務(wù)的規(guī)定

5.2.1 歐盟AIFM開展BVI基金市場業(yè)務(wù)

在《AIFMD指令》以及本國法律授權(quán)的前提下，歐盟AIFM可以開展BVI基金市場業(yè)務(wù)。BVI基金的歐盟AIFM必須遵守《AIFMD指令》的所有規(guī)定，但是托管和年度報告的規(guī)定除外。另外，歐盟AIFM本國有關(guān)機構(gòu)必須與FSC具有相應(yīng)的合作協(xié)議，同時，還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的稅務(wù)信息交換協(xié)議。

5.2.2 非歐盟AIFM開展BVI基金市場業(yè)務(wù)

根據(jù)歐盟成員國的基金監(jiān)管制度，非歐盟AIFM有權(quán)向歐盟的專業(yè)投資者開展BVI基金市場業(yè)務(wù)。但是，非歐盟AIFM必須遵守公司信息披露的透明度要求以及資產(chǎn)剝離要求。同時，相應(yīng)的歐盟監(jiān)管機構(gòu)、非歐盟AIFM本國相關(guān)機構(gòu)與FSC之間必須有相應(yīng)的合作協(xié)議。

5.3 BVI境內(nèi)私募發(fā)行的過渡期安排

為了在過渡期能夠繼續(xù)維持境內(nèi)私募發(fā)行制度（NPPRs），BVI基金的歐盟和非歐盟AIFM必須符合并遵守下列規(guī)定或要求：第一，歐盟相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)與FSC之間簽訂的合作協(xié)議；第二，BVI金融行動專責(zé)委員會保留的白名單；第三，該AIF必須符合對于非歐盟AIFM從事非歐盟AIF市場業(yè)務(wù)的各種監(jiān)管要求，其中包括透明度要求、向歐盟相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)提交年度報告、對投資者的信息披露以及對于交易行為、風(fēng)險管理、杠桿信息和其他有關(guān)系統(tǒng)性信息的定期報告義務(wù)。

5.4 BVI對《AIFMD指令》的遵守

BVI已經(jīng)與數(shù)十個歐洲證券監(jiān)管機構(gòu)達成了諒解備忘錄，這些諒解備忘錄是以集中的形式訂立的，由歐洲證券和市場管理局（ESMA）代表歐盟證券監(jiān)管機構(gòu)協(xié)商而成，負責(zé)監(jiān)管AIF，包括對沖基金。諒解備忘錄的內(nèi)容包括必要的磋商、合作和信息交換，以及對《AIFMD指令》的遵守。另外，諒解備忘錄主要是建立在國際證監(jiān)會組織（IOSCO）多邊諒解備忘錄基礎(chǔ)之上的，而BVI恰是最早被IOSCO成員所承認的轄區(qū)之一。BVI政府和FSC已經(jīng)表明其對于BVI遵守《AIFMD指令》負責(zé)，在一定程度上，這是通過合作協(xié)議和稅務(wù)信息交換協(xié)議的簽署來進行的。同時，F(xiàn)SC也在與奧地利、克羅地亞、德國、意大利、斯洛文尼亞和西班牙等商討諒解備忘錄。在這一過程中，BVI最終承認，今后ESMA極有可能將在歐洲終止NPPRs。

6 BVI基金監(jiān)管其他相關(guān)問題

除上述監(jiān)管法律制度外，BVI基金監(jiān)管還包括投資限制、稅收和反洗錢等方面的監(jiān)管。

6.1 BVI基金的投資限制

根據(jù)BVI法律，對于基金的投資，投資戰(zhàn)略，流動性狀況，杠桿或者衍生工具的使用均沒有限制性規(guī)定。但是，基于審慎性經(jīng)營原則，基金仍然應(yīng)當(dāng)遵守必要的投資約束，包括程序性約束和內(nèi)容性約束。程序性約束，是指基金投資必須遵守的決策、咨詢和風(fēng)險控制程序。內(nèi)容性約束，則涉及投資的具體比例和禁止事項等。主要的約束包括：禁止投資的區(qū)域市場、產(chǎn)品種類、特定企業(yè)；單項投資的最大金額；投資項目的最高價格——目標(biāo)企業(yè)最大潛在價值的現(xiàn)值；單項投資占基金總規(guī)模的最大比例；單項投資最大杠桿率；基金最高負債規(guī)模；明顯存在利益沖突的投資；違反投資決策程序的投資；明顯偏離基金投資戰(zhàn)略的投資以及其他情形。[8]

6.2 BVI基金的稅收

在BVI境內(nèi)的大多數(shù)投資基金一般都是作為一種避稅工具而存在的，甚至在BVI境內(nèi)外連員工都沒有。BVI共同基金在BVI不承擔(dān)個人所得稅、資本增值稅、預(yù)扣稅、企業(yè)所得稅、房地產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅、繼承稅、贈與稅等，由BVI基金向非居民投資者支付的所有資本和收益都是免稅的。2005年7月，《歐盟儲蓄稅指令》（EUSD指令）開始在BVI實施，《EUSD指令》的目的在于促進信息交換，其中，基金的投資者會受到《EUSD指令》的影響。《EUSD指令》要求代付人（例如，在投資基金中，基金的行政管理人）應(yīng)當(dāng)向其當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)報告一定信息，然后該稅務(wù)機關(guān)再向投資者的居住地稅務(wù)機關(guān)披露。這些傳遞的信息，主要包括投資者的身份和居住信息及其賬戶明細。[9]BVI境內(nèi)的代付人在以前可以減少對于共同基金做出的利益支付（interest payments）的預(yù)扣稅，包括收益和資本的分配，從而無需共享投資者的信息。但是現(xiàn)在，BVI代付人必須自動提供這些信息，不過，只有來自歐盟可轉(zhuǎn)讓證券集合投資計劃（UCITS）或者其等同物的收益才在《EUSD指令》的調(diào)整范圍內(nèi)。BVI境內(nèi)的共同基金不被視為是UCITS的等同物，因此其BVI代付人并不要求報告基金中向投資者進行利益支付的信息。

6.3 BVI基金的反洗錢義務(wù)

BVI的反洗錢制度是以英國反洗錢制度為基礎(chǔ)建立的，基本原則是根據(jù)《第三套反洗錢指令》確立的，該指令的主要宗旨之一在于構(gòu)建金融反洗錢制度，防范國際性金融犯罪。[10]BVI作為重要的離岸地，被視為洗錢的高風(fēng)險地帶，[11]FSC認可或者注冊的共同基金必須履行反洗錢義務(wù)，主要包括：首先，應(yīng)當(dāng)核實所有投資者的身份并時刻保持信息的更新；其次，在接受認購之前，共同基金應(yīng)當(dāng)對認購者進行風(fēng)險描述。另外，大多數(shù)BVI共同基金一般會將其反洗錢職責(zé)委任給第三方行使，大多是委任給其行政管理人。

7 BVI基金監(jiān)管法律制度對我國的啟示

作為世界重要的離岸金融中心，BVI擁有先進、科學(xué)、開放、透明的基金監(jiān)管法律制度，是眾多基金的理想設(shè)立地。通過上述對BVI基金監(jiān)管法律制度的分析，可以得出以下結(jié)論，以供我國業(yè)界參考。

7.1 基金的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅持類型化監(jiān)管原則

根據(jù)BVI法律，共同基金分為私募基金、專業(yè)基金和公共基金三種類型，各種基金具有不同的特征，所以相應(yīng)的監(jiān)管要求也應(yīng)當(dāng)有所不同。而我國目前對于各類基金的法律界定還比較模糊，不能很好地體現(xiàn)出類型化監(jiān)管原則，不利于各類基金功能的發(fā)揮。例如，中國證監(jiān)會于2014年8月21日發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國證監(jiān)會令第105號）對私募投資基金（私募基金）的界定明顯過于籠統(tǒng)，并沒有對私募基金進行更為細致的分類，雖然該辦法還對創(chuàng)業(yè)投資基金進行了界定并提出了差異化監(jiān)管要求，但是具體的實施細則無論在制定上還是在實施上均有待完善。

7.2 基金監(jiān)管應(yīng)當(dāng)堅持系統(tǒng)性監(jiān)管原則

基金是一種資金集合運用的組織形式或者是資金的集合投資的投資工具，[12]基金監(jiān)管制度的建立和完善是一項系統(tǒng)工程，包括公司、合伙、信托制度的完善，稅收環(huán)境的優(yōu)化，刑事立法的跟蹤配套以及必要的國際合作等。因此，《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》等顯然不是基金監(jiān)管法律制度的全部，在我國公司資本和內(nèi)部治理制度落后、有限合伙企業(yè)功能無法充分發(fā)揮、信托法律制度欠缺、稅收法律環(huán)境不佳和刑事立法滯后等情形下，是無法對基金實行有效監(jiān)管的。同時，我國還應(yīng)當(dāng)加強與其他國家和地區(qū)的法律合作，尤其要注重對合作廣度和深度的拓展，既要維護金融秩序又要促進投資。

7.3 商事法律應(yīng)當(dāng)符合商事規(guī)律

基金法律制度屬于典型的商事法律，兼具自治性和管制性，BVI基金法律制度符合商法的自主性、效率性、盈利性、發(fā)展性、國際性等特征，同時又不失商法的安全性、管制性等特征，符合商事規(guī)律和商事主體的意愿?？茖W(xué)和有效的基金立法，不但可以吸引境外資本向本地投資還可以促進本地資本向境外投資，是提升本地資本市場競爭力的有效手段。而我國目前包括基金在內(nèi)的商事立法還沒有掌握好自治性與管制性的合理平衡，致使基金市場創(chuàng)新有限、基金業(yè)務(wù)法律風(fēng)險較多，無法形成國際競爭力，不利于基金業(yè)的健康、有序發(fā)展。

［1］ COBB S.Global Finance and the Growth of Offshore Financial Centers：The Manx Experience[J].Geoforum，1998，29（1）：7-21.

［2］ BALL S.Hedge Funds[M].UK：Thomson Reuters（Professional）UK Limited，2014：185.

［3］ GARNER B.Black’s Law Dictionary[M].10th ed.USA：Thomson Reuters，2014：312-313.

［4］ ANDERSON A.Legal Update and Recent Developments in Bermuda，the British Virgin Islands and the Cayman Islands[J].Trusts&Trustees，2014，20（2）：140-154.

［5］ ANTOINE R.Offshore Financial Law Trusts and Related Tax Issues[M].2nd ed.Oxford：Oxford University Press，2013：11-12.

［6］ NG L.“Third Country”Issues in Current EU Financial Services Regulation[J].Butterworths Journal of International Banking and Financial Law，2012（5）：287-289.

［7］ 董新義.論歐盟《另類投資基金管理人指令》的私募基金規(guī)制制度[J].金融服務(wù)法評論，2013，5（2）：83-96.

［8］ 王燕輝.私人股權(quán)基金[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2013：240-241.

［9］ KLAUTKE T，WEICHENRIEDER A.Interest Income Tax Evasion，the EU Savings Directive and Capital Market Effects[J].Fiscal Studies，2010，31（1）：151-170.

［10］MULLER W.The Role of Foundations in International Antimoney Laundering[J].Trusts&Trustees，2007，13（5）：135-143.

［11］童文俊.上海自貿(mào)區(qū)離岸金融業(yè)務(wù)洗錢風(fēng)險與對策分析[J].海南金融，2014（11）：43-45.

［12］吳曉靈.投資基金法的理論與實踐：兼論投資基金法的修訂與完善[M].上海：上海三聯(lián)書店，2014：1.