王海，楊琳

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未成年人刑事指定辯護存在的問題及其對策

王海1，楊琳2

（1. 四川省人民檢察院公訴一處，四川成都 610031；2. 成都市金牛區(qū)人民法院少審庭，四川成都 610031）

新修改的刑事訴訟法第267條對未成年被告人刑事指定辯護做出了新的規(guī)定，但在實施過程中暴露出了諸多問題。司法機關在履行指定辯護職責時職能交叉，指定辯護律師積極性不高，未成年被告人及家屬對指定辯護律師缺乏信任，指定辯護律師履職情況有監(jiān)督“盲區(qū)”，等等，這些問題已嚴重影響了未成年人指定辯護的效果。完善相關法律法規(guī)，適當提高法律援助報酬，賦予被告人程序參與權，加強對指定辯護律師的監(jiān)督制約，有助于提高未成年人指定辯護的質量和效果。

刑事訴訟法；未成年人；指定辯護

2012年新修改的刑事訴訟法第267條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！痹撘?guī)定在法律層面上至少有3個方面的進步意義：一是從時間上看，延伸了指定辯護介入訴訟活動的時間，使辯護律師有更加充分的準備時間為犯罪嫌疑人或者被告人辯護。二是從指定對象上看，指定辯護人必須具有律師身份，這能夠為犯罪嫌疑人或者被告人提供更加專業(yè)的法律服務。三是從法律效果上看，偵查階段是收集證據最為重要的階段，此時允許律師以辯護人的身份介入，不僅有利于律師收集有關犯罪嫌疑人罪輕、無罪等證據，而且對偵查階段侵犯犯罪嫌疑人人身權利等違法行為的發(fā)生能起到一定的監(jiān)督和制約作用。然而，正所謂“徒法不足以自行”，我們僅僅關注法律條文或書本上的法律是遠遠不夠的，法律制度在司法實踐中的實施狀況更加值得關注。通過調研，我們發(fā)現(xiàn)，盡管新修改的刑事訴訟法關于未成年人指定辯護的規(guī)定有了較大進步，但在實際運作中仍存在著未成年人指定辯護流于形式、辯護效果不佳等亟須解決的問題。本文正是從這個角度出發(fā)，就如何做好未成年人指定辯護工作提出應對之策。

一、未成年人刑事指定辯護的運行現(xiàn)狀

為了準確反映出未成年人刑事指定辯護的運行狀況，我們選取筆者所在的C市J區(qū)人民法院作為樣本進行描述。C市J區(qū)人民法院自2010年起，就對未成年人刑事案件實行了分案審理，并在2012年成立了專門的少年刑事審判機構，是S省內最早對未成年人刑事案件實行分案審理并設立專門審判機構的基層法院之一。從2010年1月至2013年5月，C市J區(qū)人民法院共審理了未成年人刑事案件414件，其指定辯護情況呈現(xiàn)出4個特點。

(一) 指定辯護率遠遠高于委托辯護率

2010年共受理未成年人刑事案件109件，其中，法院指定辯護的有91件，占83.4%；被告人委托辯護的有18件，占16.6%。2011年共受理未成年人刑事案件134件，法院指定辯護的有110件，占82%；被告人委托辯護的有24件，占18%。2012年共受理未成年人刑事案件142件，法院指定辯護的有117件，占82.4%；被告人委托辯護的有25件，占17.6%。2013年1—5月，共受理未成年人刑事案件29件，法院指定辯護的有24件，占82.8%；被告人委托辯護的有5件，占17.2%。以上情況表明，未成年人指定辯護率高達80%左右，遠遠高于委托辯護率；在2013年新刑事訴訟法實施后，未成年人的刑事指定辯護率并未發(fā)生根本性變化。

(二) 偵查、審查起訴階段指定辯護人的比例不斷增大

C市J區(qū)人民法院2010—2012年辦理的385件未成年人刑事案件中，全部是在審判階段開始為未成年刑事被告人指定辯護人的，沒有一件是在偵查階段和審查起訴階段指定的。2013年1―5月受理的29件中，在偵查階段開始為未成年刑事被告人指定辯護律師的有23件，占全部未成年人刑事案件受案數的79.3%；在審查起訴階段開始指定辯護律師的有2件，占全部受案數的6.9%；在審判階段開始指定辯護律師的有4件，占全部受案數的13.8%。這表明，在2013年新刑事訴訟法實施以后，公安機關、人民檢察院嚴格貫徹落實了刑事訴訟法的相關要求，在偵查階段和審查起訴階段為絕大部分沒有委托辯護人的未成年刑事被告人指定了辯護律師。而且，根據2013年前五個月的統(tǒng)計情況看，在偵查階段和審查起訴階段為未成年刑事被告人指定辯護律師的比例還呈現(xiàn)出增加的趨勢。

(三) 指定辯護律師的從業(yè)時間普遍較短

通過調研，筆者發(fā)現(xiàn)，為未成年被告人指定的辯護律師大多從業(yè)時間較短。以J區(qū)人民法院為例，指定辯護律師中具有5年以上從業(yè)經驗的不足1%，具有3年以上不足5年從業(yè)經驗的只占15%，從業(yè)經驗不足3年的約占84%左右。出現(xiàn)這種狀況，是由于具有豐富從業(yè)經驗的律師通常不愿意代理法律援助的案件，即便代理也可能是礙于法官的情面不好拒絕，或者是案件本身具有一定的社會影響，能為律師帶來一定的利益。于是，大多數涉及未成年人刑事案件的指定辯護工作便落到了律師事務所中那些初出茅廬、沒有經驗的年輕律師的身上。然而，指定辯護律師從業(yè)時間的短暫和辯護經驗的缺乏，勢必會對指定辯護工作的成效產生重要影響。

(四) 指定辯護人多做罪輕辯護，意見采納率高于委托辯護人

C市J區(qū)人民法院在2010—2012年辦理的未成年人刑事案件中，絕大多數指定辯護律師做了罪輕辯護，做無罪辯護的幾乎沒有。與委托辯護律師相比，指定辯護律師的辯護意見通常無關定性，比如被告人是未成年人，認罪態(tài)度好，系初犯、偶犯，指定辯護律師也很少與公訴人進行具有真正意義的法庭辯論，審判基本不會出現(xiàn)因需要庭下補充、核實相關證據而休庭或延期審理的情況。與之相反，委托辯護人會在證據瑕疵、定罪、量刑等方面與公訴人進行有針對性的辯論，庭審有時會因此被迫中斷，出現(xiàn)公訴人重新補充證據的情況。但是，在辯護意見采納率上，由于指定辯護人絕大多數做罪輕辯護，而幾乎所有的未成年刑事案件都做出有罪判決，法院對指定辯護律師的辯護意見基本采納，這就導致了指定辯護律師的意見采納率高于委托辯護律師的意見采納率。

二、存在的問題

(一) 公、檢、法機關在履行指定辯護職責時職能交叉，存在不指定或重復指定現(xiàn)象

公、檢、法機關在落實新刑事訴訟法第267條規(guī)定時存在以下問題：一是不認真履行為未成年被告人指定辯護人職責。如有的案件，公安機關和檢察機關都沒有履行這一職責，而到了審判階段人民法院才為被告人指定辯護人，這就導致辯護人沒有充分的時間準備。二是履行職責時出現(xiàn)了重復交叉。有的極端案件，在偵查階段，公安機關為其指定了辯護人，到了審查起訴階段，檢察機關又為其重新指定辯護人，在審判階段原來的辯護人由于各方原因不能正常履行辯護職責，法院又為其重新指定辯護人，這就出現(xiàn)了一個案件三個階段存在三個指定辯護人的現(xiàn)象。這三個辯護人之間并不相互溝通和協(xié)作，而是各管一段，最終導致在庭審階段，辯護人由于時間倉促，介入案件時間較短，對案件的情況了解不夠透徹，而不能為被告人提供高質量的辯護。

(二) 指定辯護律師經驗相對缺乏，積極性不高

辯護律師的經驗和職業(yè)素養(yǎng)對辯護的成敗起著重要作用。一名優(yōu)秀的辯護律師，由于具有深厚的法學理論功底和豐富的辯護實踐經驗，能夠捕捉對被告人有利的無罪、罪輕的辯護信息。相反，經驗、閱歷相對較少的辯護律師往往不能快速、有效地提出對被告人有利的辯護。在調研中，我們發(fā)現(xiàn)：一方面，與委托辯護律師相比，指定辯護律師的素質參差不齊，絕大部分缺乏辯護經驗，執(zhí)業(yè)經驗達到5年以上的為數極少。另一方面，指定辯護律師的辯護積極性不高。在庭審準備方面，絕大多數指定辯護律師沒有到看守所對未成年犯罪嫌疑人、被告人進行訊問和會見，沒有到檢察機關和審判機關進行閱卷，沒有針對未成年被告人的無罪、罪輕的情節(jié)進行調查取證；在庭審階段，絕大多數指定辯護律師不向被告人進行發(fā)問，不向法庭提供被告人無罪、罪輕特別是平時表現(xiàn)方面的證據，不對公訴人出示的證據發(fā)表有效質證意見，所發(fā)表的辯護意見不具有針對性，大部分都是一些初犯、偶犯、認罪態(tài)度好等無關痛癢的辯護意見[1]175。由于指定辯護律師存在著上述主、客觀方面的問題，導致庭審辯護流于形式，辯護效果欠佳。

(三) 未成年被告人及家屬對指定辯護律師缺乏信任，滿意度不高

調研發(fā)現(xiàn)，絕大多數未成年被告人及其家屬對指定辯護律師的職業(yè)素養(yǎng)、業(yè)務技能等不太了解，對指定辯護律師缺乏應有的信任，對指定律師的辯護情況也不滿意。如有的案件，甚至存在著被告人在庭審中當庭指責自己的指定辯護律師，故意翻供或提出與指定辯護律師不同辯護意見的情況；還有的案件，當未成年被告人得知在審判階段為其指定的辯護人與偵查階段、起訴階段系同一辯護人時，往往會向法官抱怨該律師存在不認真履職、懈怠等情況，有的甚至會明確要求法院為其更換辯護人。這就使得指定辯護律師在庭審中的辯護作用大打折扣。同時，上述情況也會使得審判法官陷入兩難境地：如果不為未成年被告人重新指定辯護律師，此時的辯護就是在“走形式、走過場”，不會產生任何實際效果；如果為未成年被告人重新指定辯護律師，那么新的指定律師可能會要求重新會見、閱卷、調查取證等，從而造成案件的延期審理，影響法官的績效。

(四) 對指定辯護律師履職情況的監(jiān)督存在“盲區(qū)”

調研還發(fā)現(xiàn)，指定辯護律師大多不認真履行職責。指定辯護律師不會見、不閱卷、不調查取證已經成為未成年人指定辯護中的常態(tài)。個別指定辯護律師甚至還存在著對被告人及其家屬的合理訴求漠不關心、態(tài)度蠻橫等問題。如有的案件，未成年被告人在偵查階段就已經被采取了取保候審、監(jiān)視居住等較為輕緩的強制措施，審判法官根據未成年被告人的犯罪事實、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等情況，認為可以判處緩刑，但指定辯護律師卻不愿意為被告人爭取緩刑。這是因為如果提出判處緩刑建議，律師就需要向法庭提供被告人平時表現(xiàn)、管教計劃等一系列材料，這無疑會增加指定辯護律師的很多工作。更有甚者，個別律師在經過審判法官一番“暗示”后，仍舊“揣著明白裝糊涂”。當出現(xiàn)這些情況時，由誰進行監(jiān)督，如何進行監(jiān)督和救濟，等等，成為司法機關難以解決的問題。刑事審判具有很強的專業(yè)性，未成年被告人及其家屬因對相關法律法規(guī)不甚了解，難以進行有效的監(jiān)督。而控、辯、審三方處于一個“三角形”結構，法院居中裁決。如果由作為大控方的公安機關、檢察機關來監(jiān)督，顯然不太合適；如果由法院來監(jiān)督，則會削弱其應有的中立地位；如果由司法行政部門來監(jiān)督，因其未全程參與刑事訴訟過程，對指定辯護律師的履職情況并不了解，它們也無法做到及時有效監(jiān)督。上述監(jiān)督“盲區(qū)”問題亟待解決。

三、深層原因分析

(一) 立法規(guī)定不明確，缺乏可操作性

如前所述，新刑事訴訟法第267條雖然明確了公安機關和檢察院在偵查和審查起訴階段有為符合條件的未成年人指定辯護律師的義務，然而對公安機關和檢察院如何指定辯護律師的具體流程卻缺乏明確的規(guī)定。比如，雖然公、檢、法機關都有義務為符合條件的未成年人指定辯護人，但實踐中卻存在三個階段有三名指定辯護律師的情況，而三名指定辯護律師的工作如何銜接，立法并未明確。再比如，新刑事訴訟法雖然明確了公安機關在偵查階段為符合條件的未成年人指定辯護律師的義務，但是如果公安機關不履行該義務應當承擔哪些責任，立法同樣沒有加以明確。眾所周知，在偵查階段讓指定辯護律師參與其中，意義十分重大，它不僅能為嫌疑人、被告人提供更加專業(yè)的法律幫助，而且這一階段還是收集嫌疑人和被告人無罪、罪輕等證據的重要階段。然而，在如此重要的階段，如果公安機關不履行義務，它是否應當承擔不利的后果？立法忽略了這一點，這不能不說是立法上的一個重要缺失。因此，這些問題，在刑事訴訟法實施過程中需要詳加考慮并加以完善，否則，再好的法律條文都只能是一紙空文。

(二) 指定辯護律師積極性不高，根本原因是法律援助的報酬少

實踐中，法律援助的報酬較低，某些律師從經濟因素考慮不愿意承辦指定辯護案件。以J區(qū)人民法院為例，辦理一件指定辯護案件，指定辯護律師僅能領到400元人民幣的報酬。如果按指定辯護律師到看守所訊問一次、到法院閱卷一次、出庭一次計，400元錢可能不夠基本的燃油費。因此，指定辯護律師缺乏積極性就在所難免。此外，有些地區(qū)辦理指定辯護案件的補助不但太少，而且還無法保障。雖然國家對指定辯護等法律援助活動配置了主要來源于各級政府財政撥款的專項基金，但是各地由于受財政狀況的影響，經費不足、不能及時到位的情況時有發(fā)生，從而導致不少律師不愿參與指定辯護，即使勉強接受，也只是走走過場，敷衍了事。這直接影響指定辯護的質量，影響新刑事訴訟法實現(xiàn)設置指定辯護的目的。

(三) 被追訴人參與制度的缺失，一定程度上限制了指定辯護的效果

律師與委托人之間要建立起緊密的信任關系，如果二者之間不能完全信任，律師很難順利完成辯護任務和最大限度地為被告人爭取公正。在實踐中我們發(fā)現(xiàn)，指定辯護律師制度缺少未成年被告人的參與，絕大多數被告人在庭審以前與指定辯護律師最多只見過一次面，還有一些案件被告人在庭審以前根本沒有見過辯護律師。這就導致被告人對指定辯護律師的職業(yè)聲譽、專業(yè)素質和業(yè)務技能等很多情況并不了解，對指定辯護律師也不信任，甚至覺得律師是司法機關派來套取自己口供的人。實踐中，未成年被告人在庭審中當庭指責自己的指定辯護律師，甚至故意翻供，提出與指定辯護律師不同辯護意見的案例并不鮮見，這嚴重影響了指定辯護律師在庭審中有效發(fā)揮辯護的作用。因此，未成年被告人在指定辯護過程中無法進行有效的程序參與，既缺少選擇權，又缺少拒絕權，不僅不利于提高辯護人的辯護質量，也不利于實現(xiàn)程序公正和維護被告人的合法權益。

(四) 律師的辯護權缺乏有效監(jiān)督，導致個別指定辯護律師慵懶懈怠

正如孟德斯鳩所言，“有權力的人總是濫用權力，這是一條萬古不變的經驗”[2]8。在未成年人刑事案件中，指定辯護律師雖然不擁有公權力，但享有辯護權，且在實踐中缺少相應的監(jiān)督制約。實踐中，指定辯護律師參與未成年人刑事案件的程序通常是，先由公、檢、法機關向當地的司法行政部門發(fā)出《指定辯護人通知書》，司法行政部門再指定轄區(qū)內某一律師事務所承擔法律援助工作，被指定的律師事務所再委派該所內的某一律師具體承辦，被指定的律師完成辯護工作后到司法行政部門領取報酬。從這一流程中我們不難發(fā)現(xiàn)，根據權責利對等原則，指定辯護律師的實際委托人既不是公、檢、法機關，也不是未成年刑事被告人，而是具體支付法律援助費用的司法行政部門。因此，指定辯護律師最終只向司法行政部門負責。但在調研中，我們發(fā)現(xiàn)，一方面，司法行政部門并不直接參與刑事案件的相關工作，只承擔指定律師事務所派員參與辯護和支付指定辯護律師報酬的工作，因而不能對指定辯護律師的辯護情況進行全程有效監(jiān)督；另一方面，公、檢、法機關雖然對刑事案件進行了全程參與，對指定辯護律師的辯護情況了如指掌，但卻無權對指定辯護律師的懈怠慵懶情況進行監(jiān)督。這就導致了有權力監(jiān)督的司法行政部門因不能做到全程參與而無法監(jiān)督，公、檢、法機關雖能發(fā)現(xiàn)律師懈怠情況卻無權監(jiān)督的尷尬局面。

四、規(guī)范我國未成年人刑事指定辯護的對策

(一) 完善相關法律法規(guī)，增加法律的可操作性

如前所述，新刑事訴訟法雖然明確了公、檢、法機關為未成年刑事被告人指定辯護律師的義務，但卻缺乏具體的程序規(guī)定，有必要進行完善。首先，針對在偵查、起訴階段存在不為未成年刑事被告人指定辯護律師的問題，應增加不履行該職責的法律后果的規(guī)定和公、檢、法三機關的相互監(jiān)督制約機制。如可以在法律援助的相關法律法規(guī)中明確規(guī)定，對于偵查階段公安機關沒有指定辯護人的，檢察機關偵查監(jiān)督部門在以違反法定程序為由向公安機關發(fā)出糾正違法通知書的同時，還可以對該未成年刑事被告人不予逮捕；在起訴階段，檢察機關發(fā)現(xiàn)偵查機關沒有指定辯護人的，在發(fā)出糾正違法通知書的同時，還可以將案件退回公安機關補充偵查或者對未成年刑事被告人變更強制措施；在審判階段，人民法院發(fā)現(xiàn)公安機關和檢察機關沒有指定辯護人的，在向公安機關和檢察機關發(fā)出審判建議的同時，可以以違反法定程序為由將案件退回檢察機關補充偵查。其次，針對各個階段分別指定辯護律師的情況，在有關法律援助的法律法規(guī)中應明確規(guī)定，公、檢、法機關在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)，原則上應當委托同一名律師擔任辯護人，杜絕不同階段出現(xiàn)不同辯護人的情況。再次，針對實踐中指定辯護律師大多缺少職業(yè)經驗的情況，有關法律援助的法律法規(guī)應明確規(guī)定，被指定的辯護律師應具備一定的資格條件，如對指定辯護律師的業(yè)務素質、文化程度、執(zhí)業(yè)年限等做出明確要求，杜絕嚴重缺乏辯護經驗的律師單獨承辦法律援助案件，切實保護未成年刑事被告人的合法權益。

(二) 適當提高法律援助報酬，增強指定辯護律師的積極性

我們知道，指定辯護屬于法律援助中的一種，而法律援助通常是無償的，即使有所謂的“財政補貼”，但相較于法律援助的成本，這種“財政補貼”是遠遠不夠的。在“財政補貼”不足以彌補指定辯護律師為提供法律援助而付出的基本成本的情況下，很難要求指定辯護律師為全面掌握未成年被告人的基本情況而走訪家庭、學校和社區(qū)，也為某些被指定的律師不認真履行辯護義務提供了借口，并成為制約其提高辦案質量的瓶頸。因此，國家在直接或間接加大財政補貼的同時，還應進一步拓寬法律援助的資金渠道：一是建立法律援助專項基金，廣泛吸收社會團體、企事業(yè)單位及公民個人等社會力量對法律援助活動提供的捐贈；二是司法行政部門要與紅十字會等社會慈善團體聯(lián)動起來，吸收他們的援助資金；三是號召律師協(xié)會、律師事務所、公證處和法律服務所等法律服務機構對法律援助中心進行資助。

(三) 賦予被告人程序參與權，提高指定辯護律師的辯護效果

律師與委托人之間建立互信關系，是完成辯護任務和提高辯護質量的基本前提。然而，由于未成年刑事被告人缺失選擇指定辯護律師的權利，在有些案件中被告人與指定辯護律師之間不能建立起基本的信任關系，嚴重影響了辯護質量。因此，有必要改進公、檢、法機關在指定辯護前并不征求未成年被告人意見的現(xiàn)實狀況，切實增大被告人的選擇權。首先，公、檢、法機關要與法律援助機構進行合作，將可以承擔指定辯護任務的律師的情況進行匯總，制作出司法機關可以指定的辯護律師名冊。在名冊中，要對指定的辯護律師的基本情況、聯(lián)系方式、辦案經歷、學位職稱等情況進行記載，以便公、檢、法機關和法律援助機構可以在每個案件中隨機挑選出2名以上愿意承擔該案件辯護任務的候選律師。其次，在確定了候選律師后，公、檢、法機關應當在規(guī)定的時間內通知被告人，并告知其幾名候選律師的相關情況，讓被告人在幾名候選律師中做出選擇。最后，為了確保未成年刑事被告人做出的選擇是基于其自由意志，還應至少賦予其一次拒絕權，即如果被告人對第一次選出的候選人均不滿意，此時公、檢、法機關應當根據被告人的意見在名冊范圍內為被告人重新提供候選律師供其選擇。通過這樣的選擇程序，賦予未成年刑事被告人對選擇指定律師的程序參與權。這樣做，會使其對指定辯護的信任度大大增強，既有利于提高辯護質量，也有利于維護未成年刑事被告人的合法權益。

(四) 加強監(jiān)督制約，防止個別指定辯護律師慵懶懈怠

如前所述，由于監(jiān)督制約機制方面存在漏洞，導致個別指定辯護律師在辯護工作中慵懶懈怠、應付了事。因此，有必要建立指定辯護案件質量評估審查機制。一是針對目前有的指定辯護律師不會見、不閱卷、不調查取證就出庭辯護的問題，司法行政部門要與看守所、人民檢察院和人民法院合作，建立指定辯護律師會見、閱卷和調查取證登記通報制度，對指定辯護律師的會見、閱卷和調查取證情況及時進行跟蹤匯總，并及時向當地律師協(xié)會進行通報。二是針對個別辯護律師嚴重不履行辯護職責或態(tài)度蠻橫等問題，應賦予未成年刑事被告人及其法定代理人的控告權。公、檢、法機關在訊問未成年被告人或者人民法院在開庭審理時，要明確告知其有權對指定辯護律師的辯護情況向司法行政部門反映和投訴。司法行政部門有權根據未成年刑事被告人及其法定代理人反映的情況依法核實和處理。三是針對個別辯護律師在偵查、審查起訴以及審判階段嚴重不負責任、不履行或不認真履行辯護職責的現(xiàn)狀，應當賦予公、檢、法機關對指定辯護律師履職情況的建議權，即當司法機關發(fā)現(xiàn)指定辯護律師不認真履行職責時，有權向司法行政部門提出更換指定辯護律師或者在事后向司法行政部門提出指定辯護律師不稱職的司法建議等。

[1] 馬靜華．指定辯護律師作用之實證研究[J]．現(xiàn)代法學，2010(6)．

[2] [法]孟德斯鳩．論法的精神[M]．嚴復，譯．上海：上海三聯(lián)書店，2009．

〔責任編輯 葉厚雋〕

D925.2

A

1006?5261(2015)02?0021?05

2014-06-22

廣東省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃2013年度學科共建項目（GD13XFX05）；廣東省高等學校學科與專業(yè)建設專項資金2013年度一般項目（2013WYXM0050）

王海（1983―），男，蒙古族，內蒙古赤峰人，西南政法大學法學院博士研究生。