陸明明

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海201399）

家庭是“無情世界中的避難所”，但家庭暴力卻又成為全球性的難題，困擾許多家庭。隨著社會的發(fā)展，家庭暴力犯罪的話題也逐漸被社會所重視，浙江溫嶺幼師虐童案、南京養(yǎng)母虐童案等，在網(wǎng)絡上瞬間發(fā)酵。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合公布了《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，完善了現(xiàn)行刑事法律對家庭暴力犯罪的規(guī)制，但也存在一些需要完善之處。家庭暴力犯罪具有的家庭性、隱蔽性、復雜性等特點，給打擊此類犯罪帶來一些實踐難題。本文將對此提出個人建議和對策。

一、家庭暴力犯罪的界定

（一）對家庭暴力的理解

家庭暴力是一種客觀存在，從空間上來看，在全世界范圍內(nèi)普遍存在；從時間上來看，自從有了人類社會后就持續(xù)存在。世界各國由于歷史、文化、觀念等差異，對家庭暴力的界定也有所不同。長期以來，我國在立法層面對此只有原則規(guī)定，即“禁止家庭暴力”等表述，直至2001年12月24日，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》中才首次闡明了“家庭暴力”的法律內(nèi)涵。它主要從以下兩個方面來規(guī)定：

第一，從主體來看，我國家庭暴力主要是指發(fā)生在家庭成員之間的暴力。這里需要指出的是，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2015年3月2日聯(lián)合公布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中，將家庭暴力的主體范圍擴展至具有監(jiān)護、撫養(yǎng)、寄養(yǎng)、同居等關系的共同生活人之間。

第二，從客觀方面來看，我國家庭暴力的手段主要是指以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由等方式，針對身體、精神等造成一定的傷害后果的行為。

（二）家庭暴力行為與社會暴力行為的區(qū)別

家庭暴力與發(fā)生在社會上的暴力具有顯著的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

第一，從雙方關系來看，實施家庭暴力的行為人與被害人之間往往具有特定的家庭關系，如婚姻關系、血緣關系、收養(yǎng)關系等，彼此非常熟悉。而社會上的暴力行為更多發(fā)生在同事之間、朋友之間，甚至是陌生人之間。

第二，從行為起因來看，家庭暴力行為的發(fā)生起因更加復雜。家庭關系的復雜性決定了產(chǎn)生家庭暴力行為的原因比一般社會暴力行為的產(chǎn)生原因要復雜。比如，有些家庭暴力行為的發(fā)生是因為妻子有過錯，有的是因為丈夫有外遇，有的甚至是因為丈夫一時的心情不好，等等。從“情”的起因上看，家庭暴力行為多于社會上的暴力行為；從“財”的起因上看，社會上的暴力行為多于家庭暴力行為。

第三，從公開性來看，家庭暴力行為的隱蔽性更強，而社會上的暴力行為往往是公開進行的。家庭暴力的發(fā)生地點往往是個人的私密空間，外人很少目睹，甚至不清楚個中緣由，因為實施家暴行為的原因特殊，施暴者和受害者往往認為涉及個人隱私，加上受“家丑不可外揚”的觀念影響，羞于對外公開。社會上的暴力行為具有一定的偶然性、臨時性，有些在公共場合一時興起便實施暴力，公開性更強。

第四，從持續(xù)時間來看，家庭暴力行為具有持久性，社會上的暴力行為往往具有短暫性。每起家庭暴力的具體模式不一樣，導火索也可能不同，但是它們均有一個相似的過程，即矛盾的引發(fā)、控制、施暴、和好、再引發(fā)、再施暴的反復循環(huán)過程。社會上的暴力行為一般不具有反復性，隨著事情的解決和時間的流逝，矛盾會逐漸化解。

（三）家庭暴力與家庭暴力犯罪的關系

我國現(xiàn)行刑法中沒有出現(xiàn)“家庭暴力”的用語，司法實踐中對于家庭暴力犯罪的理解也有不同觀點。但可以明確的是，并非所有家庭暴力都可以認定為家庭暴力犯罪，只有具備嚴重社會危害性、刑事違法性和構成要件該當性的家庭暴力行為才屬于家庭暴力犯罪。此外，我國刑法雖然沒有專門的家庭暴力罪名，但是家庭暴力犯罪卻散見于其他罪名之中，如：暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，遺棄罪，故意傷害罪，故意殺人罪，強制猥褻，侮辱婦女罪等等，保護的法益涵蓋了生命權、健康權、自由權和身體權等多種權益。

需要指出的是，關于家庭暴力，在犯罪構成方面存在兩個爭論焦點。第一，圍繞家庭暴力犯罪的客體是什么，理論界和實務界均存在不同觀點。一種觀點認為是公民的人身權、健康權等，理由是遺棄罪、虐待罪等常見家庭暴力犯罪已從1979年《刑法》中的“妨害家庭罪”一章中被調(diào)整歸入到1997年《刑法》中的“侵害公民人身權利、民主權利罪”一章中；另一種觀點認為是家庭倫常秩序，理由是家庭暴力犯罪的主體依然是家庭成員。而筆者卻認為，家庭暴力犯罪侵犯的客體應當是雙重客體，即生命、身體健康等個體安全和家庭倫常秩序。理由是，罪名所在的章節(jié)不是判斷犯罪客體的唯一依據(jù)，如搶劫罪，雖然被歸入財產(chǎn)犯罪，但通說認為搶劫罪的客體也包括了人身權益。以遺棄罪為例，其本身兼具保護個體安全和家庭倫理的維持。故家庭暴力犯罪的客體應是雙重客體。第二，關于家庭暴力犯罪的犯罪對象范圍，一種觀點認為包括身體、精神和性三個方面，依據(jù)是國際公約，如1993年聯(lián)合國大會正式通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》；另一種觀點認為包括身體、精神和財產(chǎn)三個方面，依據(jù)是韓國國會于1997年通過的《懲治家庭暴力專項法案》，該法案把家庭暴力界定為“是發(fā)生在家庭成員之間的，造成肉體、精神或財產(chǎn)上的損害的行為……”［1］。而筆者認為，無論身體、精神，還是性、財產(chǎn)，均應納入家庭暴力犯罪的犯罪對象范圍，這樣既符合國際共識又有利于制止家庭暴力犯罪，而且還不違背我國現(xiàn)行法律，因為根據(jù)《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》，家庭暴力的犯罪對象沒有排除身體和精神之外的其他對象，而是采用立法技術，表述為“等”字。

二、司法實務遇到的難題

（一）立案難

雖然兩高、公安部和司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第5條明確要求，針對家庭暴力犯罪要“積極報案、控告和舉報”，但實踐中執(zhí)行起來會遇到很大困難。具體體現(xiàn)如下。

1.維權意識欠缺

我國封建文化具有兩千多年的歷史。以血緣家族為紐帶的宗法社會，按照儒家倫理標準，形成了男尊女卑和長幼不等的傳統(tǒng)社會秩序。自古以來受“家丑不可外揚”的影響，遭受家庭暴力后，受害方往往為了維護僅有的尊嚴不愿聲張而選擇隱忍，尤其在中國的農(nóng)村以及邊遠地區(qū)，類似“夫妻沒有隔夜仇”“床頭吵架床尾和”的封建傳統(tǒng)思想依然根深蒂固，受害方更多選擇大事化小、小事化了，缺乏通過法律途徑維權的意識，尤其對于精神暴力的概念和危害性認識不足。盡管隨著社會的發(fā)展，男女平等、保護婦女兒童權益等工作日益得到重視，但諸如“娶來的老婆買來的馬，任我騎來任我打”等錯誤觀念依然具有存在的空間。

2.公權力的過分消極

從公權力角度來說，社會上一直存在“清官難斷家務事”的慣性思維。許多執(zhí)法人員對家庭暴力的本質(zhì)和危害性認識不到位，認為家庭私人領域的糾紛不便介入，主要靠“家里人”自己去解決，缺乏主動啟動法律追責程序的意識。這在客觀上不僅造成受害者求助無門，而且還加劇了家庭暴力現(xiàn)象的蔓延和升級。

3.法律規(guī)范的限制

根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法，家庭暴力犯罪涉及的許多罪名如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，都屬于告訴才處理的案件，大多需要當事人主動提出追責的訴求，然后公權力才能介入，否則便不告不理。基于目前的法律規(guī)定，許多家庭暴力犯罪案件由于屬于親告罪而無法進入司法程序。正如有學者所指出的，“由于公權力的不適當?shù)耐顺龆鴮е伦吩V途徑過于狹窄”［2］。

（二）取證難

受家庭暴力犯罪地點、時間等因素的影響，犯罪行為本身具有相當?shù)碾[蔽性，收集相關證據(jù)具有相當大的困難。具體表現(xiàn)如下。

1.原始證據(jù)少

在很多家庭暴力犯罪中，受害方基于多種原因的權衡，或是對施暴者仍存有感情，或是礙于面子，面對家暴時選擇沉默，沒有立即報警或者去醫(yī)院或相關機構進行傷情鑒定，進而喪失了收集、固定證據(jù)的最佳時機，結果導致很多家庭暴力犯罪案件存在證據(jù)先天不足的缺陷。從司法機關的角度來看，很多辦案人員錯誤地認為家庭暴力案件都是小案件，不愿意花費精力、人力、物力來認真辦理，在同樣投入司法成本的情況下，他們寧可去辦理其他重大案件，并借口這是家務事而消極應付。

2.自愿作證的證人少

調(diào)查表明，家庭暴力犯罪往往發(fā)生在自己的住處，很難被外人聽見、看見，即便親戚、鄰居聽到一些風聲，往往由于不是現(xiàn)場的直接目擊者，他們對當時的具體情形也無法詳細描述，尤其面對涉及當事人是否存在過錯、是否屬于正當防衛(wèi)等爭議問題時，他們無法提供有力的證據(jù)。此外，即便親屬在場，他們往往也很難抉擇站在當事人中的哪一邊，畢竟雙方當事人都是自家人，很多人會回避尷尬的局面。我國新刑事訴訟法雖然規(guī)定了強制證人出庭作證制度，但上述情形并非屬于強制出庭作證的情形。對于鄰居而言，即便當時在場，但是若要追究某一方當事人刑事責任，為了擺脫干涉他人家庭事務的嫌疑，他們往往也會選擇沉默，不愿作證。

3.全案證據(jù)數(shù)量少

家庭暴力犯罪由于主體身份的特殊性和犯罪地點的隱蔽性，往往伴隨產(chǎn)生的證據(jù)數(shù)量也較少。一般來看，現(xiàn)場的目擊證人較少，甚至沒有目擊者。此外，由于家庭暴力往往發(fā)生在家中，也沒有監(jiān)控錄像等視頻資料來佐證。相對于身體傷害的家庭暴力行為，精神傷害類的家庭暴力犯罪更難取證。因此，該類犯罪本身的證據(jù)數(shù)量較少，給偵查取證工作帶來很大難度。

（三）認定難

司法機關認定犯罪，要在證據(jù)和規(guī)范之間不斷對照，進而判斷犯罪是否成立。當面臨家庭暴力犯罪案件時，司法機關在認定事實和適用法律方面也會捉襟見肘。具體表現(xiàn)如下。

1.舉證責任不合理

“誰主張、誰舉證”的原則不僅適用于民事訴訟，而且也適用于刑事訴訟，區(qū)別在于舉證的主體由個人轉(zhuǎn)為國家。在刑事訴訟過程中，代表國家追究犯罪的是公訴機關，因此承擔舉證責任的也是公訴機關。正如前文分析，家庭暴力犯罪案件中多數(shù)證據(jù)先天不足，公訴機關即便要指控犯罪的成立，也很難提供確實、充分的證據(jù)。在“無罪推定”的原則指引下，被告人沒有自證其罪的義務，沒有確實、充分的證據(jù)指控被告人構成犯罪，應當推定被告人無罪。因此，在我國現(xiàn)有證明責任體系下，相當部分的家暴實施者無法受到應有的懲罰。

2.入罪要件難以把握

以遺棄罪、虐待罪為例，刑法分則對這些罪名的入罪條件規(guī)定了需達到“情節(jié)惡劣”的程度，但何為“情節(jié)惡劣”，我國立法層面長期以來沒有正面作出規(guī)定，直到2015年在兩高、公安部和司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中才羅列了具體情形。相對于我國大陸刑法的上述規(guī)定，世界上其他一些國家和地區(qū)的刑法對遺棄罪等常見家庭暴力犯罪的入罪標準要件都沒有“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。實踐中的具體情況，往往也會超出上述《意見》中羅列的具體情形，那么未羅列的其他情形是否一律排除入罪，也必將繼續(xù)困擾司法實踐。此外，關于“情節(jié)惡劣”這一規(guī)定的合理性也有許多分歧意見。比如，有觀點認為，“情節(jié)惡劣”只是一種提示性規(guī)定，因為刑法總則規(guī)定，只有情節(jié)顯著輕微危害不大的，才不認為是犯罪，總則對分則的指導意義是毋庸置疑的；也有觀點認為，“情節(jié)惡劣”具有定罪功能且應歸入構成要件要素，作為獨立的罪量要素［3］。

3.“加重情節(jié)”的規(guī)定需要反思

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，家庭暴力犯罪中的暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，針對造成被害人重傷、死亡的后果，規(guī)定了加重處罰情節(jié)，即處2年以上7年以下有期徒刑，相比侵犯人身權利的其他罪名中規(guī)定的造成被害人重傷、死亡后果的一般都處以重刑，甚至死刑，這一規(guī)定顯然較輕。這暴露出該類犯罪處罰上的輕刑化傾向，與“罪刑相適應”的基本原則明顯背離。如果說上述罪名的設立是為了防止、打擊家庭暴力犯罪，保護弱者，那么其加重情節(jié)的設立幅度則違背立法初衷，有縱容家庭暴力犯罪之嫌。

4.精神虐待類家庭暴力犯罪懲治無據(jù)

必須看到，一部分行為人為了鉆法律空子，在實施家庭暴力時會選擇隱蔽性更高的精神傷害方式，避免留下身體傷害的客觀證據(jù)，而受害人也往往認為“家庭暴力”“僅僅是肉體上的傷害”，對精神虐待等傷害的本質(zhì)特征認識不足，比如“限制妻子女兒與同事的交往”，很多人不看作是家庭暴力行為［4］。精神暴力，是指對家庭成員進行語言上的侮辱、恐嚇和情感上的忽視等行為［5］。主要包括：揚言以武力侵害對方身體；以損害對方財物、傷害對方心愛的動植物、打罵孩子等相威脅，造成對方精神恐懼；惡意誹謗、諷刺、侮辱人格，引起對方情緒難受；等等。

從追究刑事責任的法律依據(jù)看，身體傷害目前可以根據(jù)《人體損失程度鑒定標準》區(qū)分為輕微傷、輕傷或重傷，而精神虐待類暴力行為的傷害則缺少權威、統(tǒng)一的損傷鑒定標準，無法對傷害程度進行客觀的認定，進而會造成執(zhí)法的不確定性和隨意性。

三、解決實踐困境的建議和對策

（一）強化法治思維

我國傳統(tǒng)的封建宗法文化源遠流長，父權、夫權思想在一定范圍內(nèi)仍然根深蒂固，當事人法制觀念的淡薄和社會對家暴行為的漠視，也影響了對家庭暴力犯罪案件及時有效的懲治。丈夫認為毆打妻子是私事，不算犯法，家里的長輩對晚輩的家暴行為不予管教，社會上的部分群體對家暴行為習以為常、熟視無睹。通過加強普法宣傳，重視和加強各類相關法律法規(guī)的培訓，可以一方面讓社會公眾普遍認識到家庭暴力的危害性和刑事違法性，“家務事”不是免責的理由，轉(zhuǎn)變逆來順受的傳統(tǒng)觀念，另一方面讓執(zhí)法人員摒棄“清官難斷家務事”的錯誤執(zhí)法思維，依法懲治暴行?！皯土P犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益”［6］。應當鼓勵受害方及時報警，或向當?shù)卮迕裎瘑T會、居民委員會和所在單位反映，尋求救濟；執(zhí)法機關應當及時介入，第一時間制止家暴罪行，及時受理案件并保存證據(jù)，尤其是書證，形成全社會齊抓共管的良好氛圍。

（二）增設專有罪名——家庭暴力罪

我國對家庭暴力犯罪打擊不力的重要原因在于，現(xiàn)行的刑事法律針對該類犯罪的規(guī)定較為分散，不利于發(fā)揮刑法的一般預防和特殊預防功能。我國該領域的刑事立法研究起步較晚。相比而言，大多數(shù)西方國家在刑法中都專門設立了家庭暴力罪。借鑒國外相關立法經(jīng)驗，建議在刑法分則中增設“家庭暴力罪”，并設立獨立章節(jié)，類似于危害國防利益罪、貪污賄賂罪、危害公共安全罪等規(guī)定。鑒于該罪名作為一個類罪，而非具體的個罪，故可以將現(xiàn)有的常見的幾類家庭暴力犯罪的罪名進行歸攏，均納入到“家庭暴力罪”的章節(jié)之內(nèi)。通過增設家庭暴力罪的新章節(jié)，不僅統(tǒng)一了立法標準，規(guī)范犯罪構成，而且對于全社會能起到明確的法律指引作用，即讓全社會都明白嚴重的家庭暴力行為是犯罪，應當給予刑事處罰，以便充分發(fā)揮刑法的震懾和預防作用。

（三）完善個罪的處罰要件

首先，增加遺棄罪的結果加重情節(jié)的法定刑。根據(jù)刑法理論，法定刑配置的根據(jù)是“既與犯罪的社會危害性大體相當，又恰當考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，準確把握由罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度”［7］。反觀我國刑法規(guī)定的遺棄罪，無論造成什么樣的后果，只有一檔法定刑，而在德日刑法規(guī)定中，對遺棄罪均規(guī)定了結果加重情節(jié)，體現(xiàn)出重罪重罰、輕罪輕罰，既保證了刑罰的個別性，又體現(xiàn)出了刑罰的公正性。

其次，提高暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定刑幅度。該兩罪名中，造成被害人重傷、死亡的，法定刑為“二年以上七年以下有期徒刑”，與同樣后果的故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪的法定刑幅度均不協(xié)調(diào)，偏離罪刑相適應的基本原則?；趯拠老酀男淌抡撸瑧攲⒓又匦塘P的幅度修改為“三年以上十年以下有期徒刑”，體現(xiàn)出對家庭暴力犯罪的從嚴打擊力度。

再次，對“情節(jié)惡劣”的具體界定，以刑法分則條文的羅列為主、以地方的補充規(guī)定為輔?！蛾P于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》羅列了一部分可以認定為“情節(jié)惡劣”的具體情形，且具有一定合理性，故應當以公布刑法修正案為契機將該內(nèi)容寫入刑法分則的具體條文中，提升其法律效力的層級。此外，隨著社會生活的不斷發(fā)展，犯罪手段的不斷翻新，刑法中未羅列的情形，各地也應當視情況和危害性及時制定地方適用意見，統(tǒng)一標準，配合刑法，共同實現(xiàn)對犯罪的不枉不縱。

最后，統(tǒng)一家庭精神暴力犯罪的懲治標準。我國刑法對精神施暴的家庭暴力犯罪的懲治幾乎是空白，其中原因是缺少相應的鑒定標準。目前的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》主要是為對犯罪嫌疑人、被告人是否患有精神疾病進行鑒定作出的規(guī)定，筆者建議對被害人同樣可以參照適用，同時還要加快制定統(tǒng)一的遭受精神暴力后果的鑒定法律規(guī)范。此外，應當把行為人實施精神暴力傷害的時間、次數(shù)等作為判斷是否追究刑事責任的基礎。

（四）建立積極取證和舉證責任倒置的配套制度

取證難、證明難，是打擊家庭暴力犯罪的重大障礙。為解決該問題，可從以下方面入手。

第一，重視書證的積累。書證的證明力較高，相關單位應當妥善保存報案記錄、就診記錄。受害人可以養(yǎng)成記日記的習慣，將遭受家庭暴力的經(jīng)過如實記載，也可以采用錄音、錄像等方式秘密記錄。公安機關接到報警后，要及時調(diào)取證據(jù)。

第二，努力收集言詞證據(jù)。言詞證據(jù)除了當事人雙方的筆錄外，更多的是證人證言。被害人要及時告知周圍人遭受家庭暴力的事實，以便形成傳來證據(jù)。此外，應鼓勵周邊人克服難為情的心理負擔，大膽作證，最好能夠出庭作證。

第三，明確規(guī)定家庭暴力犯罪案件的舉證責任倒置制度。舉證責任倒置在我國刑法中有類似做法，如巨額財產(chǎn)來源不明罪。“制約舉證責任倒置的因素有二，即舉證的難易和是否有利于實現(xiàn)實體法的宗旨”［8］。家暴案件中的受害人往往屬于弱勢一方，若要提出確實、充分的證據(jù)來證明犯罪嫌疑人實施家暴，的確很難。建議在指控方與行為人之間重新劃分舉證責任，指控方僅對部分事實承擔舉證責任，其余事實，甚至是行為人沒有實施家暴行為的，均由行為人來承擔舉證責任，并在修改刑事訴訟法時，明確規(guī)定家庭暴力犯罪案件實施舉證責任倒置制度。

（五）改“自訴”為“公訴”

自訴和公訴是我國針對犯罪規(guī)定的兩種起訴方式。常見的家庭暴力犯罪案件多數(shù)屬于“告訴才處理”的自訴案件。一般而言，自訴案件往往都是輕微的刑事案件，但隨著社會的變化，在互聯(lián)網(wǎng)時代的大背景下，家庭暴力犯罪由于危害性逐漸加大，嚴重影響了社會的和諧和穩(wěn)定，已經(jīng)不適合歸類為輕微刑事案件的范疇。因此，針對常見的家庭暴力犯罪的具體罪名，如虐待罪、遺棄罪等，建議刪除在刑法分則中的“告訴才處理”的條款，一律納入公訴案件的范圍，從而更有利于打擊家庭暴力犯罪，保護被害人的合法權益。

［1］劉曉善.家庭暴力犯罪立法模式研究［J］.貴州社會科學，2008，（4）.

［2］于志剛.刑法總則的擴張解釋［M］.北京：中國法制出版社，2009：350.

［3］陳興良.規(guī)范刑法學（上）［M］.北京：中國人民大學出版社，2008：199.

［4］陳明俠，等.家庭暴力防治法基礎構建研究［M］.北京：中國社會科學出版社，2005：187.

［5］郭愛妹.家庭暴力問題的最新研究成果——家庭暴力［M］.北京：中國工人出版社，2000：8.

［6］［意］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：56.

［7］高銘暄.新編中國刑法學（上）［M］.北京：中國人民大學出版社，1998：25.

［8］李浩.民事舉證責任研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1993：159.