文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1009-3192（2015）04-0046-05

收稿日期：2015-06-11

作者簡(jiǎn)介：羅開(kāi)卷，男，湖南隆回人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法學(xué)博士后研究人員，上海市高級(jí)人民法院刑二庭法官，主要從事刑法與刑事訴訟法研究。

我國(guó)刑法在溯及力上采取“從舊兼從輕”的原則，即原則上不溯及既往，但對(duì)行為人處罰更輕時(shí)例外。一般而言，對(duì)該條的適用爭(zhēng)議較少，故此，筆者僅對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常遇到的時(shí)間效力問(wèn)題作一探討。

一、刑法修正案適用的時(shí)間效力

截至目前，已經(jīng)通過(guò)8個(gè)刑法修正案，《刑法修正案（九）》正在修訂之中。由于刑法修正案是對(duì)刑法典中有關(guān)條文的修改和補(bǔ)充，故它不能獨(dú)立于刑法典，應(yīng)在正式實(shí)施后直接納入刑法典，成為刑法典的一部分。因此，正確適用刑法修正案，在時(shí)間效力上需要采取“從舊兼從輕”原則，2011年《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）〉時(shí)間效力問(wèn)題的解釋》對(duì)此作了詳細(xì)規(guī)定。實(shí)踐中，關(guān)于刑法修正案適用的時(shí)間效力，還需要注意以下四種情況。

（一）改變法定刑的適用效力

對(duì)于改變法定刑的適用效力，不論是提高法定刑還是降低法定刑，都應(yīng)當(dāng)按照“從舊兼從輕”原則選擇適用法律，對(duì)此一般都沒(méi)有爭(zhēng)議。其中，2009 年2月28日實(shí)施的《刑法修正案（七）》提高了巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的法定刑，即最高法定刑由原來(lái)的5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。毫無(wú)疑問(wèn)，2009年2月28日以前實(shí)施巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明犯罪的，應(yīng)適用原來(lái)的法律，即最高法定刑為5年有期徒刑；2009年2月28日以后實(shí)施巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明犯罪的，則應(yīng)適用《刑法修正案（七）》的規(guī)定，即最高法定刑為10年有期徒刑。但是，實(shí)踐中關(guān)于如何確定巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的犯罪時(shí)間存在爭(zhēng)議，導(dǎo)致在適用法律上出現(xiàn)不一致的情況。如在徐某受賄、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明、隱瞞境外存款一案中，徐有差額達(dá)849萬(wàn)余元的財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明合法來(lái)源，一審法院認(rèn)為沒(méi)有確鑿的證據(jù)證明其在2009年2月之后仍有犯罪所得，故推定其來(lái)源不明的巨額財(cái)產(chǎn)形成的時(shí)間為2009年2月28日之前，應(yīng)適用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法規(guī)定。后公訴機(jī)關(guān)抗訴，認(rèn)為徐紹敏在2009年2月28日《刑法修正案（七）》頒布施行之后有巨額財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明來(lái)源合法，故應(yīng)適用《刑法修正案（七）》的規(guī)定予以處罰。二審法院支持了抗訴意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，差額財(cái)產(chǎn)的形成僅是構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的前提條件，而不能說(shuō)明差額財(cái)產(chǎn)來(lái)源合法才是構(gòu)成該罪的實(shí)質(zhì)要件。行為人的差額財(cái)產(chǎn)全部或主要形成于《刑法修正案（七）》施行之前，但在《刑法修正案（七）》施行之后對(duì)差額財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明來(lái)源合法的，應(yīng)適用《刑法修正案（七）》的規(guī)定定罪量刑 ［1］。

2.改變罪名和法定刑的適用效力

對(duì)于既改變罪名又提高或者降低法定刑的情況，同樣應(yīng)當(dāng)按照“從舊兼從輕”的原則選擇適用法律。如果選擇適用原來(lái)的法律，則應(yīng)同時(shí)適用原來(lái)的罪名和法定刑 ①。相反，如果選擇適用刑法修正案，則應(yīng)同時(shí)適用修正后的罪名和法定刑，而不能出現(xiàn)適用原來(lái)的法定刑、適用修正后的罪名的現(xiàn)象。

以《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的修改為例?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑸a(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，同時(shí)刪除了單處罰金的規(guī)定，將按銷售金額一定比例的罰金制修改為抽象罰金制等。顯然，《刑法修正案（八）》既改變了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的罪名，又提高了該罪的法定刑。根據(jù)“從舊兼從輕”原則及前文論述，《刑法修正案（八）》正式實(shí)施之后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品的犯罪行為，應(yīng)選擇適用原來(lái)的法律，包括同時(shí)適用原來(lái)的罪名和法定刑。如張某為謀取私利，明知作為食品添加劑的亞硝酸鈉必須限量使用，仍在生雞肉串腌制過(guò)程中過(guò)量添加亞硝酸鈉并進(jìn)行銷售。2011年3月8日，許某將從張某處購(gòu)進(jìn)的雞肉串銷售給顧客，4名兒童食用后出現(xiàn)亞硝酸鈉中毒癥狀并住院治療。經(jīng)鑒定，涉案肉串中亞硝酸鈉含量為9940mg/kg，屬嚴(yán)重超標(biāo)。公訴機(jī)關(guān)指控張某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。法院審理后則認(rèn)為，被告人張某生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。本案發(fā)生在2011年3月8日，而《刑法修正案（八）》自2011年5月1日開(kāi)始實(shí)施。顯然，本案發(fā)生在《刑法修正案（八）》實(shí)施之前，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，應(yīng)適用《刑法修正案（八）》實(shí)施之前的刑法規(guī)定對(duì)張某以生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。

3.改變罪名和罪狀的適用效力

對(duì)于僅改變罪名、罪狀不改變法定刑的情況，實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于刑法修正案實(shí)施前后的法定刑不變，故應(yīng)適用新法即刑法修正案的規(guī)定，這樣也不違背“從舊兼從輕”精神。以《刑法修正案（八）》對(duì)《刑法》第338條的修改為例 ②。如顧某污染環(huán)境案。2011年4月11日，顧某將稀釋后的殘?jiān)鼜U液倒在公司空地上，用水不斷沖洗，廢液流入下水道后便順著河岸排放口排入河流內(nèi)。當(dāng)晚，河面上漂浮著類似油漆的物質(zhì)和大量死魚。經(jīng)檢測(cè)，河水中含有檸檬烯等化合物及二氯甲烷、三氯甲烷等有害物質(zhì)，造成河水重大污染，公私財(cái)產(chǎn)損失近40萬(wàn)元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人顧某違反國(guó)家規(guī)定，向土地、水體傾倒有毒物質(zhì)，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為構(gòu)成污染環(huán)境罪，依法判處其有期徒刑1年，并處罰金10萬(wàn)元。但是，與顧某污染環(huán)境案類似的案件有法院以重大環(huán)境污染事故罪定罪處罰。如某蓄電池公司、應(yīng)某重大環(huán)境污染事故案。從2004年至2011 年3月14日期間，該公司在總經(jīng)理應(yīng)某的決策和管理下，生產(chǎn)過(guò)程中長(zhǎng)期違反有關(guān)環(huán)保規(guī)定和項(xiàng)目批準(zhǔn)要求，在鉛酸蓄電池項(xiàng)目的衛(wèi)生防護(hù)距離不達(dá)標(biāo)的情況下，生產(chǎn)鉛酸蓄電池，私自增加鉛粉生產(chǎn)線制造鉛粉，加大鉛煙、鉛塵等廢氣的排放量，并使用高度不達(dá)標(biāo)的廢氣排放煙囪向大氣排放廢氣，造成該公司周邊的農(nóng)田土壤、空氣嚴(yán)重污染，致使附近居住的群眾168人血鉛超標(biāo)，公司周邊4377平方米的農(nóng)田因土壤中鉛含量超標(biāo)而功能等級(jí)下降。經(jīng)鑒定，為消除土壤鉛污染的相關(guān)費(fèi)用需41.36萬(wàn)元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告單位蓄電池公司違反國(guó)家規(guī)定，向大氣中排放有毒廢氣，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，并嚴(yán)重影響人民群眾的身體健康，其行為構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪。被告人應(yīng)某系直接負(fù)責(zé)的主管人員，依法應(yīng)以重大環(huán)境污染事故罪定罪處罰。依法以重大環(huán)境污染事故罪判處被告單位蓄電池公司罰金10萬(wàn)元，判處被告人應(yīng)某有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。

上述顧某污染環(huán)境案和某蓄電池公司、應(yīng)某重大環(huán)境污染事故案均發(fā)生在《刑法修正案（八）》正式實(shí)施之前，在《刑法修正案（八）》正式實(shí)施之后進(jìn)行審判，然而前者適用《刑法修正案（八）》，后者適用原來(lái)刑法的規(guī)定，導(dǎo)致同類案件不同判。之所以出現(xiàn)如此不同的情況，是因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ò耍穬H改變了重大環(huán)境污染事故罪的罪名以及罪狀，而沒(méi)有改變法定刑。筆者認(rèn)為，對(duì)于刑法修正案僅改變罪名、罪狀不改變法定刑的情況，在判斷適用刑法修正案時(shí)的溯及力上，關(guān)鍵應(yīng)認(rèn)定修正前后的罪狀在入罪門檻上是降低了還是提高了。如果降低了，即使法定刑不變，一般認(rèn)為是加重了處罰；相反，卻是減輕了處罰。因此，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，對(duì)于修正后入罪門檻降低的情形，應(yīng)適用修正前的刑法規(guī)定，而對(duì)于修正后入罪門檻提高的情形，則應(yīng)適用修正后的刑法規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)于難以判斷的情形，則以適用新法即修正后的刑法規(guī)定為宜。

《刑法修正案（八）》對(duì)重大環(huán)境污染事故罪的修改，一是刪去了“向土地、水體、大氣”的規(guī)定，擴(kuò)大了受保護(hù)的環(huán)境要素的范圍，使得調(diào)整的范圍不再局限于污染土地、水體和大氣三種環(huán)境要素，給其他環(huán)境要素造成污染的，也可以構(gòu)成本罪。二是將“排放、傾倒……或者其他危險(xiǎn)廢物”修改為“排放、傾倒……或者其他有害物質(zhì)”，“有害物質(zhì)”的范圍要廣于“危險(xiǎn)廢物”的范圍，這是降低入罪門檻的一個(gè)表現(xiàn)。三是將“造成重大環(huán)境污染事故的”改為“嚴(yán)重污染環(huán)境的”，這是降低入罪門檻的第二個(gè)表現(xiàn)。四是刪去了“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”的規(guī)定，意味著行為人只要造成了嚴(yán)重污染環(huán)境的后果，無(wú)論是否達(dá)到致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重程度，均不影響定罪，這是降低入罪門檻的第三個(gè)表現(xiàn)。顯然，《刑法修正案（八）》對(duì)重大環(huán)境污染事故罪的修改，降低了入罪門檻，增強(qiáng)了刑法適用的可操作性。因此，《刑法修正案（八）》生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的污染環(huán)境犯罪行為，應(yīng)適用原來(lái)刑法的規(guī)定，即應(yīng)以重大環(huán)境污染事故罪定罪處罰。如此，前述某蓄電池公司、應(yīng)某重大環(huán)境污染事故案的刑法適用是正確的，而顧某污染環(huán)境案的刑法適用則有違背“從舊兼從輕”原則之嫌。

4.增加罪名的適用效力

對(duì)于增加罪名的適用效力，在溯及力上同樣需要按照“從舊兼從輕”原則。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于刑法修正案正式實(shí)施前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為，根據(jù)原來(lái)刑法的規(guī)定不構(gòu)成犯罪，但根據(jù)修正案的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，應(yīng)適用原來(lái)刑法的規(guī)定不以犯罪處理，即刑法修正案沒(méi)有溯及力。

二、刑事立法解釋適用的時(shí)間效力

刑事立法解釋是指立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法的含義所作的解釋。立法機(jī)關(guān)具有立法權(quán)，當(dāng)然也有權(quán)對(duì)法律加以解釋。從1997年刑法頒布實(shí)施之日起至2014年，立法機(jī)關(guān)針對(duì)刑法已作了13個(gè)立法解釋。關(guān)于立法解釋的效力，首先是生效時(shí)間?？v觀已經(jīng)通過(guò)的13個(gè)立法解釋，我們發(fā)現(xiàn)它們均未對(duì)立法解釋的生效時(shí)間作出規(guī)定，這是否意味著立法解釋沒(méi)有生效時(shí)間？筆者認(rèn)為，法律都有生效時(shí)間，立法解釋更應(yīng)該有生效時(shí)間。立法解釋沒(méi)有明確規(guī)定生效時(shí)間，并不意味著立法解釋沒(méi)有生效時(shí)間。依照一般法理，立法解釋的生效時(shí)間應(yīng)為其公布之日。其次是溯及力。已通過(guò)的13個(gè)立法解釋也均未對(duì)其溯及力作出明確規(guī)定，這是否意味著立法解釋對(duì)于其生效之前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為沒(méi)有溯及力？有觀點(diǎn)認(rèn)為，一些刑事立法解釋名為解釋實(shí)為刑法的補(bǔ)充，具有刑法立法性質(zhì)，對(duì)于此類立法解釋的效力，不能適用于刑法的施行期間，而應(yīng)該按照“從舊兼從輕”原則，決定其是否具有溯及力。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)貫徹了罪刑法定和“從舊兼從輕”原則，應(yīng)該予以肯定。但是，一般來(lái)說(shuō)，立法解釋是對(duì)刑法含義所作的解釋，而不是補(bǔ)充和修改，正如司法解釋的效力適用于法律的施行期間一樣，其效力也應(yīng)適用于法律的施行期間。具體而言，刑法立法解釋依附于其解釋的對(duì)象刑法，刑法立法解釋的效力應(yīng)適用于刑法的施行期間。當(dāng)然，如果立法解釋不規(guī)范，具有立法之嫌的，則應(yīng)只適用于該立法解釋頒布之后的行為，對(duì)于頒布之前的行為應(yīng)按照“從舊兼從輕”原則處理，以確保被告人的合法權(quán)益。

三、刑事司法解釋適用的時(shí)間效力

刑事司法解釋是指最高司法機(jī)關(guān)即最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)刑法適用中有關(guān)問(wèn)題所作的解釋。根據(jù)“兩高”關(guān)于司法解釋的規(guī)定，檢察院司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“意見(jiàn)”“批復(fù)”等形式，法院司法解釋文件采用“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”四種形式。

關(guān)于司法解釋的時(shí)間效力，2001年《“兩高”關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》明確：司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒(méi)有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理?？梢?jiàn)，司法解釋作為對(duì)刑法的解釋，其適用的時(shí)間效力依附于刑法的效力?！皟筛摺币?guī)定還明確，對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋的，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。即在具有新舊司法解釋的情況下，應(yīng)當(dāng)按照“從舊兼從輕”原則解決司法解釋之間的時(shí)間效力問(wèn)題。同時(shí)，根據(jù)“兩高”規(guī)定，司法解釋對(duì)于已辦結(jié)的、認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒(méi)有錯(cuò)誤的案件不具有溯及力。

但有觀點(diǎn)認(rèn)為，部分刑事司法解釋屬于不利于被告人的擴(kuò)大解釋，甚至侵犯立法權(quán)，對(duì)于此類司法解釋的效力不能適用于刑法的施行期間，原則上應(yīng)當(dāng)只對(duì)其施行之后的行為有評(píng)價(jià)功能，除非適用裁判時(shí)的解釋比適用行為時(shí)的法律或者解釋更為有利。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)的初衷是值得肯定的。司法解釋畢竟屬于解釋而不是立法，從解釋角度，對(duì)刑法條文無(wú)論是作文理解釋還是作論理解釋，首先不能超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，即不能超出文字的最大含義范圍是最低的要求，否則便有違反罪刑法定原則之嫌，超出了國(guó)民可預(yù)測(cè)性。其次，應(yīng)以刑法保護(hù)法益為目的，即解釋的結(jié)論具有實(shí)質(zhì)合理性。茲舉兩例予以說(shuō)明。

案例一：王某系某上市公司重大資產(chǎn)重組及融資項(xiàng)目的知情人員。2012年2月3日下午，王某在與其大學(xué)同學(xué)徐某的電話聯(lián)系過(guò)程中，向徐透露了公司重大資產(chǎn)重組而停牌的信息。徐某獲悉該信息后，連續(xù)買入該公司股票62萬(wàn)余股，成交金額1328萬(wàn)余元，復(fù)牌當(dāng)日，徐某所購(gòu)股票以收盤價(jià)計(jì)算賬面盈利150萬(wàn)余元。公訴機(jī)關(guān)指控徐某屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，在非法獲取內(nèi)幕信息后買入涉案證券，交易金額高達(dá)1328萬(wàn)余元，非法獲利150萬(wàn)余元，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。徐某的辯護(hù)人則認(rèn)為，徐某并不是通過(guò)非法手段從王某處獲取內(nèi)幕信息，而是在和王某通話中被動(dòng)獲取的，本案發(fā)生在《“兩高”關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《內(nèi)幕交易解釋》）實(shí)施之前，以解釋規(guī)定來(lái)認(rèn)定徐某屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員不公平。

上述案例中，控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于徐某是否符合內(nèi)幕交易罪主體“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”。本案發(fā)生在2012年2月初，《內(nèi)幕交易解釋》自2012年6月1日開(kāi)始實(shí)施，即本案案發(fā)于解釋施行之前，根據(jù)《“兩高”關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，本案可以適用《內(nèi)幕交易解釋》的規(guī)定處理。關(guān)鍵的問(wèn)題是，《內(nèi)幕交易解釋》關(guān)于內(nèi)幕交易罪主體“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的解釋是否突破了解釋的限度，即是否侵犯立法權(quán)：如是，若承認(rèn)解釋的溯及力則違反罪刑法定原則；如否，則應(yīng)承認(rèn)解釋的溯及力。《內(nèi)幕交易解釋》將“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”分為非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員、特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員和積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員。其中，對(duì)非法手段型獲取內(nèi)幕信息的人員，強(qiáng)調(diào)利用非法手段主動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，即獲取信息的手段行為本身是非法的；對(duì)積極聯(lián)系型獲取內(nèi)幕信息的人員，強(qiáng)調(diào)通過(guò)積極聯(lián)絡(luò)從內(nèi)幕信息的知情人員處獲取不應(yīng)該獲取的內(nèi)幕信息，因此其獲取行為是非法的。顯然，《內(nèi)幕交易解釋》將非法獲取內(nèi)幕信息的人員解釋包括上述兩類人員，沒(méi)有突破解釋的限度，同時(shí)也具有實(shí)質(zhì)合理性。

那么，《內(nèi)幕交易解釋》將“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”解釋為包括特定身份型獲取內(nèi)幕信息的人員是否正當(dāng)？根據(jù)《內(nèi)幕交易解釋》規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人員，無(wú)論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息，他們只要獲取了內(nèi)幕信息，就均屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員。顯然，如果屬于主動(dòng)獲取，認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”沒(méi)有爭(zhēng)議；對(duì)于被動(dòng)獲取，能否認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”，這正是控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。其實(shí)，被動(dòng)獲取的，獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份人員，具有獲取信息的天然便利條件，因此，無(wú)論是從立法還是從解釋角度，除了強(qiáng)化內(nèi)幕信息知情人員的保密力度外，還應(yīng)加大內(nèi)幕信息知情人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人員的保密義務(wù)，即作為特定身份的人員不應(yīng)獲取內(nèi)幕信息，即使獲取了也應(yīng)嚴(yán)格保密，不得泄露或者從事相關(guān)交易，且實(shí)踐中非法獲取內(nèi)幕信息的人員也多為特定身份型人員。依此，將特定身份型人員被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的情況也解釋為非法獲取內(nèi)幕信息的人員，屬于論理解釋，沒(méi)有超出解釋的限度，具有實(shí)質(zhì)合理性。如此，《內(nèi)幕交易解釋》關(guān)于“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的解釋具有溯及力。上述案例中，徐某作為與王某關(guān)系密切的人員，被動(dòng)從王某處獲取了內(nèi)幕信息，并從事相關(guān)交易，其屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，其行為構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。

案例二：2009年6月，張某利用其商鋪的POS機(jī)，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人王某、李某等人直接支付現(xiàn)金，累計(jì)200余萬(wàn)元。公訴機(jī)關(guān)指控張某違反國(guó)家規(guī)定，非法從事信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。張某及其辯護(hù)人則認(rèn)為，2009年12月16日起施行的《“兩高”關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《信用卡解釋》）將非法套現(xiàn)行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，具有立法性質(zhì)，不應(yīng)具有溯及力。張某的行為發(fā)生在《信用卡解釋》實(shí)施之前，不能依解釋規(guī)定對(duì)其以犯罪處理。

對(duì)于上述案例，控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于《信用卡解釋》關(guān)于非法套現(xiàn)以非法經(jīng)營(yíng)罪處理的規(guī)定是否具有溯及力。筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營(yíng)罪中的第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”已然成了“口袋”，即當(dāng)司法解釋明確某種行為屬于“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”時(shí)，某種行為就屬于犯罪行為，否則是違反國(guó)家規(guī)定的一般違法行為。顯然，司法解釋關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪第四項(xiàng)的定性規(guī)定，直接導(dǎo)致某種行為入罪，特別是在相關(guān)國(guó)家規(guī)定中對(duì)該行為沒(méi)有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等刑事責(zé)任條款規(guī)定的場(chǎng)合，司法解釋的立法性質(zhì)更加明顯。此時(shí)，司法解釋出臺(tái)前，公民只知道其行為違反了國(guó)家規(guī)定，尚不構(gòu)成犯罪，如肯定司法解釋的溯及力，將解釋實(shí)施之前的行為以犯罪論處，明顯違反了國(guó)民可預(yù)測(cè)性，與罪刑法定原則相悖。故筆者認(rèn)為，司法解釋將某種行為定性為非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，必須非常慎重，防止該罪成為口袋罪。即使需要將某種行為納入“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的范疇，其前提也必須是該行為違反了國(guó)家規(guī)定，具有刑事處罰的必要性。對(duì)于此類司法解釋的時(shí)間效力，除了相關(guān)國(guó)家規(guī)定中具有刑事責(zé)任條款的以外，由于此類司法解釋具有立法性質(zhì)，它們只能適用于正式實(shí)施之后的行為，即不具有溯及力，以確保國(guó)民的合法權(quán)益。依此，就上述案例而言，盡管相關(guān)國(guó)家規(guī)定禁止非法套現(xiàn)行為，但由于此前沒(méi)有規(guī)定刑事責(zé)任條款，司法解釋將非法套現(xiàn)行為犯罪化，明顯屬于立法性質(zhì)。因而，《信用卡解釋》對(duì)張某的行為不應(yīng)具有溯及力，即不能對(duì)其行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

四、刑事訴訟法適用的時(shí)間效力

新刑事訴訟法自2013年1月1日起施行，這是繼1996年刑事訴訟法修改以來(lái)，我國(guó)刑事訴訟制度的又一次重要修改與完善。刑事訴訟法屬于程序法，不涉及實(shí)體處理，因此在適用的時(shí)間效力上，一般自2013年1月1日起，刑事訴訟活動(dòng)即應(yīng)適用新刑事訴訟法。對(duì)于新刑事訴訟法施行之前尚未辦結(jié)的案件，一般也應(yīng)適用新刑事訴訟法繼續(xù)辦理，對(duì)當(dāng)事人權(quán)利有所約束的除外。關(guān)于新刑事訴訟法施行之前新舊刑事訴訟法的銜接、過(guò)渡問(wèn)題，一是現(xiàn)行司法解釋或者規(guī)范性文件已對(duì)相關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，修改刑事訴訟法將相關(guān)規(guī)定上升為法律的，如有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、非法證據(jù)排除的規(guī)定等，要繼續(xù)遵照?qǐng)?zhí)行現(xiàn)行司法解釋和規(guī)范性文件的規(guī)定。二是有關(guān)內(nèi)容是刑事訴訟法新規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：原則上，對(duì)于限制司法權(quán)力、有利于保障當(dāng)事人權(quán)利的規(guī)定，如限制發(fā)回重審的規(guī)定，案件發(fā)回重審后未經(jīng)補(bǔ)充起訴不得加重刑罰的規(guī)定等，在新刑事訴訟法施行之前即可參照?qǐng)?zhí)行；涉及公安、檢察機(jī)關(guān)工作或者辯護(hù)、代理事項(xiàng)的，如案卷移送制度、庭前會(huì)議制度等，可與有關(guān)方面加強(qiáng)溝通、協(xié)調(diào)，在取得共識(shí)后參照新刑事訴訟法執(zhí)行。反之，對(duì)于司法權(quán)行使有拓展，而對(duì)當(dāng)事人權(quán)利有所約束的新規(guī)定，如有關(guān)擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序適用范圍的規(guī)定，延長(zhǎng)審限的規(guī)定等，必須在新刑事訴訟法正式施行后才能執(zhí)行。