胡安然

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離婚判決不能再審之質(zhì)疑

胡安然*

［摘要］民事訴訟法第202條具文規(guī)定，對已生法律效力離婚判決不得申請再審;但理論上而言，離婚判決之再審于再審架構內(nèi)實無妨礙;我國學理關于離婚判決不得再審之論證未免虛弱，司法實踐亦滋擾紛繁;德國、日本與我國臺灣地區(qū)并無離婚判決不得再審之規(guī)定，其離婚判決再審之學說、判例與立法例足資借鑒;同時針對身份關系判決之第三人撤回之訴亦可作為離婚判決再審之補充。

［關鍵詞］離婚判決再審第三人撤回之訴

*胡安然，中國政法大學證據(jù)科學研究院司法文明專業(yè)2013級碩士研究生( 100088)。

在德、日等大陸法系國家，婚姻家庭糾紛等家事事件系屬家事法庭或家庭法院，適用人事訴訟程序，該程序在民事訴訟基本原則等諸方面與普通程序有別;家事訴訟或人事訴訟大體包括三類訴訟類型，婚姻關系訴訟、親子關系訴訟與收養(yǎng)關系訴訟，此與我國也殊為不同。單就離婚之訴而言，在日本、臺灣等人事訴訟或家事訴訟中，離婚之訴指夫或妻之一方將另一方作為被告，基于法定之離婚原因事實請求法院以判決解除婚姻關系。一般而言，身份關系訴訟屬形成之訴或確認之訴，而離婚之訴則屬形成之訴。當形成權之事實要件具備時當事人之一方即具備“實體上的形成權”。就私法領域而言，形成權權利人可以單方意思表示變更法律關系，但因事關公益，婚姻關系之解除卻不能依夫妻一方之意思表示即告完成，實體上之形成權仍有待法院形成判決始產(chǎn)生形成力?！?〕參見［日］松本博之:《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學出版社2012年版，第118～123頁。離婚之訴既為形成之訴，其訴訟標的亦與確認之訴、給付之訴不同。依筆者所采用之新訴訟標的理論觀之，形成之訴的訴訟標的為要求形成相應的法律地位之主張。離婚之訴的訴訟標的則為當事人對婚姻之要求離婚的法律地位的主張?！?〕參見［日］松本博之:《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學出版社2012年版，第261～262頁。

而在我國，“離婚之訴”概念之范圍似乎遠不止于此，其亦包含部分親子關系與收養(yǎng)關系等請求。實體法上之身份關系類型于程序法上并無對應。離婚判決于我國民事訴訟語境亦不限于法院針對解除婚姻關系之訴所為之請求認容判決或原告勝訴判決。因本文意在質(zhì)疑我國民事訴訟法離婚判決不能再審之規(guī)定，故筆者采用日本、臺灣之人事訴訟或家事訴訟分類法，將離婚之訴限定于解除婚姻關系之訴，將離婚判決限于解除婚姻關系之請求認容判決或原告勝訴判決，我國《民事訴訟法》第202條規(guī)定之不得申請再審的離婚判決即指此類解除婚姻關系的判決。

一、離婚判決能否再審

以再審架構角度觀之，離婚判決之再審實在沒有邏輯上之妨礙。再審制度之核心在于再審事由。我國《民事訴訟法》第200條規(guī)定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審: (一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的; (二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的; (三)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的; (四)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的; (五)對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的; (六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的; (七)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的; (八)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的; (九)違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的; (十)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的; (十一)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的; (十二)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的; (十三)審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。此十三項含括從程序性錯誤到實體性錯誤等諸多事由，為當事人大開再審救濟之門。單就此條而言，離婚判決一經(jīng)確定，當事人夫妻關系即告解除。若離婚訴訟存在上述事由所述情事，敗訴被告仍可就此主張回復原婚姻關系狀態(tài)或主張該離婚之訴無效，此時仍有再審審查之必要。但《民事訴訟法》第202條繼而規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決、調(diào)解書，不得申請再審。此中邏輯令人難以捉摸，若離婚判決確實有違實體與程序法公正而不加以審查、更正，則于司法之威信損害甚巨。因此筆者主張，民訴法第202條離婚判決不得申請再審的規(guī)定有修正的必要。

(一)對我國學說與判例之質(zhì)疑

1．學理之通說

我國學理之通說亦主張離婚判決不得再審。離婚判決確定之后當事人即恢復婚姻自由狀態(tài)，如若當事人再婚，則即使前訴離婚判決經(jīng)再審得以改判，此時于提起再審之訴之人已無實益;如若當事人尚未再婚，則可以自愿復婚，沒有大費周折提起再審之訴的必要。〔3〕參見潘劍鋒:《民事訴訟原理》，北京大學出版社2001年版，第344頁。另可參見湯維建:《民事訴訟法學》，北京大學出版社2014年版，第230頁;全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《〈中華人民共和國民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第513頁;張衛(wèi)平:《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2011年版，第294頁。此說歷經(jīng)十余年并無更改，為我國離婚判決不能再審之通說無疑。又，常怡主編:《民事訴訟法學》，中國法制出版社2008年版，第512～513頁。該說主張沿用離婚判決不得再審之規(guī)定乃出于事理之性質(zhì)的考慮，但何為“事理之性質(zhì)”卻不甚明了?！吨腥A人民共和國民事訴訟法釋義》具文解釋:

人民法院作出解除婚姻關系的判決或者調(diào)解書，一旦發(fā)生法律效力，男或女任何一方都可以與他人再婚。如果男方與他人再婚，女方以感情未破裂為由，申請對離婚案件進行再審已失去任何意義，因為男方與他人的婚姻不可能強行解除，所以法律不允許對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關系的判決申請再審。解除婚姻關系的判決或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后，男或女任何一方都沒有與他人再婚的，如果雙方感情確未完全破裂的，法律也給雙方提供了救濟渠道?！?〕全國人大常委會法制工作委員會:《中國人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第489頁。

上述所謂法律救濟渠道是指《婚姻法》第35條關于復婚的規(guī)定，離婚后，男女雙方自愿恢復夫妻關系的，可以到婚姻登記機關進行復婚登記。因此，從通說角度觀之，一方以感情未破裂為由，申請再審實在沒有必要。

2．司法之操作

關于離婚判決之再審，我國司法實踐亦持否定的態(tài)度。由于我國法院歷來政治地位都處弱勢，民事訴訟法既已規(guī)定離婚判決不得再審，法院自然沒有取舍之余地，僅能恪遵法律;律師代理此類案件時也都持此種觀點，以配合司法。茲有一事例，足資證明。甲男與乙女登記結婚，因乙患有精神疾病，甲乙二人時常發(fā)生矛盾，甲遂搬回自己的房子居住。后甲為達到離婚目的，遂行欺騙在居委會開具一份乙離家出走、下落不明的證明，并持該證明向法院提起離婚訴訟。經(jīng)法院調(diào)查核實，該證明確系居委會出具。法院于審理后，準予甲男與乙女離婚并確定。乙不服訴。咨詢律師之建議援引《民事訴訟法》第202條之規(guī)定，即人民法院判決離婚之案件不得再審。〔5〕參見韓文靜:“離婚判決書一旦生效當事人不可申請再審嗎?”，載《勞動午報》2013年6月9日?！睹袷略V訟法》第200條規(guī)定的再審條件之一為原判決認定事實的主要證據(jù)是偽造的，上訴事例雖符合民事訴訟法再審之規(guī)定，但經(jīng)民訴法第202條之例外排除，斷無再審之可能。

3．筆者之質(zhì)疑

上述學理之通說關于離婚判決不能再審之論證未免太過虛弱，漏洞百出。茲為三點質(zhì)疑:

第一，通說以對方當事人再婚為由否定一方可提起離婚判決再審之訴有悖程序法法理。通說主張若當事人再婚，前訴婚姻即使經(jīng)再審確定判決修復，一夫一妻之婚制下當事人斷無復婚之可能。此種目的論主張并沒有考慮再審之程序救濟手段的性質(zhì)，有顧此失彼之嫌。民事司法之目的在于定紛止爭，其本質(zhì)上不過公法框架內(nèi)之論證、辯論過程，況婚姻關系往往具社會性，理應慎重對待。即使再審判決陷入執(zhí)行不能，無助于原告之實益，但經(jīng)再審論證，原告雖不能復婚但已獲取法理之支持;被告雖能維系再婚關系，但于情理上亦已遭受指責。雙方皆有得失，事情亦可得到圓滿之解決。

第二，若原當事人于再審判決確定前尚未再婚，則前訴婚姻關系經(jīng)再審請求認容判決確定修復也未嘗不可。畢竟此種做法與復婚有本質(zhì)上的不同。復婚為原婚姻關系主體于婚姻關系解除之后再次締結婚姻契約之雙方法律行為，原婚姻之夫妻財產(chǎn)關系、親子關系、收養(yǎng)關系亦隨之更迭;而經(jīng)由再審請求認容判決修復之婚姻仍系原來的婚姻，此時當事雙方并未為任何法律行為，夫妻財產(chǎn)關系、親子關系、收養(yǎng)關系一切仍之。

第三，以當事雙方可自愿為復婚登記為由否決提起再審之訴之必要亦不具充分的說服力。結婚須得以當事雙方自愿為前提，若離婚判決確定之后，一方當事人有復婚之意愿，而另一方當事人沒有此等意愿，又何談復婚;《婚姻法》第35條也并非救濟方法，而為實體法規(guī)定。此時依單方之意思復婚不成，則仍有提起再審之訴的必要，以再審判決廢棄前訴解除婚姻關系確定判決，當事雙方原有婚姻關系即自行恢復。

由上述質(zhì)疑觀之，我國《民事訴訟法》第202條離婚判決不能再審之規(guī)定與相關學說見解確有修正的必要。關于身份關系形成判決之再審，我國臺灣地區(qū)和德國、日本等立法與學說可資借鑒。

(二)臺灣地區(qū)立法例、判例與學說之見解

我國臺灣地區(qū)民事訴訟法再審程序與家事事件訴訟程序并無離婚判決不得再審之明文表述。其“民事訴訟法”第506條僅規(guī)定，再審之訴之判決，于第三人善意取得之權利無影響。該條雖歷經(jīng)修正，但其所重者不在于再審判決是否包含身份關系判決，而在于強化第三人正當權益之保護。其修正理由為:

再審制度固在保護當事人之正當利益，惟對善意第三人之權益，亦應兼顧。依原條文規(guī)定，第三人于再審起訴前善意取得之權益始受保護，然第三人未必知悉再審之訴之提起，其于起訴后因信賴原確定判決所取得之權利，如受再審判決之影響，難謂公允;且原確定判決之執(zhí)行，原則上不因再審之訴之提起而停止，第三人信賴執(zhí)行法院之拍賣而買受再審之有關標的物，如未受保護，亦滋紛擾。為貫徹交易安全值維護，爰將原條文規(guī)定“在起訴前”之限制刪除?！?〕姜世明:《民事訴訟法判解導讀》，新學林出版股份有限公司2010年版，第89頁。

該條修正理由沒有提及第三人善意取得之權利是否包括身份關系性質(zhì)的權利，但依該條利益衡量的立法宗旨，似乎應該包括平衡再審勝訴方原婚姻關系之利益與第三人現(xiàn)有婚姻關系之利益，如此則自然以認可離婚判決再審之訴為前提。

臺灣地區(qū)司法判例似乎認可包含離婚之訴與撤銷婚姻之訴在內(nèi)的身份關系訴訟可一體適用該條規(guī)定。茲有一事件，可為例證。張某與劉某于民國七十五年結婚，但婚姻后因張某生意失敗而造成婚姻危機，于是張某向臺北地方法院請求法院判決離婚，結果法院判決準許張某與劉某離婚并且確定。之后，張某在離婚之訴勝訴后就再跟何某結婚并生有小孩，但是后來劉某對原來的判決提起再審之訴，經(jīng)法院判決劉某勝訴確定，于是張某與劉某又恢復了婚姻關系，此時劉某向法院請求撤銷張某與何某之間的婚姻。張、何二人之婚姻系于前訴離婚判決確定之后，劉某提起再審之訴之前合法成立，自然不得因劉某聲請而任意撤銷該婚姻。〔7〕參見林家祺、劉俊麟:《民事訴訟法》，書泉出版社2006年版，第864頁。由此觀之，身份關系形成判決可以再審于司法上已有先例。雖然如此，立法上的模糊之處仍為學說探討預備了空間，臺灣地區(qū)學理上對保護善意第三人之正當利益的主張已達成共識，但對第506條之“再審之訴”是否包含身份關系訴訟則莫衷一是。綜合而言有肯定說與否定說兩種主張。

1．肯定說

受剪承載力為V=cfcAc+μN[17].其中，接觸面進行打毛處理時c=0.45，μ=0.7；接觸面未進行打毛處理時c=0.35，μ=0.6.fc為混凝土的抗拉強度設計值；Ac為混凝土的抗拉有效截面面積；N為結合面的法向作用力.內(nèi)聚力-庫倫摩擦模型的參數(shù)設置參照現(xiàn)有研究選取，如表1所示.

肯定說主張臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第506條之規(guī)定可一體適用于身份關系事件，包括離婚之訴之離婚確定判決。再審程序?qū)υ_定判決效力之影響可以一例證解釋之。甲夫以乙妻為被告，提起撤銷婚姻之訴。法院判決甲勝訴確定，乙提起再審之訴。甲與丙于再審之前再婚。嗣上述確定判決經(jīng)再審程序廢棄，原確定判決固溯及既往地失效。惟當事人間之再婚關系仍視本案判決結果定之。〔8〕參見楊建華:《問題研析民事訴訟法》(四)，三民書局2000年版，第467頁?？蓞⒁姉罱ㄈA:《大陸民事訴訟法比較與評析》，三民書局1994年版，第162頁。楊先生主張，民事案件經(jīng)再審審理之后，其認原裁判正當者，仍得維持原判;其認原裁判不當者，自當變更原裁判;原裁判經(jīng)再審程序變更，當事人間之權利義務，即應依再審裁判為準，固無疑義。惟在再審程序變更原裁判之前，因信賴已發(fā)生法律效力之確定裁判而取得權利之善意第三人，應不因裁判變更而受影響。此類主張依楊先生前說，自然適用于離婚判決之再審。此例雖為撤銷婚姻之訴，但其與離婚之訴同為形成之訴，形成判決之形成力一體適用于此兩類家事事件。可見，離婚判決確定后再審被告再婚者，原判決雖經(jīng)再審判決變更，但為第三人正當權益計，現(xiàn)有之再婚關系仍需維持，再審判決則陷入執(zhí)行不能，此于法理上似也說得通;雙方當事人均未再婚者，前訴婚姻關系視為自行恢復，當事人可依此判決再行登記確認。

臺灣釋字三六二號大法官解釋之解釋文及理由書對離婚判決之再審亦持肯定態(tài)度。在此肯定態(tài)度基礎上，該解釋指出:

若前(離婚——引者注)判決之潛在瑕疵，原非必為后婚姻之當事人所明知或可得而知，第三人與前婚姻之一方相婚時(即后婚姻成立時)，就此瑕疵倘非明知或可得而知，則為善意且無過失。其因信賴確定判決而結婚，依信賴保護原則，該后婚姻之效力，仍應予以維持，以免憲法所保障之人民(尤其是婦女)結婚自由遭受不測之損害。此種因前后判決相反構成之重婚，應另經(jīng)法院之判決程序始能認其無效，未經(jīng)判決無效者仍為有效?！?〕參見臺灣地區(qū)釋字三六二號大法官解釋。

由此可見，離婚判決并非不可再審，只不過必須依信賴保護原則保護后婚姻之一方的利益，即若后婚之當事人為善意時，其婚姻關系可以續(xù)存。

2．否定說

否定說在“民訴法”第506條“再審之訴”之范圍上舉棋不定。姚瑞光先生主張“所謂第三人取得之權利，系指第三人自確定判決之當事人或其繼承人繼受取得之權利而言，非繼受取得權利之婚姻、收養(yǎng)及其他身份之情事，無本條之適用?！薄?0〕姚瑞光:《民事訴訟法論》，中國政法大學出版社2011年版，第731頁。此說將第三人善意取得之身份情事利益排除在外，稍作推定可知，身份判決自然不在該條所謂“再審之訴”范圍之內(nèi)，身份利益不能適用第506條之衡平規(guī)則，離婚判決能否再審因此也成問題。另有否定說指出，上述三六二號大法官解釋之解釋文及理由書，都沒有提到“民事訴訟法”第506條，所以解釋上也可理解為原則上采否定說?！爸劣谝蛐刨嚽盎橐鲆虼_定判決確定而消滅之第三人，而與前婚姻之一方相婚，嗣因該確定判決因再審變更，第三人仍應受信賴保護原則保護，予以維持其婚姻之原則，則為解釋的特例，并非指第506條一體適用于所有訴訟?！薄?1〕李木貴:《民事訴訟法》(下)，2007年版，第9～36頁(第9部分第36頁)。此說雖肯認個案處理之特例，在原則上否認離婚判決之再審。但否定說基本上已為臺灣司法實踐遺棄，實務上多采肯定說。

(三)德、日立法例與學說之見解

德國立法并沒有離婚判決不得再審之表述。其學說亦不乏肯定說之主張?！?2〕反對論者也不乏其人?？蓞⒁姡鄣拢輮W特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第404頁。其所列舉之反對觀點記錄在: BGH FamRZ 63，132; NJW 76，1591; KG FamRZ 89，647。資源所限，筆者遍訪無著。德國再審之訴或者以無效之訴，或者以回復原狀之訴進行。無效之訴基于無效理由，即最為重要的違反程序之行為，而回復原狀之訴則以事實錯誤，即判決基礎之偽造為由。若判決以回復原狀之理由為基礎，或存在無效理由時，再審當事人即可提起回復原狀之訴或無效之訴。因此，若離婚判決以錯誤之事實為基礎，或存在重要的違反程序之行為，當事人仍可通過再審獲得救濟?！?3〕參見［德］羅森貝克等:《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版2007年版，第1206～1207頁。對離婚判決及婚姻撤銷判決所進行之再審不會因另一方配偶再婚而受到妨礙。但此種再審應受到一定的限制，必須仔細審查提起離婚判決無效之訴是否是一種不合法的權利行使;如果配偶一方死亡，則亦不能針對離婚判決提起再審?！?4〕參見［德］羅森貝克等:《德國民事訴訟法》(下)，李大雪譯，中國法制出版2007年版，第1274頁;另可參見［德］奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，法律出版社2003年版，第404頁。蓋配偶一方死亡時，婚姻關系即告解除，此時已經(jīng)沒有提起離婚判決再審之訴的必要。

日本立法例與德國類似，若法庭調(diào)查有事實錯誤之嫌，則當事一方可以回復原狀之訴救濟身份關系權利。值得關注的是日本學說對存有再審事由之撤銷婚姻確定判決既判力基準時的見解。新堂教授主張，若撤銷婚姻的確定判決存在再審事由，無論再審請求為法庭認可與否，該撤銷判決既判力之基準時發(fā)生推延?！?5〕參見［日］新堂幸司:《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第673頁。若再審請求被駁回，則其基準時為駁回再審請求判決之基準時;若再審請求為法院認容，則該判決之基準時為再審判決之基準時。因為離婚之訴與撤銷婚姻之訴同為形成之訴，故對離婚之訴確定判決既判力之基準時應采同樣標準。

由上述臺灣、德國與日本立法例、學說和判例之見解觀之，離婚判決不宜一概被排除于再審之訴之外，而使當事人喪失救濟權利。縱使存在當事人再婚之情形，離婚判決仍有受審判監(jiān)督之必要，通過臺灣之利益衡量或日本之既判力基準時推延而使當事人得到適時的救濟。

二、回應——前后婚姻效力問題

離婚判決經(jīng)再審撤銷，原婚姻關系仍然得以存續(xù)，若當事一方與第三人于再審撤銷判決確定前再婚，則會出現(xiàn)前婚姻與后婚姻同時存在的問題。此亦為我國學者反對離婚判決再審之原因所在。但僅僅因為當事人可能再婚之顧慮而拒離婚判決于再審之訴之外，則有因噎廢食之嫌。逃避并非解決問題之途徑，關鍵在于前后婚姻效力的抉擇。對此，臺灣地區(qū)司法實踐已有充分的討論。

(一)善意相對人利益保護說

該說采民事法領域善意保護之一般原則。如前述臺灣地區(qū)三六二號大法官解釋指出，對于前離婚判決之潛在瑕疵，后婚姻之當事人并非明知或可得而知，第三人與前婚姻之一方相婚時(即后婚姻成立時)，就此瑕疵倘非明知或可得而知，則為善意且無過失。其因信賴確定判決而結婚，依信賴保護原則，該后婚姻之效力，仍應予以維持。

反之，若第三人非為善意且無過失，則后婚姻效力不應予以維持。該意見后得到五五二號大法官解釋的嚴格補充，其結論認為婚姻涉及身份關系之變更，攸關公共利益，后婚姻之當事人就前婚姻關系消滅之信賴應有較為嚴格之要求，僅重婚相對人之善意且無過失，尚不足以維持后婚姻之效力，須重婚之雙方當事人均為善意且無過失時，后婚姻之效力始能維持。〔16〕參見臺灣地區(qū)釋字五五二號大法官解釋。即由單方善意變更為雙重善意，以于前后婚姻之間做進一步的衡量。

(二)前婚姻效力存續(xù)說

該說論者從法理和公民之婚姻自由權利角度出發(fā)，主張前后婚姻因再審確定判決而并存時，后婚姻效力仍得存續(xù)。上述釋字三六二號大法官解釋中之不同意見書部分指出:

關于重婚部分，(臺灣地區(qū)，1985年修正之前——引者注)舊法規(guī)定，有配偶者，不得重婚(第九百八十五條) ;違反禁止重婚規(guī)定者，利害關系人得向法院請求撤銷之(第九百九十二條)。而新法規(guī)定，有配偶者，不得重婚外，增一人不得同時與二人以上結婚(第九百八十五條)，違反規(guī)定者，結婚無效(第九百八十八條)。重婚由舊法之“得撤銷”到新法之“無效”，為其立法精神之關鍵所在。(按照本解釋之理由書)謂重婚無效之規(guī)定，就一般重婚情形，與憲法無抵觸;而對特殊情況(前訴離婚判決被撤銷使后婚為重婚者)，應停止適用，應另經(jīng)法院之判決程序始能認其無效，未經(jīng)判決無效者仍為有效。對于重婚無效規(guī)定之第九百八十八條第二款，撰一般重婚與特殊情況之別，前者無效，后者有效，直到法院判決無效為止。(此種做法)和舊法之重婚得撤銷一樣，同循法院判決程序，使新法走回舊法老路，新法開倒車，顯違新法重婚無效規(guī)定之立法精神，亦與民法總則無效規(guī)定不合?！?7〕參見臺灣地區(qū)釋字三六二號大法官解釋李鐘聲“大法官”不同意見書。另臺灣地區(qū)釋字五五二號“大法官”解釋之不同意見書也有持此論者。

即從法條的效力規(guī)則觀之，若再審判決撤銷前訴離婚判決，則前婚姻自始存續(xù)，后婚姻自然因民法重婚無效的規(guī)定而喪失效力。至于后婚姻善意相對人之利益保護問題，該不同意見書部分指出，解釋有失憲法平等保護人權原則:如(后婚)聲請人應受憲法人民結婚自由權利之保護，則前妻尤應受憲法人民結婚自由權利之保護。該說從日本學者觀點觀之亦有一定的說服力，縱使第三人與前訴當事一方善意締結婚姻，因為原離婚判決基準時之推延，原離婚判決于當事一方再婚時并未發(fā)生既判力，原婚姻關系自始存續(xù)，第三人善意締結之婚姻自然難以得到法理的支持，即后婚姻因重婚而無效。

筆者采上訴善意相對人利益保護說，理由在于婚姻事關人倫，法理無法解決之矛盾只能求諸法律政策。前婚姻既已受錯誤裁判之傷害，判決也可能已對親子關系、收養(yǎng)關系等其他身份關系做出處理，此時若強制解除后婚而維系前婚姻，則后婚姻之親子關系、收養(yǎng)關系問題仍有待解決，司法定紛止爭之目的無法達成。

三、補充——第三人撤銷之訴與離婚判決再審之訴

為進一步對上述問題進行探討，有必要介紹第三人撤銷身份關系判決之訴，以為離婚判決再審之訴的補充。

身份關系畢竟與其他法律關系不同，其所影響者關乎夫妻、父母、子女等道德人倫，于人之尊嚴至關重要，身份關系判決亦不能與其他判決等同看待。法理上一般將此等身份關系判決之既判力擴張至第三人，即既判力不僅及于與前訴訴訟標的相同之后訴，亦及于既判力確定之身份關系對其具有預決意義之后訴，還及于身份關系訴訟中對與既判力之確定相矛盾的事項加以主張之后訴，此即為身份關系確定判決之對世效。比如，先前與父母之一方確定的親子關系，于后來對父母之另一方提起的訴訟中不能輕加否定。但此類判決既判力之擴張或曰對世效亦有例外。比如X將Y作為被告提起婚姻無效訴訟，并獲得請求認容判決。Z因父母間婚姻無效判決之確定而喪失嫡出子身份。而作為X、Y間之子女的Z未被告知訴訟系屬，遂未參加訴訟接受法庭詢問。此時，Z不僅參與訴訟之程序權利未得到保障，還喪失了嫡出子身份。更甚者，X、Y間婚姻無效判決確定之身份關系在Z針對X、Y提出之身份關系后訴中須作為預決前提，后訴當事人不得對此再行爭執(zhí)，此種事態(tài)于Z實在難謂公允。有論者主張此時Z可享有提起第三人撤銷訴訟之救濟權利，即Z可向法院提起撤銷前訴婚姻關系無效判決之訴?！?8〕參見［日］松本博之:《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學出版社2012年版，第206～210頁。此時第三人撤銷之訴便與離婚判決再審之訴陷入同樣的境地:若X、Y于前訴判決確定后再婚，則第三人撤銷之訴有無提起之必要?此種困境在身份關系訴訟中普遍存在，而不獨存于婚姻無效之訴與解除婚姻關系之訴中。

我國民事訴訟法對第三人撤銷之訴亦有表述?！睹袷略V訟法》第56條規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟;第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。與日本和臺灣地區(qū)之立法例不同，我國民事訴訟法將所謂的第三人提起撤銷之訴的條件僅限于實體錯誤，即發(fā)生法律效力的判決部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害第三人民事權益，而將第三人之程序權排斥于外，但上述困境依然存在。針對上述事例中第三人撤銷之訴存在的困境，有論者給出多種解決方案，對離婚判決再審之訴的完善頗具借鑒意義。其中之一為，在Z針對X、Y提起之后訴中，可對前訴婚姻無效判決之對世效力加以限制，準許其提出與前訴判決之判斷相抵觸之主張，即Z可主張X、Y之間之婚姻關系有效，提起第三人撤銷之訴?！?9〕參見［日］松本博之:《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學出版社2012年版，第206～210頁。此種方法能否為離婚判決再審之訴提供借鑒呢?首先，離婚判決即使在勝訴原告再婚的情況下，若符合相關事由，仍有再審的必要;其次，離婚判決之再審對現(xiàn)有婚姻關系之另一方而言實為婚姻關系之威脅，故該另一方可作為再審之訴的利益攸關方，享有被告知訴訟系屬，參加訴訟之權利，否則則可針對不利于己的再審判決提出第三人撤銷之訴，且可以為與再審判決相抵觸之主張。此救濟方法有拖延糾紛終局解決之虞，又似偏離訴訟經(jīng)濟原則，但于離婚判決之再審仍有借鑒意義。

四、離婚判決再審之訴立法芻議

上述論證足可說明離婚判決可以再審，我國《民事訴訟法》第202條離婚判決不得再審之規(guī)定過于武斷，學理上之解釋多有遺漏，考慮難謂周全，不具說服力，司法實踐上也未給當事人提供適當?shù)木葷虼嗽摿⒎ɡ叫铏z討、修正。筆者基于上述論證擬給出以下幾點立法芻議。

首先，筆者主張在當事人沒有再婚之條件下，我國可采臺灣地區(qū)肯定說之做法，離婚判決經(jīng)由再審請求容認判決變更后，當事雙方之婚姻關系不待復婚即自行恢復，原夫妻財產(chǎn)關系、親子關系與收養(yǎng)關系等亦不必更改之。然若當事人于離婚判決確定后再婚，則再審確定判決變更原審離婚判決于當事人雖有程序法上的救濟意義，但畢竟沒有實益。鑒于婚姻關系之社會性與再審程序之救濟手段意義，離婚判決實有再審之必要。畢竟后婚姻雙方再婚時若非善意，則法律并不保護該再婚關系。但依臺灣“民事訴訟法”第506條之規(guī)定，善意當事人之正當利益可以限制再審判決之對世效力。即如前引事例所示，劉某持再審變更判決請求法院撤銷張、何二人之婚姻被駁回。我國設置離婚判決再審之訴也應采用此種限制。

其次，再婚之效力問題有待澄清，畢竟善意當事人是否為善意又有待法院之裁斷。上引事例中，法院就張、何二人之婚姻關系作出裁判前，后婚姻之效力究竟如何呢?我國《婚姻法》第10條第一項規(guī)定，重婚的婚姻無效。此為法律之禁止性規(guī)定，依照法律行為效力之法理，違背法律禁止性規(guī)定的法律行為當然無效，即違背婚姻法禁止重婚之規(guī)定的后婚姻當然無效。此時經(jīng)利益平衡而使后婚姻得以存續(xù)未免有邏輯上的矛盾，因為經(jīng)再審改判之前有效婚姻竟為無效之后婚姻取代，豈不令人唏噓。但婚姻事關人倫，法理無法解決之矛盾只能求諸法律政策。前婚姻既已受錯誤裁判之傷害，判決也可能已對親子關系、收養(yǎng)關系等其他身份關系做出處理，此時若強制解除后婚而維系前婚姻，則無疑自尋煩惱且有“二次傷害”之虞?！?0〕離婚判決經(jīng)再審變更后，前婚姻與后婚姻之效力問題于離婚判決再審之訴之構建十分重要?？蓞⒁娕_灣地區(qū)釋字二四二號大法官解釋。甲前在大陸結婚，而其配偶卻居留于大陸，兩岸長期隔絕使雙方無法共同生活，甲因而另娶。適政府開放探親，彼此接觸后衍生難以解決之婚姻問題，即甲之前婚姻與后婚姻之效力問題。該解釋之解釋文及理由書維持后婚之效力，理由即在于國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期，甚或音訊全無，生死莫卜之情況下所發(fā)生之重婚事件，有不得已之因素存在，與一般重婚事件究有不同，對于此種有長期實際共同生活事實之后婚姻關系，仍得維持其效力，否則將致人民不得享有正常婚姻生活，嚴重影響后婚姻當事人及其親屬之家庭生活及人倫關系，反足以妨害社會秩序，與“憲法”第二十二條保障人民自由及權利之規(guī)定，有所抵觸。另可參見吳明軒:“重婚效力之探討”，載《月旦法學雜志》，2001年總第70期。

最后，臺灣地區(qū)和日本家事訴訟程序或人事訴訟立法例與學說對身份關系判決之對世效力所作的限制同樣足資借鑒。我國民訴程序可于第三人撤銷之訴中增加撤銷身份關系判決之訴。因離婚判決再審之訴于再婚之另一方構成威脅，故于再審時須告知該另一方訴訟系屬，否則其便能以程序權遭受侵犯為由提起撤銷再審判決之訴，并為與再審判決既判力相抵觸之主張。

(實習編輯:鄧漫銀)