□張 勉

（玉林師范學院 法商學院，廣西 玉林 537000）

中國海外能源投資法律問題述評
——以我國對東盟投資為視角

□張 勉

（玉林師范學院 法商學院，廣西 玉林 537000）

經(jīng)濟快速增長的今天，各國的能源需求日益增長，中國雖是能源大國，但也是消費大國，因此也在不斷尋求新的能源供給，東盟國家是中國的近鄰，含有豐富的能源資源。特別是進入二十一世紀以來，更是我國能源的重要供給地及我國能源企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的重要實施地。隨著中國與東盟各國政治經(jīng)濟關(guān)系的不斷發(fā)展，合作日益頻繁，也面臨著能源投資準入及能源投資風險等種種問題，使中國與東盟國家的合作出現(xiàn)了不少阻礙，因此完善海外能源投資立法制度、降低投資風險是促進我國與東盟國家合作的動力。

國際能源，市場準入，投資風險，能源通道安全

能源是人類生存和發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)系著國民生存條件和國防安全，推動能源生產(chǎn)和利用途徑的改革，調(diào)整優(yōu)化能源結(jié)構(gòu)，組建一個安全、穩(wěn)定、經(jīng)濟、清潔的現(xiàn)代能源產(chǎn)業(yè)體系，對于保障我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。國際能源投資是主權(quán)國家的政府，國家能源企業(yè)以及超越國家界限的其他法人和自然人，在能源領(lǐng)域進行的跨越國界的投資經(jīng)營活動①。國際能源投資實屬一個歷史范疇,是國際經(jīng)濟秩序發(fā)展變化在世界能源領(lǐng)域的反映，跨國能源投資的產(chǎn)生、發(fā)展有著深刻的社會歷史根源。

一、中國對東盟能源領(lǐng)域的投資現(xiàn)狀

1978年中國與東盟國家開始進行能源領(lǐng)域的合作，到90年代中期，中國與東盟國家在石油和天然氣的貿(mào)易領(lǐng)域的數(shù)額快速上升，中海油與菲律賓石油公司的合作，以及與越南石油天然氣公司之間加強合作。2005年3月在馬尼拉簽署的《在南中國海協(xié)議區(qū)三方聯(lián)合海洋地震工作協(xié)議》規(guī)定，這幾家公司將會用3年時間對協(xié)議區(qū)內(nèi)的石油資源狀況進行評估，意味著各方將按照《南海各方行為宣言》的規(guī)定，把南海問題“擱置爭議，共同開發(fā)”，這對我國以及東盟各國都是非常有利的，我國的能源企業(yè)在“走出去”戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，明顯的在能源領(lǐng)域的投資力度大大增強。

二、能源投資保護的意義

（一）政治戰(zhàn)略意義

至2002年11月中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)簽署《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》，正式啟動建立中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)（China-Asean Free Trade Area也簡稱CAFTA）。②這十幾年來，中國一直秉持著負責任大國的形象積極履行在CAFTA中的承諾——要和本地區(qū)欠發(fā)達國家共同發(fā)展。這一舉措在CAFTA中發(fā)揮著積極的作用，讓東盟國家逐漸消除了“中國威脅論”的這一觀點。中國與東盟國家表面上看是在進行經(jīng)濟貿(mào)易活動，但在這些國家中，既有社會主義國家，也有資本主義國家和君主立憲制國家，由于各國的政治制度的不同，因此進行經(jīng)濟貿(mào)易就得在各國的法律制度協(xié)調(diào)充分的前提下進行，要使各國法律制度協(xié)調(diào)，各國就得秉著尊重、信任的信念去協(xié)商，使政治互信增強，使各國在CAFTA中實現(xiàn)共贏局面 。

（二）外交戰(zhàn)略意義

在外交層面來看，完善中國和東盟國家在投資方面的法律法規(guī)，將有利于發(fā)展我國與鄰國的關(guān)系，使雙方增強交流。增加合作機會，有利于促進雙方經(jīng)濟的發(fā)展。我國一直崇尚互利互惠，互利互贏的發(fā)展戰(zhàn)略。對投資法律法規(guī)進行完善，有利于發(fā)揚中國睦鄰友好的傳統(tǒng)美德，也有利于宣傳中國和平共處五項原則。完善國際投資保護法律法規(guī)，是我國外交政策的關(guān)鍵，不管是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，都應(yīng)該積極參與到其中。只有這樣，才能從根本上消除貧窮，達到互利互惠的目標。

（三）國家安全意義

現(xiàn)如今，我國與東盟許多國家都處在發(fā)展時期，各方面發(fā)展遠遠趕不上發(fā)達國家，國家之間、地區(qū)之間的矛盾日益突出，其中邊界、領(lǐng)土、意識形態(tài)多方面的爭端是損害我國與東盟地區(qū)合作的最為不利的因素。完善我國與東盟各國的法律制度，可以把各方的利益集中于一處，增強互信互利的信念，從而用最飽滿的精神進行合作，最終實現(xiàn)雙贏的局面，促進各國經(jīng)濟發(fā)展目的，為各國政治局面開創(chuàng)新的發(fā)展機會。

三、中國在東盟能源投資面臨的主要法律問題

（一）能源投資準入中出現(xiàn)的問題

1.法律規(guī)范更新慢，體系化不足

由于東盟各國的政治制度及經(jīng)濟發(fā)展水平不同，立法制度的完善程序也有所不同，另外各國出于本國利益，對外商投資方面的法律法規(guī)的規(guī)定也是不同的。新加坡的立法在東盟國家中相對完善，而其他國家屬于發(fā)展中國家或不發(fā)達國家，有的處于政治動蕩時期或經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型時期，缺乏完善的法律。盡管各國作了很多針對性的措施，但由于大部分東盟國家在外商投資法律上立法的不健全，特別是符合一國經(jīng)濟發(fā)展的法律法規(guī)得不到及時更新，造成了社會發(fā)展滯后。改革開放以來，全國掀起了“走出去，引進來”的風潮，但由于文化大革命所帶來的危害，使我國法律在能源投資市場準入問題上停滯不前，審批程序繁瑣，造成了我國引進外資困難，國民經(jīng)濟一度處于“冬眠”時期。再加上關(guān)于外商投資的法律隨著就經(jīng)濟的發(fā)展而不斷更改，但經(jīng)濟發(fā)展具有不可預(yù)見性，必然造成法律的不嚴謹，有所疏漏，從而阻礙中國與東盟國家相互引進外資。

2.投資審批程序繁瑣

投資審批制度程序是資本輸入國所制定的一種嚴格標準，需要對進入本國的外商投資進行鑒定、甄別、評價,并根據(jù)結(jié)果來決定是否給予進入本國投資的許可，這種審批制度是國家管控外資的有效方式，其主要是對外商所投資的技術(shù)和領(lǐng)域，特別是對本國所帶來的經(jīng)濟效益進行核查，規(guī)避不利于東道國經(jīng)濟健康發(fā)展的外資引進項目，這樣利用和引進外商投資使本國的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展效益最大化。泰國、越南、老撾等國家在能源投資準入程序上相比于新加坡都過于嚴謹，如：審批程序繁瑣、審批機構(gòu)較多、審批效率低下。雖然這幾年東盟的幾個國家如泰國、馬來西亞、越南在審批制度上逐漸改善，為了吸進外資進入放寬了投資準入的領(lǐng)域，但跟經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展速度相比還是跟不上。而在我國的某些投資領(lǐng)域也存在這種現(xiàn)象，主要是部門法之間重復(fù)，造成在引進外資時，機構(gòu)之間的審批重疊、審批時間較長導(dǎo)致效益的低下。這必然引起外商投資者對我國政府形象的公信力產(chǎn)生懷疑，同時也對我國市場經(jīng)濟環(huán)境喪失興趣，妨礙了我國與東盟友好合作的發(fā)展進程。

（二）能源投資中存在的風險

1.政治風險

對投資者在東道國所投資的財產(chǎn)采取的措施，如征收或沒收都將會加大投資者在外投資的風險，從而造成不必要的財產(chǎn)損失。對外投資者會遇到以下幾種風險：第一，內(nèi)戰(zhàn)。東盟某些國家現(xiàn)仍處于政局動蕩期，如菲律賓、緬甸，小規(guī)模反政府沖突或內(nèi)戰(zhàn)時有發(fā)生。假如我國對外投資者正好在這些戰(zhàn)爭區(qū)域內(nèi)有投資項目，那便讓中國投資者竹籃打水一場空，這種風險很難得到東道國政府經(jīng)濟上的賠償。第二政府之間的違約風險。這是外國投資者與東道國政府之間所簽訂的具有法律效力的協(xié)議的違反或毀約，這時若想獲得賠償首先必須滿足國際法上的用盡當?shù)鼐葷瓌t，才能啟用我國外資保護協(xié)議，如緬甸與中國的密松水電站項目就是一個典型例子。

2.法律風險

法律風險是指投資者在東道國進行投資活動時，由于不懂或者錯誤理解東道國的相關(guān)法律規(guī)定，疏于防范，逃避監(jiān)管從而使自己的投資行為違反了東道國的相關(guān)法律法規(guī)而被東道國勒令禁止，從而造成投資損失的可能性。在這方面的典型案例就是中海油新加坡有限公司違規(guī)參與高風險的期權(quán)交易導(dǎo)致巨額虧損，最后被迫向新加坡最高法院申請破產(chǎn)保護。法律風險的特征:第一，法律風險是人為產(chǎn)生的。它是投資者在投資活動中故意或疏忽，制定決策中進行了非常規(guī)性操作而引起的。法律風險不一定是因為違反法律法規(guī)或規(guī)避錯誤而引起的，也有可能是因為對東道國法律法規(guī)理解的不正確甚至造成偏差引起。這就要求對外投資者在對外投資之前對東道國的法律法規(guī)理解透徹，從而規(guī)避不必要的風險。第二，法律風險是可預(yù)防和控制的。一般法律風險都是人為造成的，所以只要投資者在進行投資前先做好調(diào)查工作，則可避免法律風險。

（三）能源通道安全維護機制存在缺陷

1.馬六甲海峽問題

馬六甲海峽地理位置特殊，是我國能源運輸?shù)纳€，是世界各國海運通行的主干道，是亞非澳歐沿岸國家往來的水上航道，是世界能源運輸安全的重要海峽渡口。盡管這里的海運繁忙，但是仍有一些沿岸國家由于國家的貧窮，不得不成為了海盜，以求生存。加上印尼造成的煙霧，能見度低下，海峽出口只有2.8公里寬，其便成為海盜常出沒的地方，海盜的猖獗讓能源安全運輸上增加了很多風險。

2.南海問題

南海水域蘊藏著豐富的自然資源，水域遼闊，島嶼眾多，歷來是中國領(lǐng)土不可分割的一部分。但是由于島嶼的分布不均以及歷史上我國對海洋的安全意識較弱，造成南海爭端從未平息，為了各國政治友好及經(jīng)濟發(fā)展，只能暫時擱置問題。這幾年南海爭端問題比較突出，先是越南非法占領(lǐng)了南沙西部領(lǐng)域，并拘留了我國在我國海洋領(lǐng)域正在捕魚的漁民，盡管我國外交部及時提出抗議，要求釋放中國漁民，但越南仍作出對中國漁民的判決。且在隨后，越南不僅頒布最新征兵令、實彈演習等行為來宣布其在南海的“主權(quán)”，而且在河內(nèi)連續(xù)爆發(fā)了數(shù)次有關(guān)反華的游行示威。隨后菲律賓在南沙東北部海域拆除了中國的“非法設(shè)置標識”，自行把南海劃入本國版圖。除此之外，美國及西方的一些國家聯(lián)合進行了軍事演習，美國、日本還加入了東盟某些國家的石油開發(fā)公司，私自到南海水域進行海底油氣的開發(fā)，這些大國加入，一旦涉及到他們的經(jīng)濟利益，這也間接增加了南海問題解決的難度。雖然中國一直主張“擱置爭議，共同開發(fā)”，但仍解決不了南海爭端問題，使得中國與東盟國家之間能源投資合作得不到更好的提升平臺。

四、解決中國對東盟能源投資問題的建議

（一）能源投資中對準入障礙的應(yīng)對

1.放寬市場準入

市場準入原則旨在通過增強各國對外貿(mào)易體制的透明度，減少和取消關(guān)稅、數(shù)量限制和其他各種強制性限制市場進入的非關(guān)稅壁壘，通過各國對外開放本國服務(wù)業(yè)市場所作出的具體承諾，切實改善各締約方市場準入的條件，使各國在一定期限內(nèi)逐步放寬服務(wù)業(yè)市場開放的領(lǐng)域。中國－東盟自由貿(mào)易區(qū)《貨物貿(mào)易協(xié)議》規(guī)定，各締約方不應(yīng)保留任何數(shù)量限制措施，非WTO成員的締約方也應(yīng)逐步取消其數(shù)量限制。同時，各方應(yīng)盡快確定其仍保留的非關(guān)稅壁壘，并逐步取消，這一規(guī)定對于切實保證中國－東盟自貿(mào)區(qū)的自由化程度具有重要意義。我國要放寬能源市場準入，首先得從立法方面下手，要求立法機關(guān)加強對能源投資市場經(jīng)濟的立法，既要防范市場經(jīng)濟的滯后性、盲目性，又要在引進外資上實行最惠國待遇，對具備準入條件的外商投資者減少和取消關(guān)稅，從而減少外商投資者進入中國市場的成本，使我國的能源市場更豐富，促進我國能源市場健康的發(fā)展。雖然，放寬市場準入對東道國企業(yè)各行業(yè)會受到很大沖擊，但正如2008年的金融危機那樣，在危機中產(chǎn)生機遇，讓新的因素注入市場，有助于提高我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新水平，增強企業(yè)競爭力。

2.完善國際投資保護法律體系

盡管中國與東盟國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，在原則上保護了雙方能源市場的準入問題，但實際操作中由于缺乏系統(tǒng)，全面的規(guī)定，因此造成了審批過程中程序煩鎖，準入困難等問題。中國與東盟國家應(yīng)加強對外資投資市場準入及審批程序的相關(guān)立法，通過立法修訂和完善，針對一些不合理或有沖突的法律進行調(diào)整和修改，從而提高法律的透明度和利用度，更加充分保護投資者的合法權(quán)益，調(diào)動投資者加大投資的積極性。

（二）能源投資風險規(guī)避

1.利用雙邊投資協(xié)定防范政治風險

加強國際合作是國際經(jīng)濟法的基本原則之一，對于能源這一特殊領(lǐng)域來說，企業(yè)存在的風險系數(shù)不言而喻，這就需要企業(yè)間加強能源領(lǐng)域國際合作，充分利用中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)框架下可適用的投資措施，強調(diào)在領(lǐng)域中共同合作勘探開發(fā)能源，風險平擔原則。同時也可借簽《能源憲章》（ECT），它是當前國際上唯一能有效降低能源貿(mào)易、投資、運輸中產(chǎn)生的政治風險的雙邊條約。

2.完善海外投資保險制度

與國內(nèi)投資相比，對外投資面臨的環(huán)境更加復(fù)雜，投資風險更大，而《投資協(xié)議》僅是片面對政治風險的范圍和代為求償進行規(guī)定，并沒有具體到保險制度的所有內(nèi)容，只能通過國內(nèi)法才能具體實施。這使得中國與東盟國家在能源投資領(lǐng)域顯得很被動。因此，中國與東盟國家在加強能源投資合作的同時，也應(yīng)建立完整的海外投資保險制度，將在能源投資中所有可能遇到的政治風險，利用法律將其規(guī)避掉，實現(xiàn)投資者與東道國的互利共贏。

（三）建立能源通道安全機制

目前，馬六甲海峽的海盜問題相對棘手，一是由于當?shù)刈匀坏乩砦恢锰厥?，二是各沿岸國的?jīng)濟和軍事實力不強，三是對應(yīng)海盜反恐的機制不足。各國的反海盜反恐基本都是各國自行負責自己的海域，例如印尼和馬來西亞兩國海上聯(lián)合巡邏，代號為“MASINDO”的印馬新三國海上聯(lián)合巡邏。但是這些反恐反盜機制的作用是不足的，不能及時有效解決海盜問題，主要原因是未能解決反盜反恐和國家主權(quán)國家安活動全的矛盾，各國分管自己海域，不允許他國進入，擔心他國因此侵害本國安全，所以這就導(dǎo)致海盜問題日益猖獗。中國與馬六甲海峽沿岸三國是《海洋法公約》、《資助公約》、《爆炸公約》、《人命公約》的締約國，南海爭端的六個當事國也是《海洋法公約》的締約國，這個條約以及《聯(lián)合國憲章》均可以有效的處理馬六甲海峽的反恐反海盜問題。各方是締約國，他們的行為必須符合條約的規(guī)定。當然為了保障各國在反盜反恐中的國家安全，《聯(lián)合國憲章》、安理會第1267、1368、1373號決議和上述其他條約的規(guī)定，反盜反恐要尊重他國主權(quán)，不能干涉他國內(nèi)政。因此，馬六甲海峽各沿岸國反對的情況下，一定要杜絕非沿岸國的軍事干預(yù)，以充分尊重沿岸國的主權(quán)和領(lǐng)土完整?？傊?lián)合國條約體系可以有效地保障中國與東盟各國“海上絲綢之路”的運輸通道安全?！?/p>

注：

① 黃振中，趙秋雁，譚柏平著：《中國能源法學》，法律出版社，2009 年版，第 123 頁

② 韓天森 ,汪 洋：《中國與東盟國家國際投資保護法律制度研究》，《西南政法大學學報》，2008年

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【責任編輯 謝明俊】

China's Overseas Energy Investment Law Studies- In the perspective of China’s Investment in Asian

ZHANG Mian
(School of Law and Business, Yulin Normal University, Yulin, Guangxi 537000)

Although China is an energy superpower, it has been looking for new energy supply as it is also a big consumer owing to its rapid growth. Asian countries are China’s neighbors; they are rich in energy resources. So they have become the important implementation place of the strategy of “going out” particularly since the21st century. But with the increasing close cooperation with Asian countries, China is faced with problems like energy investment access and investment risk, etc. these problems greatly hinders China’s energy cooperation with Asian countries. Therefore, improve the system of overseas energy investment legislation to reduce the investment risk can be a momentum for the cooperation between China and Asian countries.

The international energy; investment risk; energy channel security

D923.99

A

1004-4671（2015）04-0039-05

2014-04-28

2014年度廣西高?？蒲许椖浚↙X2014314）《中國海外能源投資法律問題研究—以我國對東盟投資為視角》。

張勉（1982～），女，廣西玉林人，玉林師范學院講師。研究方向：國際法、東盟法。