摘要：《刑法修正案（九）》擬將貪污罪的犯罪數(shù)額“去數(shù)字化”，改為彈性標準，同時將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重，共同構(gòu)成貪污罪定罪量刑的考量因素，具有時代意義。貪污罪的彈性定罪量刑模式不僅具有理論支撐，還是實踐的強烈需要，是嚴厲性與靈活性的有機統(tǒng)一，突破傳統(tǒng)的“重數(shù)額、輕情節(jié)”，“重效率、輕公正”的立法與司法理念。對于貪污罪犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的轉(zhuǎn)型路徑，應采取司法解釋與指導性案例的形式，同時綜合地方性指標與全國性指標。

文獻標識碼：A

文章編號：1008－6382（2015）05－0043-05

doi:10.3969/j.issn.1008-6382.2015.05.008

收稿日期：2015－06－14

作者簡介：劉寧（1991—），女，安徽太和人，華東政法大學碩士研究生，主要從事刑法學研究。

近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的日益發(fā)展和反腐呼聲的日益高漲，刑法學界與實務(wù)界對刑法中貪污罪的定罪量刑模式重新進行了反思。刑法一直被人們視為打擊貪污犯罪的一把“利劍”，而鑄就這把“利劍”可使刑法在打擊貪污犯罪時既不失嚴厲性又具有靈活性。以此標準檢視現(xiàn)行《刑法》中的貪污罪立法，就必然得出現(xiàn)有的剛性定罪量刑模式已經(jīng)無法適應當下嚴峻的反腐形勢的結(jié)論。貪污罪這種“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的立法理念在刑法理論體系中顯得那么“耀眼”，而立法上的不當規(guī)范指引帶來的混亂操作，又必然將在司法實踐中被無限放大，使得各地方出現(xiàn)“同案不同判”的荒謬現(xiàn)象。因此，有必要對貪污罪的定罪量刑模式進行一番考量，打破原有的剛性模式的束縛，使其回歸到彈性模式中。本文以《刑法修正案（九）》為契機，探討貪污罪之彈性定罪量刑模式的合理性與可行性。

一、貪污罪定罪量刑模式的立法沿革

1. 1979年刑法典：彈性模式向剛性模式的轉(zhuǎn)變

1979年《刑法》將貪污罪與受賄罪分開，使得受賄罪具有獨立屬性。但是該部刑法典將貪污罪規(guī)定在刑法第五章“侵犯財產(chǎn)罪”，將受賄罪規(guī)定在第八章“瀆職罪”。根據(jù)1979年《刑法》第155條對貪污罪的規(guī)定，當時的貪污罪在定罪上不設(shè)數(shù)額門檻，只要貪污公共財物，理論上都可以以貪污罪定罪處罰；在量刑上設(shè)置了三檔幅度，并規(guī)定了兩種加重情形，即“數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重”與“情節(jié)特別嚴重” ［1］。1979年《刑法》并未對貪污罪設(shè)置定罪量刑的具體犯罪數(shù)額標準，而犯罪情節(jié)也僅作為量刑加重因素考慮，不作為定罪因素。筆者認為，這種彈性模式是革命時期與貪污犯罪做斗爭所總結(jié)出的規(guī)范模式在新中國成立以后的延續(xù)，其具有一定的合理性，在當時起到了嚴厲震懾貪污分子的作用。

隨著新一輪反腐浪潮的出現(xiàn)，全國人大常委會于1988年1月頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱“1988年補充規(guī)定”），一改1979年《刑法》的彈性模式，以2000元、1萬元、5萬元為數(shù)額分界點，相應設(shè)置了三個具體數(shù)額標準，由之前的彈性模式轉(zhuǎn)為剛性模式。其中定罪因素不再絕對排除犯罪情節(jié)。如果貪污數(shù)額未達到最低數(shù)額標準，但情節(jié)較重的，依然可以構(gòu)成貪污罪。只不過此時的犯罪情節(jié)分為“情節(jié)特別嚴重”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)較重”與“情節(jié)較輕”四種。

2. 1997年刑法典：剛性模式的延續(xù)

根據(jù)1997年《刑法》第383條對貪污罪的規(guī)定，其摒棄1979年《刑法》那種彈性模式，基本上延續(xù)了“1988年補充規(guī)定”的剛性模式。犯罪情節(jié)依然可以作為定罪因素，即未達到最低數(shù)額標準但情節(jié)較重時。但1997年《刑法》將數(shù)額分界點改為“5000元”“5萬元”與“10萬元”。整體來說，此時的刑法典提高了犯罪數(shù)額的剛性標準，在一定程度上適應了當時的社會經(jīng)濟發(fā)展水平。

3.《刑法修正案（九）》：彈性模式的回歸

2014年10月27日，《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》首次提請第十二屆全國人大常委會第十一次會議審議。本次修正案的亮點之一就是擬修改貪污罪的定罪量刑標準。本著對貪污犯罪零容忍的刑事政策，按照國際慣例和通行理念，本次草案擬將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額全面納入貪污罪的定罪量刑考量因素中，即按照“概括數(shù)額＋情節(jié)或者后果”這種彈性模式 ［2］，將貪污罪劃分為四個罪刑單位、三個刑罰幅度。概括性模式體現(xiàn)如下：首先，擬取消原有具體數(shù)額標準，以數(shù)額較大或者情節(jié)較重、數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴重為三種劃分體例，相應地規(guī)定了三檔刑罰幅度；其次，擬保留數(shù)額特別巨大并使國家和人民利益遭受特別重大損失的死刑適用可能性。

本次草案積極審視現(xiàn)行的貪污罪剛性定罪量刑模式的弊病，將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重，并列構(gòu)成貪污罪定罪量刑的考量因素，使得犯罪情節(jié)不再局限于量刑環(huán)節(jié)，取消了具體犯罪數(shù)額的標準限制，打破了犯罪數(shù)額對貪污罪定罪量刑因素的“壟斷”，使得貪污罪定罪量刑模式又回歸到1979年刑法典中的彈性模式上來，并對原有的彈性標準進行改良。筆者稱之為“彈性模式的回歸”，或者“犯罪情節(jié)的回歸”。這種回歸并不是一種倒退，而是審時度勢后的大膽創(chuàng)新，其不僅有理論基礎(chǔ)的支撐，還是近年來打擊貪污賄賂犯罪司法實踐的需要。其不僅促進了貪污罪的定罪量刑模式與國家接軌，也進一步推動了“犯罪數(shù)額”與“犯罪情節(jié)”的辯證關(guān)系在評價具體行為的社會危害性上的理論演進。

二、貪污罪彈性定罪量刑模式的理性評析

1.理論與實踐的雙重要求

筆者認為，本次草案對于貪污罪彈性定罪量刑模式的制度設(shè)計，并不是對國際慣例的盲目跟風，而是具備適合自身扎根的本土法治根基。其不僅有深厚的理論支撐，也是實踐的殷切需要?！皬椥浴辈坏扔凇叭涡浴保膊坏扔谫x予法官無限的“自由裁量權(quán)”，而是在維捍衛(wèi)刑法公正的前提下，做到對當下貪污罪定罪量刑模式的必要的時代更新。沒有理論的支撐，沒有實踐的檢驗，這種“彈性模式”必然經(jīng)不起時代的考驗。

（1）理論方面，犯罪情節(jié)理應是衡量社會危害性的法定因素。我國刑法對于犯罪的概念采用的是一種形式概念與實質(zhì)概念并重的綜合概念，犯罪的最大特征之一在于其嚴重的社會危害性 ［3］。刑法通說認為，社會危害性最直觀的表現(xiàn)就在于危害行為對法益造成的侵害程度。而貪污罪所侵犯的法益是一種復雜法益，包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公私財產(chǎn)權(quán)利 ［4］。其中公私財產(chǎn)權(quán)利是次要法益，國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性才是貪污罪侵犯的主要法益。對公職人員公務(wù)行為的廉潔性的侵害，不僅體現(xiàn)在貪污數(shù)額上，而且體現(xiàn)在這些數(shù)額背后所隱藏的一系列“隱性危害”上。這里的“隱性危害”大都不具有可量化特性，但卻能與犯罪數(shù)額結(jié)合在一起，綜合反映貪污罪的社會危害性。如貪污的對象是抗洪、搶險、防汛、賑災等緊急公共事項所需資金的；因貪污行為導致極其惡劣的社會影響，引發(fā)群體性事件的；將所貪污的公共財物揮霍導致國家財產(chǎn)無法追回的，致使國家財產(chǎn)遭受重大損失；因貪污行為導致對公共事務(wù)的重大延誤的；將所貪污的公共財產(chǎn)流入境外導致無法追回或者追回困難的；多次貪污的；其他能綜合反映貪污罪社會危害性的犯罪情節(jié)。這些犯罪情節(jié)雖然無法量化，不具備犯罪數(shù)額那種直觀的特性，但是同樣能夠反映出貪污罪的社會危害性。犯罪數(shù)額僅僅是物質(zhì)因素之一，貪污數(shù)額與社會危害性的關(guān)系并非絕對化，將貪污數(shù)額作為社會危害性的主要參考標準也背離法益的本質(zhì)。

另一方面，“量刑情節(jié)是指定事實以外的，反映犯罪行為社會危害性確定的量和犯罪人的人身危險性程度，并影響人民法院刑罰裁量的各種主客觀標準?！?［5］既然量刑情節(jié)是各種主客觀標準的統(tǒng)一體，我們就不能忽略對犯罪人的人身危險性和主觀惡性的考量。而人身危險性與主觀惡性無法完全通過犯罪數(shù)額來衡量。犯罪情節(jié)的引入能夠良好地解決這一弊端。貪污罪的犯罪主體是國家工作人員，其職務(wù)行為的廉潔性必然牽扯到重大公共事務(wù)和公共利益，對其定罪量刑的標準把握上應嚴格把握。當下盛行的“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”恰恰忽視了犯罪情節(jié)對于量刑的重要價值。當我們以概括性模式規(guī)定數(shù)額與情節(jié)并重，同時取消具體數(shù)額限定，就良好地解決了上述弊端，使得司法人員的注意力同時放在犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)上，恢復犯罪情節(jié)在貪污罪定罪量刑時的應有地位 ［6］。

（2）實踐層面，貪污罪“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的實踐弊端日益凸顯。相信很多老百姓對于那些動輒上億的“巨貪”卻沒有判死刑的現(xiàn)象很不解。筆者認為，這是貪污罪“唯數(shù)額論”或者“數(shù)額中心論”的實踐弊端日益凸顯的結(jié)果之一。根據(jù)現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的量刑幅度設(shè)置，個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴重的才可以適用死刑。這就會導致貪污數(shù)額在10萬以上，無論具體數(shù)額多少，只要不造成特別嚴重情節(jié)的，是不適用死刑的。這樣一來，貪污數(shù)額對貪污罪量刑的影響僅限于判處有期徒刑還是無期徒刑，僅憑借貪污數(shù)額是不能判處死刑的。這就導致實踐中出現(xiàn)“同案不同判，同判不同案”的荒謬現(xiàn)象。如安徽省宿州市原副市長李某因受賄罪被判12年有期徒刑，受賄金額56．4萬元，而青海省投資控股有限公司原總經(jīng)理孫某貪污受賄金額達到256萬多元，卻最終被判13年有期徒刑?，F(xiàn)行刑法對貪污罪定罪量刑標準較為直觀，以全國統(tǒng)一的5000元、5萬元、10萬元數(shù)額為標準。但是這種標準單一，缺乏地區(qū)靈活適用性，很難與罪刑相適應原則銜接。

貪污罪現(xiàn)有四個量刑幅度之外還存在著“二次標準”，使得量刑標準錯綜復雜，重疊混亂 ［7］。犯罪情節(jié)僅作為“二次標準”存在，這樣就導致犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額之間的階層關(guān)系不明確?，F(xiàn)行刑法對于貪污罪規(guī)定的弊端，不在于沒有考慮犯罪情節(jié)的價值，而在于將犯罪情節(jié)附屬于犯罪數(shù)額，使得犯罪情節(jié)僅僅是相應犯罪數(shù)額的量刑加重因素。這就導致犯罪情節(jié)的價值判斷前提必須是達到了相應的數(shù)額標準。如對于情節(jié)特別嚴重可以處死刑，并處沒收財產(chǎn)這一情形，其必須首先滿足貪污數(shù)額在10萬元以上；如果貪污數(shù)額在10萬元以下，則沒有適用死刑的可能。一些貪污分子雖然涉案數(shù)額較大，但因及時追繳，并未造成嚴重情節(jié)的，或者雖因情節(jié)嚴重，但涉案金額較少的，都逃避了應有的刑罰處罰，這些都與罪刑相適應原則不符。本次草案擬取消犯罪數(shù)額的硬性標準，將犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)并列，打破這種“二次標準”的局限性，對實踐操作提出了新的模式。

2.嚴厲性與靈活性的有機統(tǒng)一

縱觀整個刑法分則，犯罪情節(jié)在具體罪名的定罪量刑過程中一直沒有得到應有的地位。這與我們國家刑事案件多、辦案壓力大、地區(qū)差異性明顯等現(xiàn)實情況有關(guān)。長期以來，我們的司法人員在辦理貪污犯罪案件時的“以效率為先，兼顧公正”的錯誤刑事司法理念根深蒂固。的確，犯罪數(shù)額的剛性數(shù)額標準使得我們國家在打擊貪污犯罪時始終保持一種高壓姿態(tài)。

3.傳統(tǒng)“重數(shù)額、輕情節(jié)”的突破

《刑法修正案（九）》對貪污罪定罪量刑模式進行修改的重大意義之一，就是突破了傳統(tǒng)的“重數(shù)額、輕情節(jié)”思維。其中數(shù)額較大與情節(jié)較重并列，數(shù)額巨大與情節(jié)嚴重并列，數(shù)額特別巨大與情節(jié)特別嚴重并列。三組“數(shù)額＋情節(jié)”的搭配組合劃分三檔刑罰幅度，這種犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)并舉的立法模式能夠最大限度地凸顯犯罪情節(jié)在貪污罪定罪量刑過程中的價值功能。而根據(jù)現(xiàn)行刑法，貪污罪中犯罪情節(jié)僅起到調(diào)節(jié)作用，是犯罪數(shù)額的附屬品，司法人員在審理貪污案件時，依然以犯罪數(shù)額為主 ［6］。兩種模式的比較足以顯示出貪污罪定罪量刑模式的差異。此次草案將傳統(tǒng)的“重數(shù)額、輕情節(jié)”思維向“數(shù)額與情節(jié)并重”轉(zhuǎn)型，最大程度減少罪刑不協(xié)調(diào)的立法與司法弊端，使得以往那種雖因數(shù)額較大但情節(jié)較輕，或者雖因情節(jié)較重但數(shù)額較小而逃避應有刑罰處罰的案件得到公正裁判，做到有法可依。事實上在某些貪污犯罪中，一些犯罪情節(jié)對定罪量刑的作用可能比貪污數(shù)額大。筆者認為，“重數(shù)額、輕情節(jié)”的思維必然帶來“重效率、輕公正”的弊病，這種做法不可取。而且，將犯罪情節(jié)與犯罪數(shù)額并重能夠最大限度地彌補地區(qū)差異特性。因為犯罪數(shù)額可能會因為各地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展水平不同而有所不同，但犯罪情節(jié)卻不具有地區(qū)差異特性。貪污罪的犯罪情節(jié)回歸，不僅能保持對貪污犯罪的高壓態(tài)勢，而且能帶動貪污罪的公正審理。貪污罪的去數(shù)額化以及情節(jié)化必然是一種具有前瞻性的規(guī)范設(shè)計。

三、貪污罪犯罪數(shù)額與犯罪情節(jié)的轉(zhuǎn)型路徑

1.犯罪數(shù)額的“去數(shù)字化”

我國著名刑法學者趙秉志教授認為，在保留貪污罪犯罪數(shù)額本身的前提下，應取消數(shù)額具體限制，同時努力使得貪污罪的犯罪數(shù)額“去數(shù)字化”，以彌補地區(qū)差異給貪污罪司法實踐帶來的罪刑不相適應缺陷 ［6］。筆者對此非常贊同。犯罪數(shù)額的“去地區(qū)化”的做法在刑法中很常見，最典型如盜竊罪。“去數(shù)字化”并不是說在貪污罪定罪量刑時忽視犯罪數(shù)額的作用，我們不能矯枉過正，而是應該根據(jù)各地區(qū)社會經(jīng)濟發(fā)展水平，結(jié)合全國綜合性指標，如全國居民消費指數(shù)、通貨膨脹、貨幣購買力、全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入等因素 ［8］。針對各地區(qū)具體數(shù)額標準，可以由最高人民法院授權(quán)各地方高院根據(jù)本地區(qū)具體情況加以衡量。當下這種將貪污罪犯罪數(shù)額“數(shù)字化”“立法化”的做法并不可取，這樣會極大影響刑法典的穩(wěn)定性，同時也會喪失操作標準的靈活性。

2.犯罪情節(jié)的明確化

犯罪情節(jié)如何明確化？換而言之，法官自由裁量權(quán)的過度擴張與刑法中的罪行法定主義之間的矛盾如何協(xié)調(diào)？我們認為，為了更好地適用我國經(jīng)濟社會不斷發(fā)展，做到貪污犯罪能根據(jù)不同地域、不同案件和不同情節(jié)而相應作出適當?shù)男塘P處罰，良好地與罪刑相適應原則銜接，推動反腐運動制度化、法律化，應做到以下幾點：第一，由最高人民法院制定相關(guān)司法解釋，對具體情節(jié)的類別予以確定；第二，由最高人民檢察院制定相關(guān)司法解釋，對貪污犯罪的具體立案追訴標準予以確定；第三，在制定相關(guān)司法解釋之前，可由最高人民法院發(fā)布相關(guān)指導性案例，對貪污犯罪司法實踐中常見的情節(jié)通過指導性案例的過渡方式予以“默示承認”；第四，為了使犯罪情節(jié)更具靈活性，可由最高人民法院授權(quán)地方各高級人民法院根據(jù)當?shù)鼐唧w經(jīng)濟水平具體制定具體犯罪情節(jié)，同時報最高人民法院批準。這樣一來不僅限制了法官自由裁量權(quán)的過度擴張，而且做到了堅守罪行法定主義與罪刑相適應原則，使得貪污罪量刑標準更加科學，共性之中體現(xiàn)著地區(qū)個性。為了維護刑事法律的長期穩(wěn)定，還可根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展和我國治理貪污犯罪的階段性成果來相應地調(diào)整司法解釋。