吳貴森

（1．集美大學(xué)政法學(xué)院，福建廈門 361021；2．中國社會科學(xué)院，北京 100091）

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制立法探索

吳貴森1，2

（1．集美大學(xué)政法學(xué)院，福建廈門 361021；2．中國社會科學(xué)院，北京 100091）

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)對城鄉(xiāng)一體化發(fā)展和農(nóng)民權(quán)益保障具有重要意義。但現(xiàn)有農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)存在諸多問題。從宏觀上看，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度相互沖突，流轉(zhuǎn)主體不明確，流轉(zhuǎn)范圍和方式存在限制，實施困難。在具體的環(huán)節(jié)中，無論是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)，還是配套的保障措施的形成上都存在較大漏洞。針對這些問題，應(yīng)從立法方面進行推進，取消對農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不合理限制，形成科學(xué)、可操作的流轉(zhuǎn)程序，完善相應(yīng)的登記制度，探索農(nóng)地以用代征的新路徑，建立起與當前社會發(fā)展相適應(yīng)的農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法制體系。

農(nóng)村土地使用權(quán)；土地流轉(zhuǎn)；流轉(zhuǎn)機制

引 言

改革開放以來，中國經(jīng)濟快速發(fā)展，城鄉(xiāng)居民收入水平和生活質(zhì)量不斷提高。然而，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的存在，制約了農(nóng)村發(fā)展，拉大了城鄉(xiāng)發(fā)展的差距，嚴重影響城鄉(xiāng)一體化發(fā)展。究其原因有兩大方面，一是限制性的戶籍制度，二是不科學(xué)的農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。2013年11月12日中共中央在十八屆三中全會上通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（下稱《決定》），明確提出：“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙。必須健全體制機制，形成以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、工農(nóng)互惠、城鄉(xiāng)一體的新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關(guān)系，讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進程、共同分享現(xiàn)代化成果?！蓖瑫r，確立通過戶籍和農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的改革實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的對策。2014年7月30日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進一步推進戶籍制度改革的意見》（國發(fā)〔2014〕25號）規(guī)定“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的戶口登記制度。取消農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口區(qū)分和由此衍生的藍印戶口等戶口類型，統(tǒng)一登記為居民戶口，體現(xiàn)戶籍制度的人口登記管理功能。建立與統(tǒng)一城鄉(xiāng)戶口登記制度相適應(yīng)的教育、衛(wèi)生、計生、就業(yè)、社保、住房、土地及人口統(tǒng)計制度。”這標志造成城鄉(xiāng)二元差異的身份因素——農(nóng)業(yè)與非農(nóng)戶籍制度即將被取消，其中還要求建立與戶籍制度相適應(yīng)的土地制度，這對農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的改革具有重要意義。農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)屬于農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度的一部分。因而土地的產(chǎn)權(quán)安排不僅影響土地自身的處置，還影響附著在土地上的其他資源的配置［1］。故接下來的任務(wù)便是按照《決定》的精神加快推進農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革，盡快解決城鄉(xiāng)二元土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的平等性問題，進一步縮小城鄉(xiāng)二元差距，實現(xiàn)全民共同富裕。然而，農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)千頭萬緒，需在法律上進行認真檢視，以繼往開來的態(tài)度認識現(xiàn)狀，并就存在的問題尋求解決的路徑。

一、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定

（一）憲法

我國憲法第十條規(guī)定“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！睉椃鞔_禁止土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中包括農(nóng)村土地的所有權(quán)；但同時又為農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供了依據(jù)。

（二）物權(quán)法

《物權(quán)法》第一百二十八條、一百三十三條對家庭擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)和其他方式取得的四荒地上的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)定：前者可以采用轉(zhuǎn)讓、互換、轉(zhuǎn)包等形式，后者可以以轉(zhuǎn)讓、抵押、入股及其他形式轉(zhuǎn)讓。在農(nóng)村集體土地建設(shè)使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面，《物權(quán)法》除了第一百八十三條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！钡谝话侔耸臈l規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等農(nóng)村集體土地除法律規(guī)定之外，不允許通過抵押流轉(zhuǎn)，至于買賣方面，則是轉(zhuǎn)引其他法律規(guī)定。地役權(quán)由于不能單獨流轉(zhuǎn)，須依賴主權(quán)利流轉(zhuǎn)，此在《物權(quán)法》中亦有明確規(guī)定。

（三）土地管理法

《土地管理法》中第二條規(guī)定了土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但僅是特殊情況下允許。該法第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的不予批準?！钡诹龡l規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！痹摋l明確規(guī)定了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的情形，以此來看農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的抵押入股受到了限制。

（四）農(nóng)村土地承包法

《農(nóng)村土地承包法》在第二章第五節(jié)中對家庭承包形式的土地承包經(jīng)營權(quán)進行了規(guī)定，明確了轉(zhuǎn)讓、互換、出租和轉(zhuǎn)包等其他方式，允許農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權(quán)入股的形式從事合作社經(jīng)營，并就條件和程序做出了規(guī)定。該法第四十九條規(guī)定了其他方式所獲得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和入股等其他方式，較家庭形式更為寬松。

（五）其他有關(guān)規(guī)定

《擔保法》第三十四條、三十六條和三十七條明確了農(nóng)村集體土地使用權(quán)除荒地經(jīng)發(fā)包方同意進行抵押外以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)集體建設(shè)用地上的建筑物一并抵押外，一律不準抵押。涉及到草原、森林等特殊資源，其相對應(yīng)的專門法律也作出了規(guī)定。由于農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)事關(guān)國家農(nóng)村集體土地管理、農(nóng)民集體和農(nóng)民的切身利益，具有復(fù)雜性，因而國務(wù)院及其下屬部門就農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出臺了一些文件及規(guī)章予以規(guī)范，其中有一些具有重要意義。國務(wù)院辦公廳于1999年發(fā)布了《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣的通知》，強調(diào)農(nóng)村集體土地使用權(quán)除非在“破產(chǎn)、兼并等致使土地使用權(quán)必須轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當嚴格依法辦理審批手續(xù)”時方可用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)轉(zhuǎn)讓，同時禁止向城市居民出售住宅。2004年國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》規(guī)定：“禁止農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。改革和完善宅基地審批制度，加強農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。引導(dǎo)新辦鄉(xiāng)村工業(yè)向建制鎮(zhèn)和規(guī)劃確定的小城鎮(zhèn)集中。在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”2004年國土資源部發(fā)布《關(guān)于加強農(nóng)村住房用地管理意見》規(guī)定：“嚴格禁止城市居民購買農(nóng)村住房用地，并且建設(shè)在這種土地之上的房屋不予頒發(fā)土地使用權(quán)證書?！?009年國土資源部發(fā)布《關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》提出：“除宅基地、集體公益事業(yè)建設(shè)用地，凡符合土地利用總體規(guī)劃，依法取得并已經(jīng)確權(quán)為經(jīng)營性的集體建設(shè)用地，可采用出讓轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)，以后，根據(jù)各地集體建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)實踐，總結(jié)經(jīng)驗，再推進其他符合條件的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進入市場?！钡胤缴嫌嘘P(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)規(guī)定具有典型意義的是《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（2005年）、《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》（2008年）。

二、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)存在的問題

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)牽扯多方面的利益，管理上也為多頭。由于立法滯后、不科學(xué)，規(guī)章及規(guī)范僭越法律的情況時有發(fā)生。再者，三級農(nóng)村土地中的集體所有權(quán)，造成流轉(zhuǎn)主體不明確，監(jiān)管上存在漏洞，流轉(zhuǎn)程序和管理不科學(xué)，流轉(zhuǎn)秩序混亂，使農(nóng)民的利益遭受重大的損失。

（一）制度上的沖突

《物權(quán)法》和《擔保法》規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，對采取其他方式進行流轉(zhuǎn)的則在《土地管理法》中規(guī)定，而《土地管理法》第六十三條的規(guī)定允許符合土地利用總規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。2009年國土資源部出臺的《關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》，規(guī)定符合規(guī)劃并確權(quán)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以采取出讓等多種方式流轉(zhuǎn)，并在積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上還要繼續(xù)推進農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍。為了防止法條理解錯誤，筆者專門查閱了全國人大對《土地管理法》第六十三條的法條釋義，雖然該釋義是對1998年頒布的《土地管理法》的釋義，但是1998年的立法與2004年修改后的立法在六十三條的規(guī)定上并無不同，故還可適用。在查閱過程中筆者發(fā)現(xiàn)，釋義較法條的字面意思更為嚴格，對于破產(chǎn)、兼并導(dǎo)致的集體建設(shè)用地使用權(quán)的要求是“必須是依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)，并隨廠房等一同轉(zhuǎn)移的，如果是農(nóng)用地，或土地上沒有房屋等設(shè)施的將不得轉(zhuǎn)讓”［2］。

部委之間規(guī)定也存在沖突，1999年國務(wù)院辦公廳出臺的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣的通知》［3］與國土資源部文件規(guī)定上是沖突的，即在國土資源部的規(guī)定生效的情況下，筆者通過查詢國務(wù)院法制辦公室的網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)1999年的文件仍是有效。

地方的試點規(guī)定與法律之間的沖突也很多，典型的如：2005年《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》中就允許農(nóng)村土地建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，甚至是單獨轉(zhuǎn)讓，完全打破了《土地管理法》的限制性規(guī)定。

這些情況，一方面反映出農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的迫切需要；另一方面也反映出對于農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律規(guī)定的混亂。盡管與法律沖突的規(guī)定可能更符合現(xiàn)實，但是對法律的僭越必然引起實踐矛盾和不確定性。

（二）農(nóng)村土地使用權(quán)的母權(quán)主體不明確

除了國家所有歸集體使用的土地外，其他的農(nóng)村土地為各個農(nóng)民集體所有。這些集體經(jīng)濟組織便是農(nóng)村土地使用權(quán)的母權(quán)主體（所有權(quán)主體）。根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，現(xiàn)存的農(nóng)民集體土地所有權(quán)的主體可以分為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟組織、村集體經(jīng)濟組織和村民小組三級所有。這種三級所有是過去人民公社化時期的人民公社、生產(chǎn)隊和生產(chǎn)小隊的翻版。不同的利益相關(guān)者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之間往往又是相互制約甚至是沖突的，因而必然構(gòu)成相互交織的極其復(fù)雜的多元利益關(guān)系［4］。所有權(quán)主體范圍上的三級所有，造成權(quán)利主體的模糊，管理上混亂、矛盾，嚴重影響農(nóng)村集體土地使用權(quán)的設(shè)立與后續(xù)的流轉(zhuǎn)，引發(fā)農(nóng)民土地利益分配中的沖突，是一個亟待解決的問題。

（三）農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)限制不合理

《土地管理法》《農(nóng)村土地承包法》明確規(guī)定了農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)限制，但這些限制性規(guī)定，并沒有得到充分執(zhí)行。由于欠缺合理的流轉(zhuǎn)模式及登記制度的引導(dǎo)，引發(fā)農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的混亂。

1．農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)存在問題。其一，依照《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，不以實質(zhì)登記為要件，登記在流轉(zhuǎn)中僅為對抗要件。由于缺乏實質(zhì)主義的登記制度，造成農(nóng)民忽略登記，在流轉(zhuǎn)中因未登記而難以對抗第三人。其二，農(nóng)村土地性質(zhì)認定欠缺合理的標準，在現(xiàn)實中，一些本屬于家庭承包范疇的農(nóng)用地，被認定為四荒地，從而直接通過設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)將農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給集體以外的主體，加之集體表決程序流于形式，導(dǎo)致農(nóng)村土地使用資源不當流失。其三，有些地區(qū)村集體為了牟利，將集體的農(nóng)用土地以出租的形式供集體外的主體使用，以規(guī)避有關(guān)農(nóng)村土地使用權(quán)的法律規(guī)定，但其約定租賃的時間往往超過20年，違反了合同法的有關(guān)租賃期限的規(guī)定。其四，大多數(shù)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)都是農(nóng)民私下進行的，根本不向發(fā)包方備案或申請，作為農(nóng)村土地的所有者的村集體，在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)根本未發(fā)揮作用［5］。其五，目前農(nóng)村干部對此缺乏應(yīng)有的重視，缺乏對農(nóng)業(yè)發(fā)展中適度規(guī)模經(jīng)營的認識，將土地流轉(zhuǎn)看成農(nóng)戶個體的問題，其利益關(guān)系只限于農(nóng)戶和業(yè)主之間，缺乏統(tǒng)籌管理，對之采取聽之任之的態(tài)度［6］。

2．宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)混亂。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，宅基地及宅基地上的房屋不允許轉(zhuǎn)讓給集體外人員，但現(xiàn)實中存在大量集體外的人員，特別是城鎮(zhèn)居民，到農(nóng)村置地建房或者購買住房。比如有些地區(qū)，流轉(zhuǎn)發(fā)生的地域主要出現(xiàn)在城鄉(xiāng)結(jié)合部，尤其是在大城市的城鄉(xiāng)結(jié)合部［7］，為了搭上房價上漲的順風(fēng)車，未經(jīng)合法程序，將一些地塊集中起來，興建小別墅，然后賣給城鎮(zhèn)居民。由于沒有土地使用權(quán)，這些房屋成為小產(chǎn)權(quán)房，其中也不乏違章建筑，隨時面臨被拆除的危險。再者，一些農(nóng)民基于利益目的，以流轉(zhuǎn)不合法提訴，主張買賣合同無效，要求返還宅基地及其上的房屋，造成一些購買者房財兩失，增添了許多社會矛盾。

3．農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)亂象橫生。法律對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)制十分嚴格，但由于城市經(jīng)濟快速發(fā)展，國有建設(shè)用地使用權(quán)指標緊俏，很多人將手伸向了農(nóng)村集體建設(shè)用地。由于法律規(guī)制過苛，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)基本上處于一種黑市交易的狀態(tài)。黑市狀態(tài)下的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，缺乏合理的流轉(zhuǎn)程序和規(guī)則，甚至還存在占用耕地的情況。很多農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)是違法的，不可能被登記或者承認，故出現(xiàn)巨大的交易風(fēng)險和社會糾紛。

（四）農(nóng)村土地使用權(quán)的價值實現(xiàn)受到限制

農(nóng)村土地使用權(quán)的使用目的和流轉(zhuǎn)的限制，會造成兩方面危害，一是可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)因目的限制，不能與國有土地平等流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓價格較低，導(dǎo)致收益遠低于國有土地；二是為了解決城市發(fā)展用地需要與國有土地建設(shè)用地使用權(quán)指標有限的矛盾，政府采取征收的手段，將農(nóng)村土地征收為國有，繼而轉(zhuǎn)化為國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)用于出讓。土地征收本以公共利益為目的，但是現(xiàn)實中某些地方政府為了擴大政績或者因為其他因素，對農(nóng)村土地進行不合理征收。更有甚者，征地單位未經(jīng)審批便對農(nóng)村耕地進行征收，為了暴利進行非公益開發(fā)，且對失地農(nóng)民的補償標準偏低，使他們難以維持生計［8］。

三、農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度重構(gòu)

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的重構(gòu)，要以農(nóng)民利益與公共利益的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，做到統(tǒng)籌兼顧。

（一）建立完備的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是設(shè)立在農(nóng)村土地上的用益物權(quán)，其中涉及農(nóng)民集體所有土地和國家所有由農(nóng)民集體使用的土地。后者有在國家土地使用權(quán)上設(shè)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的情況，這可認為是對國家賦予農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與基于農(nóng)村土地所有權(quán)而設(shè)定的用益物權(quán)有所不同，但從非征收關(guān)系的角度看，并不影響農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的制度設(shè)計。

1．拓展設(shè)立范圍和方式。在發(fā)包方面，鑒于農(nóng)村家庭承包土地能力有限，對于非四荒地的承包主體，應(yīng)擴張到有能力承包經(jīng)營的非本集體經(jīng)濟組織企業(yè)或個人，防止土地閑置。但鑒于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)仍屬于優(yōu)先照顧本集體成員，故在擴大集體經(jīng)濟組織成員外主體承包經(jīng)營權(quán)范圍時，同等條件下優(yōu)先發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)戶。在程序上，類比四荒地的要求，對集體經(jīng)濟組織外主體設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)，要經(jīng)過集體民主程序通過，報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準，采取招標、拍賣、公開協(xié)商的方式取得。至于農(nóng)民集體經(jīng)濟組織設(shè)立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的方式也可以拓展，如出讓、抵押、入股、信托等形式。

2．創(chuàng)新流轉(zhuǎn)方式。在流轉(zhuǎn)方面，除保留原有流轉(zhuǎn)形式外，應(yīng)對列舉的流轉(zhuǎn)形式進行拓寬，并規(guī)定在這些流轉(zhuǎn)形式下行使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。

第一，盡管農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)允許以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)，但為了避免農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)如此流轉(zhuǎn)變相成為炒地皮，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)后的使用年限要有明確的規(guī)定。具體設(shè)計，權(quán)利人取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)后，耕地在2年內(nèi)、草地在3年內(nèi)、林地在5年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，若確實有特殊需要轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)村集體經(jīng)濟組織審查認為屬于特殊情形，經(jīng)同意可以轉(zhuǎn)讓，經(jīng)報備可以轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)租，而再一次流轉(zhuǎn)也要按照同樣的期限和程序進行限制，其中轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)租還要經(jīng)最初的土地承包經(jīng)營權(quán)人的同意。

第二，以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定抵押，依照《物權(quán)法》有關(guān)抵押的規(guī)定進行，但也要考慮到抵押權(quán)行使時要保證流轉(zhuǎn)后的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)依然為農(nóng)業(yè)用途。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)不同在于農(nóng)業(yè)用途，抵押時承包經(jīng)營權(quán)土地上的一些作物也要一并抵押。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，轉(zhuǎn)包和轉(zhuǎn)讓不允許超出農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立時確定的使用年限，但這樣對于側(cè)重價值擔保的抵押權(quán)就會產(chǎn)生很大的影響（農(nóng)村承包地使用目的的限制性，變價有難度，從擴張使用價值來塑造價值），故立法中應(yīng)允許對某些土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押權(quán)，在法定條件下，可以由抵押權(quán)人要求抵押人順延承包時間，筆者認為順延承包時間累積不得超過5年，順延的費用由抵押人承擔，農(nóng)民集體組織無正當理由下不得反對。允許土地承包經(jīng)營權(quán)人就一定期限內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)作為成立抵押，比如土地承包經(jīng)營權(quán)距到期還有25年，而合同期屆滿后還剩24年，那么可就其中的4年土地承包經(jīng)營權(quán)為抵押，而后20年期限的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可以為繼續(xù)抵押，以此增強融資功能。

第三，完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股形式流轉(zhuǎn)。《決定》中提及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)通過入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。入股的形式，只要不違反承包合同約定或者法律規(guī)定，發(fā)包人不得反對。筆者認為，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以入股的形式進行流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的對象要以從事農(nóng)業(yè)建設(shè)的經(jīng)濟體為限。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股后便成為經(jīng)濟體的財產(chǎn)，原承包主體喪失權(quán)利人地位，成為股東。故在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)到期后應(yīng)由經(jīng)濟體按照國家法律規(guī)定主張續(xù)包，續(xù)包時同等條件下具有優(yōu)先權(quán)，但需要經(jīng)過村集體民主程序通過和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府批準。

（二）建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場

《決定》中提出農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地同等入市，形成統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場。

1．完善農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立。農(nóng)村集體經(jīng)營型建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立要明確農(nóng)村集體經(jīng)營型建設(shè)用地的用途，從《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的第八條第一款規(guī)定來看，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主要用于工商企業(yè)，包括個體戶，至于是否為本集體內(nèi)的企業(yè)則不論，該辦法第五條規(guī)定禁止這類經(jīng)營型建設(shè)用地用于商品房和住宅建設(shè)。今后的立法可以借鑒此辦法，允許對本集體外的企業(yè)或個人以工商業(yè)經(jīng)營為目的而設(shè)立集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，但本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的經(jīng)營企業(yè)或個人在同等條件下應(yīng)有優(yōu)先權(quán)。一般情況下，農(nóng)民集體外的企業(yè)或個體戶對于農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的出讓，應(yīng)采取招標、拍賣、掛牌或者公開協(xié)商的方式在土地交易所進行交易。唯有涉及農(nóng)民集體重大利益的情況下需要經(jīng)過村集體民主程序通過，應(yīng)符合規(guī)劃要求，且要向上級行政管理部門申請、審批。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的年限應(yīng)設(shè)定最高年限，可以比照國有用地的年限規(guī)定。當該使用權(quán)屆滿，屆滿時的使用權(quán)人可以主張續(xù)期，在同等條件下享有優(yōu)先權(quán)。

2．科學(xué)設(shè)計農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)機制。農(nóng)村集體經(jīng)營型建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，要區(qū)分不同的形式，具體情況具體設(shè)計。

首先，以轉(zhuǎn)讓、出租和入股的方式流轉(zhuǎn)集體經(jīng)營建設(shè)用地使用權(quán)時，受讓人、承租人或入股人需為從事工商業(yè)經(jīng)營的主體。出讓合同有特殊約定的，還要符合特殊約定。至于其他限制條件則依照出讓時的法律規(guī)定來適用。至于流轉(zhuǎn)是否要征得村民集體同意，筆者認為不需要其同意。畢竟該土地使用于非農(nóng)業(yè)經(jīng)營，且對農(nóng)民后續(xù)直接利益影響不大，無需管制過嚴。

其次，以抵押或者信托的方式流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)，抵押權(quán)人和受托人無須為特殊主體要求，但是抵押權(quán)實現(xiàn)時受讓人及受托人進行投資的，應(yīng)該符合經(jīng)營性建設(shè)用地的主體要求及行業(yè)要求，其他條件則類比轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在抵押權(quán)的設(shè)定上，集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)作保值延期的規(guī)定，其原因是，工商業(yè)用地緊俏，抵押時土地上之建筑物亦一并為抵押，價值時間磨損不嚴重。即便是單獨轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)，也因不以農(nóng)業(yè)建設(shè)為限制，以及續(xù)期優(yōu)先權(quán)的保障，雖有主體工商業(yè)主體營業(yè)限制，但市場較廣，價值影響甚微，無需刻意做出激勵。

最后，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以單獨流轉(zhuǎn)，毋須以其上有建筑物為構(gòu)筑物一并流轉(zhuǎn)的必要，但已有建筑物的須一并轉(zhuǎn)讓，避免房地一體轉(zhuǎn)讓原則破壞，造成法律關(guān)系復(fù)雜化。同時對流轉(zhuǎn)方式上要留有兜底余地，授權(quán)下位法，以備將來之需，至于其他方面的一些規(guī)定可以準用國有建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)定來參照立法。

（三）謹慎推行宅基地上房屋財產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)

農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流動的理論邏輯，在本質(zhì)上是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革轉(zhuǎn)型時期農(nóng)村房地物權(quán)制的安排［9］。在諸多農(nóng)村土地使用權(quán)的設(shè)定上，宅基地使用權(quán)是最具有福利性的權(quán)利，由于宅基地使用權(quán)的設(shè)立目的在于保障農(nóng)民集體成員的居住權(quán)利，故認為在宅基地的取得上依然要實行“一戶一宗宅基地”“宅基地不得單獨轉(zhuǎn)讓”“宅基地房屋轉(zhuǎn)讓、出租，不得再申請房宅基地”“非本集體成員不得申請宅基地”。此并非是要完全限制宅基地上房屋的流轉(zhuǎn)，只是為宅基地上房屋的流轉(zhuǎn)確定一個范圍。首先，允許轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋所有權(quán)給本集體之外的主體，但僅限于五種情形：第一種情形是因合法原因獲得兩宗以上的宅基地；第二種情形是該農(nóng)戶在其他集體或者城鎮(zhèn)有自己的住房；第三種情形農(nóng)戶失去集體成員身份；第四種情形是宅基上的房屋設(shè)定抵押而抵押權(quán)實現(xiàn)；第五種情形是非本集體成員受讓宅基地上房屋后再次轉(zhuǎn)讓。同時要確保同等條件下，本集體無宅基地或者宅基地面積未達到法定限定面積的集體成員有優(yōu)先購買權(quán)。其次，本集體以外的主體通過轉(zhuǎn)讓獲得宅基地上房屋的所有權(quán)后，由法律規(guī)定宅基地的使用期限，使用期限的起算點自受讓人從本集體成員受讓房屋所有權(quán)之日起算。如果在使用期間屆滿前其獲得集體成員資格或又轉(zhuǎn)讓給本集體符合要求的成員，則允許該使用期限在屆滿時不適用。宅基地使用權(quán)屆滿前或者房屋毀損，宅基地使用權(quán)回歸到集體，至于宅基地上的房屋仍在的，集體可以通過折價補償來解決。再次，允許在宅基地的房屋上設(shè)定抵押權(quán)，但抵押權(quán)實現(xiàn)時，適用轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋的規(guī)定。最后，宅基地上的房屋可以出租方式流轉(zhuǎn)，且條件不受轉(zhuǎn)讓方面的限制，僅以一般限制作為條件，但假租賃之名，行轉(zhuǎn)讓宅基地房屋之實，一經(jīng)認定，本集體可以向法院起訴，確認性質(zhì)。

（四）建立統(tǒng)一的農(nóng)村土地使用權(quán)的登記制度

如果農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制執(zhí)行放寬，農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)的安全就會成為一個亟待解決的問題。為了充分保障農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的安全，應(yīng)對農(nóng)村土地使用權(quán)所有的流轉(zhuǎn)過程都要到登記機關(guān)進行統(tǒng)一登記，并且由登記機關(guān)發(fā)給權(quán)利證書，確立登記的實質(zhì)效力，不登記則農(nóng)村土地使用權(quán)設(shè)立和流轉(zhuǎn)并不能確認為使用權(quán)的變動。在登記技術(shù)上，最好將集體所有土地劃分成塊到登記機關(guān)備案，以此方便登記上的形式審查和使用權(quán)查詢，也有利于保障農(nóng)村土地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)中的安全。

（五）嚴格限制國家對農(nóng)村土地征收，采取以用代征的新模式

《決定》中提出要縮小征地范圍，嚴格征收程序，故在修改《土地管理法》時，應(yīng)明確公共利益的標準和等級，有針對性地采取征收或者其他替代措施來代替征收，以保證農(nóng)民的合法權(quán)益。

1．在涉及國家安全、重大國家利益和社會利益時，應(yīng)允許國家對農(nóng)村土地進行征收，但征收的程序一定要公開化，保證農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和協(xié)商權(quán)。征收的程序應(yīng)變更為“申請征地—預(yù)公告—協(xié)商補償安置—報批—審查批準—公告—實施補償安置—供地”［10］。

2．對一般性的公益，政府可以用征收方式獲得農(nóng)村土地所有權(quán)，但程序要相對嚴格。在上一段提到的征收程序之前，要形成明確的公益實施方案，并召開聽證會，聽取各方——特別是被征地農(nóng)民的意見。在申請征地時需將聽證會的意見形成書面材料一并提交，審批機關(guān)要進行嚴格的初級審批，方可進入預(yù)公告等后續(xù)程序。同時監(jiān)督被征收的農(nóng)村土地是否按照原定規(guī)劃用于公益，如若未使用于公益目的，則有必要采取相應(yīng)的措施。

3．對一些公共利益的模糊地帶，比如不單純?yōu)楣怖?，其中還夾雜著商業(yè)利益、個人利益和政績而需要使用農(nóng)村土地的，則不允許通過征收獲取農(nóng)村集體土地的所有權(quán)。如果涉及政府參與使用的，可由政府采取租賃等形式來取得農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)。對于其中涉及的部分公共利益，則允許政府在土地交易所之外，通過協(xié)商的形式，與農(nóng)民土地所有權(quán)代行主體訂立農(nóng)村土地使用權(quán)合同，并在登記機關(guān)辦理登記，至于其他程序則按照農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)程序執(zhí)行。需要注意的是，當涉及農(nóng)用地使用則需要經(jīng)過必要的審批手續(xù)，在涉及交易的土地上，之前如果已經(jīng)設(shè)定了權(quán)利，可由政府與權(quán)利人協(xié)商，經(jīng)同意后，通過給予適當補償滌除土地上的權(quán)利。

4．對開始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建設(shè)的情況，應(yīng)設(shè)定特別程序，以保護農(nóng)民的合法權(quán)益。在發(fā)現(xiàn)征收土地并按規(guī)定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集體所有權(quán)人可以向土地使用權(quán)出讓部門主張，就用于非公益使用時的收益扣除征收補償、政府土地平整等費用后，按照一定比例分配利得，并促其糾偏。但被征收的土地，剛開始用于公益使用，而后來因為調(diào)整，經(jīng)依法規(guī)劃轉(zhuǎn)為非公益使用，則原集體所有權(quán)人不得主張分配。

5．毋庸置疑，農(nóng)村建設(shè)用地的社會資產(chǎn)價值日益呈現(xiàn)，這就更加強調(diào)規(guī)范農(nóng)村集體用地交易行為的重要性，也是當前農(nóng)村土地制度改革的重要方向［11］。盡量減少農(nóng)地征收的范圍，加快農(nóng)地自由流轉(zhuǎn)市場的建立，繁榮合法的土地交易市場，土地的真實價值將會在市場中依據(jù)市場規(guī)律而形成，減少了行政干預(yù)，真正回歸價值本身［12］。

四、結(jié) 語

農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建認識前提是：從社會整體利益出發(fā)來解決對集體土地所有權(quán)附加的諸多限制［13］。農(nóng)村土地制度改革是在堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)前提下的改革，不是土地私有化改革，是集體土地所有權(quán)制度的完善，改革是為了更好地實現(xiàn)農(nóng)村土地集體所有權(quán)的目的［14］。因而，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)應(yīng)在保證社會主義公有制主體地位的前提下尋找解決的路徑。理念上既要保證社會主義公有制的主體地位，也要避免國有化的極端。對于農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，曾經(jīng)存在過兩類比較極端的觀點，一個是將土地完全私有化，成立農(nóng)民的土地私有權(quán)，再一個便是通過征收將所有的農(nóng)民集體土地國有化。將農(nóng)民集體土地分配給農(nóng)民私有的理由是，要保證耕者有其田，保證農(nóng)民在土地權(quán)利上的完整。這種觀點不僅與我國憲法規(guī)定相違背，且其真實本質(zhì)是為資本奪取中國土地大開方便之門［15］。通過征收程序?qū)⑼恋赝耆珖谢瘎t是另外的一種極端，存在諸多不合法和不合理之處。以《決定》內(nèi)容為藍本進行統(tǒng)一的立法和法律梳理，對《物權(quán)法》《農(nóng)村土地承包法》和《土地管理法》進行統(tǒng)一的構(gòu)建是農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)未來的方向。

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［3］ 國務(wù)院辦公廳．土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知［EB／OL］．［2014－08－05］．國務(wù)院法制辦公室http：／／fgk．chinalaw．gov．cn／article／fgxwj／199905／199905002 76515．shtml．

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Analysis of Mechanism and Legislation for Transferring of Rural Land－use Right

WU Gui－sen1，2
（1．Law School，Jimei University，Xiamen，F(xiàn)ujian361021；2．Chinese Academy of Social Sciences，Beijing100091，China）

The transferring of rural land－use right is of significance to develop urban－rural integration and protect farmers’right．However，there are many problems in the transferring of rural land－use right．In the macrolevel，they can be summarized to the contradictions in the system of institutions，uncertain body，unreasonable limitations of scale and methods，and the difficulty of merits achieving in the transferring of rural land－use right．In detail phases，there are some serious deficiencies of establishment and assignation in rural contracted－land right，collectively－owned construction land right，homestead right，as well as the protections．Therefore，it is necessary that the legislation must be promoted，unreasonable limitation of transferring of rural land－use right should be canceled，scientific and operable procedure need to be found as well as the registration．It is also important to find a way to replace levy by exercising，and establish a legal system of transferring rural land－use right in accordance with the development of society．

rural land－use right；Land circulation；circulation mechanism

F302．2

A

1009－9107（2015）02－0008－07

2014－09－03

吳貴森（1973－），男，集美大學(xué)政法學(xué)院副教授，中國社會科學(xué)院博士研究生，主要研究方向為刑法學(xué)和法理學(xué)。