徐石江

論集體土地所有權主體變更的法律監(jiān)管
——對《土地管理法》修改的探索

徐石江

盡管《物權法》已確認集體土地的“所有權”屬性和財產價值，但集體土地所有權主體變更并不完全屬于物權法上所有權處分的范疇?，F(xiàn)行法下的特定行為和事件往往導致集體土地所有權主體變更?；诩w土地的社會性和資源性，現(xiàn)行立法從實體法和程序法兩個層面設定了集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度。但現(xiàn)行監(jiān)管制度的“先天缺陷”與“后天不足”客觀制約了集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度績效，這就需要從監(jiān)管理念轉變、“線性”主體制度架構、廓清集體土地所有權邊界、特定國家行為的識別、變更方式多樣化、內部監(jiān)管規(guī)制與成員維權機制等方面入手，系統(tǒng)應對主管部門認知偏差、內部維權乏力、相關主題利益沖突、政府公權力失范等問題。

主體變更 實質限定 程序控制 制度供給

筆者曾在重慶市某區(qū)A村進行了實地調研，該村于2008年左右將相鄰B村“吸收合并”。具體依村內原有村民小組之間的相鄰關系，原村民承包經營權不變，按人口和土地規(guī)模，直接將兩村原有12個村民小組分別組合成7個。集體土地所有權主體被調整為合并后7個村民小組，并頒發(fā)集體土地所有權證。此外，A村原第3組被合并為A村第2組后，原本屬于A村原第3組的集體土地被征收，征收補償款中約80%支付給被征地農戶，剩余部分收歸合并后的“新”的“組集體”（A村第2組）。筆者調研發(fā)現(xiàn)，以合并后的村民小組作為集體土地所有權主體，以及將集體土地所有權補償款歸合并后組所有，這種操作模式已成為許多地方“并村”實踐中的普遍做法。

該案例揭示兩個主要疑問：一是集體土地所有權的性質以及集體土地所有權主體變更應當滿足哪些條件？二是集體土地所有權主體有哪些具體類型，以及村民小組是否可以成為集體土地所有權主體？前一問題的回答是回答后一問題的前提。由于《物權法》對“集體土地所有權”作了結構安排，從法律上確認集體土地所有權的物權屬性，因此上述可歸納為集體土地所有權主體變更及監(jiān)管問題。在“并村”實踐頻發(fā)的背景下，盡管集體成員通常缺乏對集體土地所有權實現(xiàn)的參與、監(jiān)督的積極性，同時參與和監(jiān)督機制并不完善，但集體土地所有權主體變更的正當與否，卻在客觀上制約農民收入增長。為此，本文通過探討集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度加以探討。

一、集體土地所有權主體變更及其基本成因

“集體土地所有權主體變更”是導致集體土地所有權主體發(fā)生變化的權利義務關系的總稱。集體土地所有權主體變更具有主體平等性與限定性、客體的特定性、內容的財產性與人身性等屬性，區(qū)別于征收等非市場化行為。在符合相關法律規(guī)定的情況下，直接性或間接性的集體土地所有權主體變更，往往由特定的行為或事件引發(fā)。

1.引起集體土地所有權主體變更的行為

由集體土地所有權主體變更制度變遷及實踐觀察，集體土地所有權主體變更具有行政導向性為主、兼具主體意志性特征。據(jù)筆者對相關立法考察發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行立法普遍將“集體土地”作為“集體資產”，并規(guī)定由村民會議、成員會議或成員代表大會討論決定。①我國現(xiàn)有12部法律和地方性法規(guī)明確規(guī)定“集體土地”屬于“集體資產”，有12部明確規(guī)定集體資產的處分由村民會議或成員（代表）會議討論決定。由于戶籍因素限定了成員身份，村民會議實際上是村集體成員會議，因此《村民委員會組織法》第24條規(guī)定的“經村民會議討論決定”，具有與“村集體成員會議討論決定”同等效力?！稗r民集體”變更集體土地所有權主體的意思，由集體成員或成員代表的絕大多數(shù)表決通過而形成。但由于農民集體代表者（農村集體經濟組織、村民委員會、村民小組）對資金、資產、資源的實際控制以及成員或成員代表對集體資產運營及監(jiān)管的不重視或缺乏必要機制供給，因此參加成員會議或成員代表會議的集體成員往往未能真正代表“農民集體”。例如，某村民小組在表決是否將特定數(shù)量的農用地轉為建設用地（用以開發(fā)“農民新村”）過程中，多數(shù)村民代表表示“愿意在不違反國家法律政策的前提下簽字”同意轉用方案。此外，政府在集體土地所有權主體變更中處于“主導者”地位，在很大程度上影響“農民集體”變更集體土地所有權主體的意思表達，而且是集體土地所有權主體變更效力的“決斷者”。當然，這種政府主導下的集體土地所有權主體變更行為主要伴隨“農民集體”的整體性變動而發(fā)生?！稗r民集體”的合并、分離、解體均可能引起集體土地所有權主體變更的法律效果。

2.引起集體土地所有權主體變更的事件

除行為外，特定事件的出現(xiàn)同樣可能引起集體土地所有權主體變更的法律效果，包括自然事件和社會事件。自然事件包括自然災害等在內的能夠引起集體土地所有權主體變更的各種客觀事實。例如：依照《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，如某“農民集體”成員因地震或海嘯等自然災害而全體死亡，致使集體土地成為“無主財產”而歸國家所有；抑或“農民集體”因自然災害而整體成建制遷移，那么該“農民集體”不再使用的遷移前所有的土地，都應當歸國家所有。此外，能夠引起集體土地所有權主體變更的社會事件則包括政變、移民、轉戶等能夠引起集體土地所有權主體變更的社會事實。例如：依據(jù)《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，如果政府在新農村建設中推動某“農民集體”全體成員轉為“城鎮(zhèn)戶口”，那么就應當將“農民集體”原有的集體土地收歸國家所有。

二、集體土地所有權主體變更的實質“限定”

一是主體限定：特定性與平等性?！稇椃ā反_立的土地公有制的法律意義，在于將集體所有與全民所有并列，確立了我國土地只能“農民集體”或“全民”所有的主體格局，并且將集體土地所有權與國家土地所有權置于平等地位?！锻恋毓芾矸ā泛汀段餀喾ā穭t進一步明確集體土地所有權主體為“農民集體”，具體包括：村農民集體、村內兩個以上農民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體三類。①參見《土地管理法》第10條、《物權法》第60條。除集體土地所有權主體特定外，集體土地所有權主體具有橫向和縱向的平等性，即作為集體土地所有權主體的“農民集體”與作為國家土地所有權主體的“全體人民”具有土地所有權上的平等性；作為集體土地所有權主體的村農民集體、村內兩個以上農民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農民集體相互之間在土地所有權法律關系上同樣具有平等性。

二是客體特定：作為集體資產的集體土地。集體土地所有權主體變更法律關系的客體是集體土地所有權主體變更中相關權利、義務所共同指向的對象，即集體土地。有兩種情況：“農民集體”之間的集體土地所有權主體變更法律關系的客體是集體土地，而且至少一方在行使集體土地處分權；②按處分標的的不同，農民集體間的集體土地處分法律關系有兩類：一類是一方農民集體向另一農民集體處分集體土地的行為，即A→B；另一類是農民集體間互相處分集體土地的行為，即A← →B，如調換。農民集體與國家之間的集體土地所有權主體變更關系中，“農民集體”依法將集體土地的所有權主體變更為“國家”。無論是哪一種情形，其客體都應當是作為集體資產的集體土地。

三是變更方式限定：行政主導色彩。由于《憲法》禁止任何組織或者個人侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓集體土地所有權，因此集體土地所有權主體變更不可能采用侵占、買賣形式，而只能依據(jù)“援引性規(guī)范”轉讓或其他方式變更。殊不知，集體土地所有權主體變更及其法律效力的判定具有行政導向性。對此，《土地管理法》第12條和《物權法》第6條、第9條規(guī)定，依法改變集體土地所有權權屬的，應當辦理土地變更登記。國家土地行政主管部門依此成為集體土地所有權主體變更效力的實際“決斷者”。

三、集體土地所有權主體變更的程序控制

“程序控制”是政府依法規(guī)制集體土地所有權主體變更和實現(xiàn)政府規(guī)制行為法治化的主要依托。這主要體現(xiàn)為政府公權力對集體土地所有權主體變更程序的參與及其主導地位。

1.變更事由的出現(xiàn)及其對政府的告知

當產生變更集體土地所有權主體的需要或法定的集體土地所有權主體變更事由出現(xiàn)后，集體土地所有權主體等相關方往往需要事先告知該集體土地所在地人民政府；征得相關意見后，相關方再行商定具體細節(jié)并開展相應工作。當然，政府公權力往往出于管理、地方經濟發(fā)展等考慮，實際成為集體土地所有權主體變更的推動者，安排集體土地所有權主體及其代表者開展相應的集體土地所有權主體變更工作。

2.集體土地所有權主體“變更意思”的形成

由于集體土地所有權主體變更的法律關系具有平等性，因此“農民集體”的“變更意思”及其“意思表示”是集體土地所有權主體變更的基本前提?！稗r民集體”的“變更意思”（往往體現(xiàn)為“變更方案”或“處置方案”）由成員大會或成員代表的符合法定比例的人數(shù)通過方可形成。待通過后，由集體土地所有權主體的代表者（往往是村民委員會或相應的農村集體經濟組織）與相關方簽訂具體的“集體土地所有權變更協(xié)議”?，F(xiàn)行立法要求集體土地所有權主體變更必須提供相應的書面協(xié)議。例如天津市國土資源和房屋管理局規(guī)定，因交換、調整等原因導致集體土地所有權變更的，應提供集體土地所有權交換或調整協(xié)議。

3.政府對“變更申請”的實質審查

實質審查是政府公權力對集體土地所有權主體變更監(jiān)管的核心環(huán)節(jié)。集體土地所有權主體變更應當依照《土地管理法》、《物權法》等相關法律規(guī)定，提供相應的申請材料，申請辦理變更登記；經依法登記，才發(fā)生集體土地所有權主體變更的法律效果。①參見《土地管理法》第12條和《物權法》第6、9條。即使是國家通過征收方式引起集體土地所有權主體變更，仍需辦理登記手續(xù)才能徹底實現(xiàn)原集體土地所有權主體變更的效力。目前，我國對集體土地所有權主體變更堅持實質審查原則，主要審查土地權屬是否合法、四至是否清楚、面積是否準確、申請資料是否齊全等內容。集體土地所有權變更申請通常由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）國土行政主管部門受理，并由縣級（不設區(qū)的市）及其以上的國土行政主管部門審批決定。符合條件的變更申請，則審批通過并核發(fā)證書；不符合條件的，則退回。

4.后續(xù)性監(jiān)管

完成集體土地所有權主體變更登記后，政府公權力仍然會對權屬變更后的集體土地或國有土地的具體運行情況加以后續(xù)性監(jiān)督檢查。這種后續(xù)性監(jiān)管集中反映在對土地所有制的維護、土地用途管制及其他相關方面。尤其是集體土地所有權主體變更后形成的集體土地或國有土地，必須堅持“農民集體”所有或國家所有的土地所有制格局；集體土地所有權主體變更后所形成的集體土地或國有土地，同樣應當遵守國家已確定的土地用途管制等要求，未經審批決定，不得隨意變更土地用途。

5.相關糾紛的處置

鑒于政府公權力在解決土地權屬爭議中的諸多優(yōu)勢，我國已建立土地權屬糾紛解決的行政處理前置機制，即相關土地權屬糾紛，必須依據(jù)《土地管理法》第16條規(guī)定，首先由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，則應當由人民政府處理。只有當事人對有關人民政府的處理決定不服的，才可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院提起行政訴訟。

四、“先天缺陷”與“后天不足”：現(xiàn)行監(jiān)管制度供給不足

長期以來，由于立法者并未直接認可集體土地所有權的私權屬性，加之理論界和務實工作者對集體土地所有權及其主體變更存在認知差異，②學界主要提出國家所有、農戶（農民）私有、混合所有以及完善集體所有等改革主張。也存在“新型總有”（韓松）、“新型的合有權”（王鐵雄）、“特殊的共同共有”（柳琳）、“農民共同共有的所有權”（肖方揚）等主張。相應地，許多務實工作者也存在差異性的認知。這在客觀上加劇集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度供給不足所引發(fā)的問題。具體而言，集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度供給不足導致如下主要問題。

1.行政主管部門的認知偏差

盡管行政主導模式存在決策快等優(yōu)勢，但卻容易受到決策者個人有限理性以及外部條件的諸多制約，發(fā)生缺乏穩(wěn)定性、可預期性、成本高等問題。尤其在現(xiàn)行集體土地所有權主體變更監(jiān)管立法供給不足的環(huán)境中，行政主管部門成為集體土地所有權主體變更的實際主導者和效力的評判者。行政主管部門對集體土地所有權主體變更監(jiān)管及效力判定具有較強主觀性，總體傾向于通過做虛“農民集體”，甚至否定或限制集體土地所有權的私權屬性來維護土地公有制。這實質上與公有制下土地所有權的平等性以及社會主義市場經濟發(fā)展要求大相徑庭（江平，1999）。

2.集體土地所有權主體權益的內部保護乏力

集體土地所有權利益實現(xiàn)機制與分配機制的不健全，是集體成員參與集體土地所有權主體變更監(jiān)督積極性不高的根本原因；而集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度供給不足，則使得集體成員缺乏維護集體土地所有權權益、監(jiān)督集體土地所有權主體變更所需要的制度保障。例如：筆者對重慶市綦江區(qū)XX村調查問卷發(fā)現(xiàn)，近5年該村及村內各組集體并未直接分配集體土地收益，約92.3%的村民選擇不關心或無法關心集體土地收益及其分配的選項。雖然“農民集體”的所有權主體身份得以明確，但“農民集體”概念的模糊性及其身份識別難度，又使得村民委員會、農村集體經濟組織在集體土地所有權主體變更方面存在“實際主導”與違反“農民集體”利益的沖突。這違背了集體土地所有權主體制度設計的初衷及 “農民集體”的所有者權益。

3.集體土地所有權主體與相關主體的利益沖突

盡管現(xiàn)行法律賦予“農民集體”應當享有與國家土地所有權主體和其他“農民集體”相平等的所有者地位，但卻往往存在空間范圍、權能范圍等多方面受到現(xiàn)行法律的諸多 “歧視”。集體土地所有權邊界模糊為“農民集體”、“農民集體”與國家、“農民集體”與其他相關主體（集體成員、農村集體經濟組織、村民委員會）等主體間利益沖突埋下“隱患”。

4.政府公權力易于侵害集體土地所有權主體權益

人民公社解體后，政府與“農民集體”、農村集體經濟組織、村民委員會之間在法律上的關系，已由行政層級關系轉為“指導”、“監(jiān)督”關系。但由于農民集體及其代表者往往缺乏財源獨立且組織獨立性較差，因而極易淪為政府公權力的 “附庸”?！稗r民集體”及其代表者往往缺乏對集體及其成員利益的代表性，其行為目的也往往違背“農民集體”的應有“意思”。在此背景下，政府公權力極易侵犯集體土地所有權。當下各地進行的“合村并居”也往往存在以“新農村建設”、“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌”之名，將農村建設指標節(jié)約后拿到城市使用。這極易搞亂土地所有權關系，搞壞了農民集體之間的關系。①陳錫文：《有些地方撤村說白了就是要地》，http：//news.sohu.com/20110308/n279704202.shtml.

五、加強監(jiān)管制度供給：修改《土地管理法》的重要探索

以《土地管理法》修改為契機，加強集體土地所有權變更監(jiān)管制度、推動集體土地資源市場化是集體土地所有權實現(xiàn)的應有內容。

1.集體土地主體變更監(jiān)管理念的“兩個轉變”

《土地管理法》作為集體土地管理的“上位法”，是集體土地所有權主體變更監(jiān)管法治化的主要依據(jù)，應當注重發(fā)揮集體土地的資源屬性和要素功能?！皟蓚€轉變”是該法修改及相關制度設計所應當秉持的基本理念。一是從“徹底否定或限制”（即否定集體土地所有權主體及其所有權）向 “行為規(guī)制＋結構監(jiān)管”轉變?！锻恋毓芾矸ā窇斦曓r民集體土地所有權主體的平等性，施行“行為規(guī)制”和“結構監(jiān)管”模式。二是將“安全優(yōu)先、兼顧效益”轉變?yōu)椤鞍踩?、“效率”、“公平”的價值結構。現(xiàn)行《土地管理法》相關價值的缺少、偏差是導致集體土地經營效益低下、公平缺失等問題的重要原因?！肮健弊鳛楹饬苛⒎ㄎ拿鞯闹匾皹顺摺保瑧敱弧锻恋毓芾矸ā访鞔_引入，指導集體土地所有權主體變更監(jiān)管制度的完善與改革，并形成“安全”、“效率”、“公平”的基本價值序列。

2.架構“線性”的集體土地所有權主體制度

集體土地所有權主體制度應當是 “集體成員”——“農民集體”——“農村集體經濟組織”的“線性”主體框架。首先，集體成員應成為集體土地所有權背后的真實利益主體。集體成員依據(jù)“農民集體”意思形成機制充分行使監(jiān)督權和參與權，促使“農民集體”的意思形成機制和實現(xiàn)機制按照法律預先約定的方式被切實運用（謝暉，1997）。其次，作為土地所有者的“農民集體”應當是集體成員的集合體，而非組織性主體，不能成為獨立的民事主體。此外，《土地管理法》可以兼顧農村集體經濟組織（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、小組三級）的性質以及其長期代為行使集體土地所有權的現(xiàn)狀，充分利用農村集體經濟組織的經濟性、專業(yè)性、保障性及其與集體土地所有權范圍大致吻合等優(yōu)勢，明確其對集體土地所有權主體的代表資格。當然，有關集體土地處分等所有權權屬事項仍然應當由符合比例的農民集體成員作決定。

3.厘清集體土地所有權的空間范圍和權能邊界

集體土地所有權邊界包括空間范圍、權能范圍。在空間范圍方面，集體土地的地下部分及地上空間具有共同性、社會性等特征，宜歸為全社會成員共同所有（尤其是國家對自然資源所有權）。集體土地所有權應僅限于地表及符合集體土地合理使用需要的地上、地下的適當空間；在權能范圍方面，應當依照《物權法》規(guī)定，賦予集體土地處分行為法律效力。但由于集體土地具有整體性、稀缺性、準社會保障性，屬于《立法法》第8條規(guī)定的“只能制定法律的民事基本制度”，應當由《土地管理法》等法律加以限制。限制內容除應滿足土地用途管制、基本農田保護、耕地“紅線”劃定與建設用地控制等要求外，還應明確集體土地所有權的“社會責任”。

4.有效識別國家的相關角色和行為

在政府主導模式下，厘清國家行為性質是“治愈”公權力規(guī)制集體土地所有權主體變更監(jiān)管 “失靈”的重要路徑。（1）需要明確國家角色。在集體土地處分關系中，國家可能同時扮演“運動員”和“裁判員”的雙重身份。當國家（具體為政府部門）作為集體土地處分行為相對方時，應當處于與“農民集體”平等的民事主體地位；但當國家行使對集體土地處分行為監(jiān)督權時，則處于監(jiān)管者的地位。（2）實現(xiàn)國家監(jiān)管行為的法治化。為避免國家同時扮演“裁判者”和“運動員”所產生的困境，立法不僅應當有效識別國家行為，更應當從監(jiān)管權配置、監(jiān)管程序、監(jiān)管行為及監(jiān)管責任等方面實現(xiàn)干預行為法治化。（3）為避免“以處分之名行變相征收之實”等負外部性問題出現(xiàn)，立法應當注意監(jiān)管權的優(yōu)化配置，即可考慮國土資源部門僅承擔監(jiān)管職責，由其他政府部門作為集體土地處分行為相對方。

5.通過程序控制實現(xiàn)集體土地所有權主體變更方式多樣化

《土地管理法》等立法不宜直接規(guī)定集體土地所有權主體是否可以變更或以何種方式變更，而應當交由行政主管部門通過審查、過程監(jiān)控、行為防控、風險預防、結果控制等途徑加以監(jiān)管。該模式主導下的集體土地所有權主體變更方式自然會是多樣化的，而且不同變更方式甚至同一種變更方式都可能獲得不同的法律效果。當然，集體土地所有權主體變更，必須經主管部門審查、登記方可生效。此外，在程序性控制方面，政府公權力同樣應當尊重集體土地所有者的獨立性，著重在變更申請與審查環(huán)節(jié)進行行為規(guī)制與結構調控，充分保證“農民集體”主體變更的意思形成與實現(xiàn)階段的自主性。

6.完善內部監(jiān)管規(guī)則與成員維權機制

內部監(jiān)督與糾紛多元解決機制也是集體土地所有權主體變更制度的重要內容。首先，“農民集體”的意思表達機制是完善“農民集體”內部治理結構和確保集體成員參與權、監(jiān)督權以及收益分配權實現(xiàn)的制度支撐。這主要有賴于立法者合理的規(guī)范設計，降低集體成員與“農民集體”代表者之間的信息不對稱。其次，盡管作為集體土地所有權主體的“農民集體”是集合性的，但由于集體土地所有權屬于“農民集體”所有，因此立法仍然應當賦予“農民集體”訴訟主體資格?？紤]到“農民集體”系松散的集合性組織主體，因此其訴訟主體資格可以立法授予農村集體經濟組織或村民委員會代為行使，但存在利益沖突時，應由“農民集體”討論決定訴訟代表人。

值得一提的是，盡管《物權法》第63條規(guī)定，集體成員合法權益受到集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害的，受害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷，但卻遺漏了集體成員受到村民會議或村民代表會議所形成的“農民集體”的決定所侵害以及“農民集體”的代表者怠于維護集體利益兩類情況。對此，立法者可考慮在《土地管理法》中增設相關規(guī)范：一方面，明確集體成員申請人民法院撤銷侵害其合法權益的“農民集體”決定的訴訟權利，并由人民法院依據(jù)“公平”價值來審查該決定；另一方面，基于維權成本與訴訟效益的考慮，可直接規(guī)定在農村集體經濟組織等“農民集體”的代表者怠于維護集體權益時，符合一定比例的集體成員（可以直接規(guī)定最低人數(shù)或比例）可以代表“農民集體”直接起訴。

1.［美］道格拉斯·C·諾思著、陳郁等譯：《經濟史中的結構與變遷》，上海人民出版社1994年版。

2.江平著：《中國土地立法研究》，中國政法大學出版社1999年版。

3.［奧］凱爾森著、沈宗靈譯：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

4.謝暉著：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版。

5.張曉山、李周著：《新中國農村60年的發(fā)展與變遷》，人民出版社2009年版。

6.韓松：《論總同共有》，《甘肅政法學院學報》2000年第4期。

7.柳琳：《論我國農村集體土地所有權的性質》，《廣西社會科學》2005年第3期。

［責任編輯：徐元明］

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1009－2382（2015）03－0083－05

徐石江，中共貴州省委黨校法學教研部副教授（貴陽 550028）。