包冰鋒 高素云

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

訴訟要件審查次序研究

包冰鋒 高素云

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

訴訟要件理論自創(chuàng)立之時起就飽受爭議，理論界和實務界始終未能形成統(tǒng)一的觀點，關于訴訟要件的審查次序更是爭執(zhí)不休。隨著現代民事訴訟價值的多元化，人們在追求公正合法的同時，也要求訴訟效率。因此，在訴訟要件審查次序問題上，最大限度地保障訴訟效率，這一程序意義是應當秉持的首要原則。

訴訟要件；本案判決；審查次序；起訴條件

一、訴訟要件理論的產生、內容及類型

（一）訴訟要件理論的產生

學術觀點的提出總要有一定契機，理論的產生有其歷史背景，制度得以延續(xù)必有其內在的張力。訴訟要件理論也不例外。訴訟要件理論這一充滿魅力的訴訟法學說產生于19世紀的德國，發(fā)展至今已影響了世界主要的大陸法系國家。1868年，德國訴訟法學家標羅（Osker Bulow）在研究了訴訟抗辯理論①在德國普通法時期，訴訟抗辯泛指被告就與訴訟實體理由無關的訴訟事項提出的異議。之后發(fā)表了《訴訟抗辯論與訴訟要件》一文，正式提出了訴訟要件概念，盡管在此過程中有對羅馬法的誤解②標羅認為羅馬法中的actio制度將訴訟分為程序審查合適實體審查兩個階段，事實上并非如此。actio制度下，法務官在法庭程序階段并不可能完全局限于純粹程序方面的事項，如果法務官認定原告之訴明顯無理由或違背道德的，法務官可以直接判決原告敗訴，而無須進入審判階段。所以，羅馬法訴訟中的法庭程序并不局限于對諸訴訟法上的要件進行審理，其后的審理程序也不局限于對實體的審理。。標羅認為，民事訴訟的本質是法院和當事人之間在訴訟過程中產生的以訴訟權利義務為內容的法律關系的體系。這種體系的建立有兩方面必不可少的要素，一是原告的起訴行為，二是必須滿足一定訴訟上的條件。這些訴訟上的條件就是訴訟要件。并且，訴訟系屬于法院之后，訴訟要件是法官首先審查的對象，訴訟要件的完全具備是糾紛進入實體審理階段的前提。反之，如果訴訟要件有欠缺，則法院與雙方當事人的訴訟法律關系不成立，訴爭就被剝奪進入實體審理的資格。如此一來，標羅不僅將訴訟法律關系進行要件化，也使其堅持的“先程序，后實體”的民事訴訟構造具有了現實可行性。但1877年《德國民事訴訟法》并沒有采納標羅的階段式訴訟模式，而是規(guī)定當事人只要完成形式意義上的起訴行為，就和法院之間建立起法律關系。在這種情況下，標羅對原有的訴訟要件觀點進行了修改，將其含義由“訴訟法律關系成立要件”發(fā)展為“本案判決合法要件”，這一觀點獲得了學界的普遍認同。之后的100多年里，立法的不斷修改使得《德國民事訴訟法》越來越向社會法的方向發(fā)展，理論界越來越重視國家的職權干預，實體法和程序法相分離的二元模式越來越清晰，程序的獨立意義日漸受到重視。但隨著歷史的繼續(xù)演進，嚴格意義上的“先程序，后實體”已經受到了學界的質疑。

訴訟要件通過程序性規(guī)定將無法滿足原告實體請求的案件過濾出來，使被告免遭訴累，而且比實體審查耗費的司法資源更少[1]108。這一特點使得該學說在大陸法系國家流傳開來，但在其名稱、內涵、分類、審查次序等各方面眾說紛紜。“訴訟要件”又被稱為“訴訟成立要件”、“起訴程序之合法要件”、“實體判決要件”等，其中“訴訟要件”被更多學者接受和使用。訴訟要件有別于起訴條件和本案判決要件。起訴條件是訴訟成立的條件，再加上客觀上存在的起訴行為，訴訟才可能成立；本案判決要件是法院作出支持或否定原告主張的實體法要件；而訴訟要件的本質是法院作出合法判決所要滿足的要素，欠缺訴訟要件并不否定訴的成立。法院在受理案件以后經查發(fā)現欠缺訴訟要件，一般是以裁定駁回訴訟①德國、日本、意大利以“判決”方式駁回起訴，我國臺灣地區(qū)以“裁定”方式駁回，法國則沒有限制駁回形式。。例外情況有兩種：一是法院在立案后發(fā)現自己沒有管轄權的情況下，法院應依法將案件移送給有管轄權的法院；二是在訴訟系屬中當事人死亡或者喪失行為能力，法院應裁定中止訴訟。

（二）訴訟要件的內容

關于訴訟要件的具體內容，除我國臺灣地區(qū)外，大陸法系主要國家或地區(qū)沒有采用在法條中列舉的立法模式②我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第二百四十九條規(guī)定：“原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟要件不屬于普通法院之權限，不能依第三十一條之二第二項規(guī)定移送者。二、訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。三、原告或被告無當事人能力者。四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有缺陷者。六、起訴不合程式或不備其他要件者。七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規(guī)定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，徑以判決駁回之?！?，學術界也沒有統(tǒng)一的觀點。比如，新堂幸司認為訴訟要件包括：第一，被告及案件服從我國的裁判權；第二，法院享有管轄權；第三，構成訴訟系屬之行為（起訴行為及送達訴狀）是有效的，也就是起訴合于程式；第四，當事人客觀存在，并且具有當事人能力；第五，原告已經繳納了訴訟費用或提供了必要的擔保；第六，特別訴訟程序，比如合并之訴或反訴，還需要具備相關的要件；第七，受訴法院有審判權、具有訴的利益以及當事人適格[2]171。但也有學者認為，還應該包括：“同一案件未系屬于其他法院”、“同一案件不受既判力約束”、“非重復起訴”、“當事人之間沒有關于訴爭事項的仲裁協(xié)議”等[1]113。

我國臺灣地區(qū)將“訴訟費用”和“仲裁協(xié)議”兩項視為“訴訟障礙”，列為訴訟要件事項[1]115。德國學者認為，訴訟障礙與其他訴訟要件在性質、效力和查明上并不完全相同，不應歸入訴訟要件，而是并列討論[3]679。訴訟要件主要的性質是公益性，其調查方式是由法院依職權調查；在認定上，除協(xié)議管轄外不受當事人合意和自認的影響，完全由法官根據證據和當事人的言辭辯論來認定；并且允許當事人補正。而訴訟障礙體現的應是私益，法院只有在當事人主張的前提下才予以調查，并且調查的方式和范圍都僅限于原被告雙方的辯論，也不存在補正，所以訴訟障礙不是訴訟要件。筆者認為，“未交訴訟費”、“非重復起訴”和“受既判力約束”既然是由法院依職權查明，當然屬于訴訟要件事項；而“當事人之間訂有仲裁協(xié)議或調解前置協(xié)議”是以當事人主張和辯論查明，不屬于訴訟要件事項。

（三）訴訟要件的類型

德國學界普遍贊同將訴訟要件分為關于法院的、關于當事人的以及關于訴訟標的的訴訟要件三種[4]155。日本和我國臺灣地區(qū)也有學者主張將其分為積極訴訟要件和消極訴訟要件[2]171。前者是指能夠構成本案判決的要件，包括管轄權、審判權、訴訟行為能力等，而后者是存在就無法作出本案判決的要件，包括另有系屬和受既判力約束，這種分類方法的意義在于劃分雙方當事人的舉證責任，積極要件的舉證責任在于原告，在該類要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，原告將承擔舉證不能的不利后果。消極訴訟要件的主張責任和舉證不能的不利后果則歸于被告。另有將訴訟要件分為一般訴訟要件和特別訴訟要件，前者指普通訴訟程序所需要件，而后者指特殊訴訟程序，比如反訴、變更之訴、督促程序之訴等的訴訟要件。本文所討論的是具有普遍意義的一般訴訟要件。

二、訴訟要件與實體判決要件的審查次序

原告的訴訟請求要想獲得法院的支持，除了必須有實體法上的權利依據之外，還必須完全具備各項訴訟要件。如果欠缺某一訴訟要件，法院將作出駁回起訴的裁判；如果不具備實體法上的權利保護要件，法院也會判決駁回訴訟請求。那么究竟應該先審查訴訟要件還是先判斷有沒有實體權利依據呢？

（一）對“先程序后實體”的反思

根據標羅創(chuàng)立訴訟要件時所設想的“先程序后實體”的階段式訴訟模式，就應當先審查訴訟要件所規(guī)定的程序性事項，這也是學界普遍贊同的原則性審查次序。訴訟要件在保障本案判決正確性，保護當事人合法權益以及節(jié)約司法資源上仍然有突出的作用。即使欠缺訴訟要件與實體請求無理由同時被查明，也應當優(yōu)先作出訴訟判決[5]。因為“駁回起訴”與“駁回訴訟請求”之間存在著既判力上的差異。德國學界和實務界均認為實體判決只能在完全具備訴訟要件之后才能做出。似乎是考慮到實體判決的既判力問題，實體判決一旦作出就將遮斷當事人在這一問題上的訴權。如果不對程序性事項進行完全的審查，將嚴重損害當事人的程序性權利。但問題就在于在某些程序事項并非顯而易見，反而是實體根據的有無更容易判斷的時候，是否還要堅持先程序后實體的審查次序？

由于支持嚴格依照先訴訟要件后本案判決的審查次序的學者們始終未能給出強有力的理論支持，也無法圓滿解決實體依據顯然不足但訴訟要件難以查明時是否可以直接駁回判決的問題。德國實務界開始主張對于案件實體上無理由的情況已經查明，但關于訴訟要件尚未查明的情形，哪項要素能最容易最迅速地終結本次訴訟，哪項要素就因其最佳經濟效益而獲得優(yōu)先審查，不管其屬于訴訟要件還是實體要件。換言之，在這種情形下法院可以直接作出實體判決。這與前文提到的羅馬法actio制度中法務官的審理很相似，數千年前粗糙的程序反映出最簡單的價值追求。

德國學者則開始將訴訟要件進行分解，并根據其各自不同的性質逐一探討與本案判決的審理順序①相關的學者主要有布羅母爾（Blomeyer）、維澤（Wieser）、馬?。∕artin）、林達希爾（Lindacher）。。并逐漸影響到日本的相關學者，比如竹下守夫。竹下守夫根據訴訟要件的不同功能將其分為了兩類：一類是包括權利保護利益、當事人適格等在內的，旨在保護被告利益的訴訟要件。法院可以在這些訴訟要件確定前，作出駁回原告請求的本案判決；另一類訴訟要件是包括訴訟能力、代理權、法院管轄等在內的，為了確保本案判決程序及內容的正當性的訴訟要件。由于這一類要件具有排除訴訟的功能，所以法院在作出本案判決之前必須查明這些要件存在與否。故而訴訟要件與本案判決的審理順序問題要視已經確定的訴訟要件的功能而定。

（二）分類討論不同訴訟要件的審查次序

筆者認為，對這一問題的討論不應回到“實體法為程序法之母”還是“程序法是實體法的保障措施”的老路上去，而是要回歸到訴訟要件制度的價值——防止因不當訴訟導致被告訟累和司法資源的浪費上去。不能以訴訟要件之一般保護功能正當化訴訟要件之優(yōu)先審查理論[6]455。

“原告權利保護利益”、“不涉及案外第三人的當事人適格”、“被告訴訟行為能力”的功能在于保護被告利益。在這一類訴訟要件尚未查明，而實體法依據明顯不足的情況下，受訴法院可以直接作出駁回訴訟請求的實體判決。因為原告所欠缺的實體法上的依據是不可能獲得補正的。在這種情況下，法院堅持查明訴訟要件的存在與否并不會改變駁回原告訴訟請求的判決結果。即使當事人在事后補正了曾經欠缺的訴訟要件，于當事人而言又有多大的實際意義呢？在得知不可能獲得實體權益的前提下，仍努力去滿足訴訟要件的理性經濟人并不多見，畢竟當事人提起訴訟的目的在于實現實體權利主張。因此，機械性地執(zhí)行優(yōu)先審查訴訟要件對原告的訴訟請求而言并沒有多少實際意義。此為其一。另外，如果原告是出于顯而易見的不法目的而濫用訴權，要求必須查明所有的訴訟要件必定延長訴訟時間，使被告遭受訴累。又因為訴訟要件是允許補正的，并且對欠缺某一訴訟要件的程序性裁判沒有既判力，也就是說濫用訴權的原告可以一次又一次地補正訴訟要件后重復起訴，這將使被告陷入曠日持久的訴累之中。第三，這種情況下，固守訴訟要件優(yōu)先于實體審查，將導致訴訟資源的浪費。實體法上顯無理由時固執(zhí)地審查訴訟要件事項的一種結果是，查明訴訟要件事項完全具備，但最終的結果還是作出駁回訴訟請求的本案判決，從結果意義上來看就導致了部分司法資源的浪費；另外一種結果就是查明訴訟要件有所欠缺，法院應該作出駁回起訴的判決而不是本案判決，當事人可以在補正所欠缺要件之后另行起訴，但最終還是不能滿足原告的訴訟要求，這就導致了更多的司法資源浪費。

“涉及案外第三人的當事人適格”、“法院主管”、“管轄權”、“既判力”和“原告訴訟權利能力和行為能力”這一類訴訟要件的功能在于確保本案判決程序及內容的正當性。法院不能在原告主張明顯欠缺實體法依據，而這些訴訟要件不明的情況下判決駁回訴訟請求。因為這一類要件的欠缺并不絕對否認原告的實體權利，而駁回訴訟請求的本案判決具有排除后訴的功能。所以法院應當查明這類訴訟要件之后再作相應的處理：經查明訴爭不屬于法院主管則作出駁回起訴的判決；訴爭不屬于受案法院管轄則移送至有管轄權的法院，因為這涉及到對其他級別、地區(qū)法院對于案情的認定；案外第三人不適格，受已有判決既判力約束，原告欠缺訴訟能力或者行為能力的情況下作出駁回訴訟請求的本案判決。

三、各個訴訟要件之間的審查次序

（一）日本和我國臺灣地區(qū)的見解

標羅在創(chuàng)立訴訟要件學說時的焦點在于實體與程序的二元構造，并沒有具體研究不同訴訟要件之間的審查次序。但因為這一問題在司法實踐中不可回避，相關國家或地區(qū)也沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，進而引起學術界的熱烈討論，至今仍然莫衷一是。新堂幸司認為應按照訴訟經濟的順序，一般而言，首先審查與本案關系不甚緊密的抽象性要件，然后審查與本案相關的具體要件，最后才審查與本案判斷緊密相關的訴的利益及當事人適格等要件[2]173。臺灣學者姜世明在首先審查“起訴合于程式”上也沒有異議。但他認為在其后的審查中，與當事人有關的訴訟要件要優(yōu)先于關于法院的訴訟要件；并且在后者內部的審查中，國際管轄權優(yōu)先，而后是審判權限、事務管轄及土地管轄，最后再看訴訟障礙事項和權利保護必要等要件。

（二）德國見解

德國學界有學者認為，首先應就起訴合于程式的合法要件進行調查；其次就關于法院的訴訟要件進行調查，其中應先調查審判權限（是否屬于普通法院的審判對象），而后調查土地管轄、事務管轄、國際管轄（但實務亦有認為應先調查國際管轄，而后調查土地管轄）等。也有學者認為應首先審查起訴是否合于程式；其次審查關于當事人的訴訟要件，因其涉及當事人的合法聽審權問題，即在訴訟判決或裁定程序，當事人亦應受合法聽審權的保障；最后按照國際管轄權，法院主管、事務管轄及土地管轄，是否受既判力約束、另有系屬、訴訟障礙、權利保護必要的順序審查關于法院的訴訟要件[6]453。

相較于理論界的精細化研究，德國實務界的觀點顯得簡單而有操作性?？偟姆结樖牵葘彶樽钊菀着袛嗟囊?，（在審查訴訟合于程式這一問題上，德國理論界與實務界已經達成共識。他們認為應首先就起訴合于程式進行審查，關于法院的訴訟要件中首先審查土地管轄權和事務管轄權，然后審查國際管轄權[7]5，這就解決了在法院沒有管轄權，并且有其他訴訟要件不明的情況下，是先移送還是先查明其他訴訟要件的問題。）然后按照由易到難的順序審查其他要件，因為無論欠缺哪一個要件，后果都是駁回起訴，也就是說在法律效果上都一樣。

（三）本文見解

筆者基本贊同德國實務界的觀點，訴訟要件內容眾多，在審查過程中不可能同時進行。研究審查次序的問題是為了提高訴訟效率和節(jié)約司法資源。筆者認為，首先，審查起訴程式；其次，審查關于法院的訴訟要件（按照先法院審判權，后國際管轄權，最后級別管轄或地域管轄的順序），就能夠實現這一目的，應該通過這樣的審查次序保障受案法院不侵犯他國司法主權和其他法院的審判權；再次，再對關于當事人的訴訟要件進行審理。又因為當事人實際存在才會有權利能力，有權利能力才有訴訟行為能力，進而再考慮是否適格的問題，所以在審理關于當事人的訴訟要件時應按照這一順序進行。由于前兩類訴訟要件的審理是訴訟標的之前提，并且關于訴訟標的之訴訟要件，與案件的審理關系最為緊密，所以關于訴訟標的之訴訟要件應最后審查。

訴訟要件經審查后作出的裁判叫訴訟裁判，屬于程序性裁判。一般來說針對程序性事項的裁判不具有拘束力，也就是說沒有既判力。這樣一來，法院將無法阻止欠缺訴訟要件者重復起訴。所以，部分學者主張應該賦予訴訟要件裁判有相似于實體判決的既判力，只不過遮斷的范圍僅限于同一訴訟要件，法院不能駁回已經補正之前所欠缺的訴訟要件的起訴，哪怕后訴的訴訟要件仍然不完全。

據英國金融時報報道，寶馬集團的全資子公司寶馬出行服務有限公司今年在成都成立。寶馬成為首家在中國獲得網約車牌照的外國汽車制造商。

四、不同審級之間訴訟要件的審查次序

我國臺灣學者陳計男提出一個問題，假設原告起訴后沒有繳納裁判費，而一審法院又沒有命原告補繳，一審判決原告勝訴。之后被告提出上訴，也沒有繳納裁判費，也忘了命其補繳就將該案件送交給二審法院。而后，二審法院在審理過程中發(fā)現一審欠缺訴訟要件，上訴人沒繳裁判費，也缺乏上訴的訴訟要件。法院應該怎么處理呢？應該先要求誰補繳裁判費？可能會有觀點認為假設一審法院判決的實體認定是正確的，出于節(jié)約司法資源的考慮，例外忽略程序上的瑕疵，維持一審判決。但一審法院的判決是在缺乏訴訟要件時作出的，屬于不合法判決。如果根據就近原則，駁回上訴人的上訴，那他又會認為上訴的前提是一審，一審中的錯誤被糾正之后自然沒有了上訴[7]5。李木貴認為，因為有上訴，所以一審判決并未確定，就沒有改變訴訟要件欠缺的事實。此時應該命二審裁判長裁定一審原告補繳裁判費，否則就駁回其起訴。但是程序上怎么操作呢？二審的法官如何命其繳納一審裁判費呢？就算要交，交給哪個法院呢？

德國、日本和我國臺灣地區(qū)的主流觀點認為，訴訟要件存在的時間點應該是言詞辯論終結之時，并且各個審級是分別審查的。也就是說在第一審終結時缺乏訴訟要件所作出的判決不會影響在第二審時補正后所作出的合法判決。那么，第一審和第二審中訴訟要件都完全具備，到第三審時喪失，那么該訴訟是否合法？日本學者新堂幸司認為訴訟要件即使在標準時后喪失，上告審也無需考慮到這一點。如果法院忽略訴訟要件欠缺而作出了本案判決，在言詞辯論終結之后又具備了訴訟要件，那么上告審法院應當認為訴訟要件具備，并維持原判決。

五、我國的訴訟要件及其審查次序

（一）起訴條件的規(guī)定及其缺陷

在我國民事訴訟相關立法中沒有“訴訟要件”一詞，當然更談不上對訴訟要件審查次序進行規(guī)定。但我國《民事訴訟法》、《關于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）以及《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定的“起訴條件”實質性地體現了訴訟要件的部分內容。表現為如下幾個方面：第一，在關于法院的訴訟要件方面。我國《民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定起訴須屬于人民法院受案范圍和由受訴人民法院管轄，在第一百二十四條中又進一步規(guī)定了不屬于法院主管范圍、不屬于受訴法院管轄、禁止重復起訴和一定期限內限制起訴幾種情況的處理方式。這些關于法院審判權和管轄權的規(guī)定體現的就是關于法院的訴訟要件。第二，有關當事人要件方面。我國《民事訴訟法》第一百一十九條中也規(guī)定原告與本案必須有直接利害關系，被告必須明確。第五章中對不同訴訟代理人的代理權限也有相關規(guī)定。這與有關當事人的訴訟要件相對應。第三，有關訴訟標的方面。我國《民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定了“一事不再理”和一定期限內限制或禁止起訴，這與訴訟要件中的既判力和不得重復起訴要件相同。有仲裁協(xié)議約定的告知向仲裁機構申請仲裁的規(guī)定也體現了訴訟標的的合法要件。

與其他國家的立案登記相比，我國的起訴條件復雜而又臃腫。立案審查制度將本應在后續(xù)的審理階段進行的實質性審查提前到立案程序中進行，在保障司法資源盡量不被浪費的同時，也限制了當事人的辯論權，使得部分民事權益救濟無門。也正因為這樣，訴訟要件與起訴要件在我國經常處于混淆狀態(tài)，同時也導致對相關理論，比如“訴之利益”和“當事人適格”研究的滯后。

與主要大陸法系國家相比較而言，我國的訴訟要件理論不僅要素不完整，而且在每一個要件事項的規(guī)定上都有問題。

1．依民法及民事訴訟法的基本理論，法院主管的范圍應該是平等主體之間的財產關系糾紛和人身關系糾紛。但是最高人民法院卻以司法解釋的方式禁止部分符合條件的糾紛進入訴訟程序，比如證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件①2001年9月21日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，規(guī)定對于股民針對上市公司內幕交易、虛假陳述、操縱市場等行為提起的民事賠償案件暫不受理；2002年1月15日發(fā)布《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，規(guī)定法院受理虛假陳述賠償案件，但“須經中國證券監(jiān)督委員會及其派出機構調查并作出生效處罰決定”；2003年2月施行的《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，進一步明確虛假陳述民事證券賠償案件屬于法院受理范圍，但仍然要求必須有證監(jiān)會等機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事判決書。。法院一旦認定糾紛不屬于其管轄范圍或不予受理或告知原告向其他機關尋求救濟，將可能導致“踢皮球”現象的發(fā)生。實踐中有法院對“新類型案件”不予受理，或因為地方政治、經濟和“年終結案率”而不予受理或暫不受理符合條件的糾紛，也有法院對不予立案的案件不作裁定書，導致當事人上訴無門的現象。

2．對起訴狀要求過高。首先，起訴狀中就要求記載具體的事實，但是事實具體的標準是什么？法院對于不愿受理的“燙手山芋”是否可以“事實不具體”為由而不予受理？法官判斷法律事實的基礎是當庭言詞辯論而不是書面審查，訴狀中具體記載的意義何在？其次，《民事訴訟法》第一百二十一條規(guī)定起訴狀中要記載證據以及證據來源，《暫行規(guī)定》第九條更是要求訴狀中所記載的證據要能證明訴訟請求，不得不說是實體審查的提前。雖然《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第一條中對起訴時應提交的證據降低標準為“相應的證據材料”，但司法實踐中仍有不少法院要求提供“主要證據”。

3．沒有區(qū)分實體當事人和程序當事人。起訴條件應當保障當事人的訴權，起訴時對原告的要求應當是程序性的，也就是說提起訴訟的認為自己權益受到侵害的當事人就是“原告”，原告主張侵犯了他權益的訴狀中所列的人就是“被告”。我國《民事訴訟法》要求原告是正當的當事人，也就是實體當事人，這就縮小了適格原告的范圍，不利于擴大權利保護的范圍；對被告卻只要求明確，這就擴大了被告的范圍，不利于保護不適格被告的權利。而訴訟要件中的當事人適格所指當事人包括原被告雙方，也只有適格的原被告才應該受本案判決的約束；尤其是在缺席判決中，只有適格的被告才能保障糾紛的一次性解決和判決得以執(zhí)行。并且，當事人適格問題關系著權利主體能否利用訴訟制度維護自身權益，原本應該在審判程序中，由法官基于雙方當事人辯論作出判斷。然而我國卻將這一與當事人切身利益息息相關的要件放在非審理程序中由立案人員決定。

4．對部分訴訟要件不允許補正。我國《民事訴訟法》規(guī)定在當事人死亡或喪失行為能力的情況下，法院可以裁定中止訴訟，但對于缺乏訴訟利益和當事人適格等訴訟要件就只能駁回訴訟請求，而不能變更當事人。對本來應該作出駁回起訴的程序裁判的案件，作出有既判力的實體判決，導致當事人權益無法救濟。

5．我國《民事訴訟法》關于國際管轄權的規(guī)定較少，沒有明確立案后發(fā)現受案法院沒有國際管轄權時如何處理。對于國內管轄的規(guī)定也不同于德日等主要大陸法系國家，并非在訴訟系屬之后才由法官審查，而是將其作為起訴條件。審查時發(fā)現沒有管轄權的，法院應告知原告向有管轄權的法院起訴，只有在立案之后如果法院發(fā)現沒有管轄權才進行移送。

（二）改進我國立案條件的建議

鑒于我國現行的立案審查制度由來已久，驟然廢除立案審查制度不僅不具有理論和實踐基礎，激增的案件數量更會使司法機關不知所措。所以要循序漸進，在現有“立案條件”的基礎上進行完善，逐步將訴訟要件從立案條件中分離出來，也就是“立審分離”。其實，早在1999年最高人民法院《人民法院五年改革綱要》規(guī)定中就曾規(guī)定“為實現司法公正的根本目標，必須實行立案和審判、審判和監(jiān)督、審判和執(zhí)行的‘三個分立’”。

我國改進立案條件的原則，應該是逐步降低起訴條件要求，建立起“提交起訴狀，繳納訴訟費，送達訴狀”訴訟即成立的立案登記制度，將與案件實體審理有關的事項交給審判組織來調查。具體來說，有如下幾方面：

1．立法明確法院主管范圍，將理論上符合民事訴訟條件的糾紛都納入到《民事訴訟法》可規(guī)制的范圍內來。江偉認為，民事訴訟的受案范圍除包括由民法、商法、經濟法、勞動法調整的民事爭議案件以及由法律特別加以規(guī)定的案件外，還應包括其他具有訴的利益的民事案件[8]141。放任自流只會讓糾紛愈演愈烈，推給ADR又不能保證糾紛獲得最終解決。同時，要完善“不予受理”的救濟程序，規(guī)定法院對不予受理的案件不出具書面裁定書的違法后果。加強檢察院對法院違法不予立案的監(jiān)督，并將建議式的監(jiān)督方式作適當調整，增強對法院的約束力。

2．簡化起訴狀的內容?！兜聡袷略V訟法》要求訴狀中必須指出受案法院；當事人的準確姓名、身份、職業(yè)以及可以傳喚他們的通訊地址等；請求對象和對所提起請求權的理由進行具體說明。其中對對象的說明必須達到使法院和被告能夠確定原告要求的對象及其范圍的程度[3]687。對理由的說明則只要達到使訴訟請求得以特定所需的最低限度即可[9]39。我國也應逐步將起訴書中所要求記載的實體審查事項剝離出來。

3．降低對起訴狀的審查要求?，F階段可以在立案對各訴訟要件進行初步審查，發(fā)現明顯欠缺則及時告知當事人進行補正；即使不能及時補正，法院仍然應該受理該案，將后續(xù)問題交由負責案件審理的法官在審理程序中作出最終處理。尤其是要注意在立案階段只審查形式當事人，對證據也只作初步的粗略審查。將對實體當事人以及證據的審查轉移到審判程序中去。

4．防止濫訴。我國民事案件的數量與法官人數本就不對稱，降低立案條件之后這種矛盾會越加明顯。因此，應當對浪費司法資源的濫訴行為進行懲罰。懲罰的方式可以采用法國損害賠償訴訟模式，也可以采用我國臺灣地區(qū)的罰款方式。只不過在罰款數量上可以根據當地經濟水平和主觀惡意作適當調整。但是對濫訴的認定應當嚴格要求，否則又會適得其反，使權益受到侵害的民事主體不敢提起訴訟。

5．對訴訟要件的內容加以完善。在法院方面，主要是將受訴法院是否有管轄權放到立案之后去審查；有則繼續(xù)訴訟程序，無則移送至有管轄權的法院。此外，應當對我國法院在立案后才發(fā)現沒有國際管轄權的問題作出明確規(guī)定，填補在這一問題上的法律空白。由于不同主權國家的法院之間是平等關系，受案法院只能作出駁回起訴的裁定，告知當事人向有管轄權的他國法院起訴。當事人方面，主要是將只要求原告適格擴展到要求原被告雙方均適格，以保護被告的合法權益。

六、結 語

隨著經濟的發(fā)展和法治建設的推進，我國的民事訴訟案件必定急劇增多，案多人少的矛盾進一步擴大。合理的訴訟要件審查次序能夠在不損傷當事人實體權利的前提下大大提高訴訟效率，減輕法院的負擔。但是，該理論在我國還沒有受到相當的重視，理論界研究較少，立法和司法中也還未加以利用，甚至在基本內容上也與起訴條件糾纏不清，存在諸多問題。

鑒于此，筆者認為我國應該循序漸進地修改并簡化立案條件，將訴訟要件從立案中分離出來，逐步建立完整的訴訟要件體系。在訴訟要件內部審查次序方面參考德國實務界的做法；對于訴訟要件與本案判決要件的審查次序問題，要區(qū)分不同要件的功能而定；在不同審級之間的訴訟要件審查次序的問題上，把握住審查訴訟要件的時間點為每一審級言詞辯論終結之時。至于立法模式，并不強求在一個法條中列舉。除我國臺灣地區(qū)外，相關的大陸法系國家或地區(qū)都是將訴訟要件分散在眾多法條中，甚至是滲透于立法理念之中。但是，這并不影響訴訟要件理論發(fā)揮其應有的作用。

[1]姜世明.民事訴訟法基礎論[M].臺北：元照出版有限公司，2012.

[2][日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008.

[3][德]羅森貝克，等.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007.

[4]孟濤，潘水良.論標羅訴訟要件理論的創(chuàng)立[J].政治與法律，2008（5）.

[5]閆賓.民事訴訟要件論[D].重慶：西南政法大學2012.

[6]姜世明.民事訴訟法學：上[M].臺北：新學林出版有限公司，2012.

[7]李木貴.民事訴訟法：上[M].臺灣：元照出版有限公司，2007.

[8]江偉.民事訴訟法學[M].上海：復旦大學出版社，2002.

[9]馮珂.訴訟要件與我國民事起訴條件研究[J].研究生法學，2006（5）：39-57.

（責任編輯：于開紅）

A Research on the Judging Sequence of Requirement for Litigations Constitution

BAO Bingfeng GAO Suyun
(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120 China)

The theory of the requirement for litigation constitution has long been controversial since its inception. Theorists and practitioners have not formed a unified viewpoint, especially in the aspect of requirement for litigation constitution. With the diversification of modern civil litigation value, people seek legal justice and legal efficiency. Therefore, for the judging sequence of requirement for litigation constitution, it is the first principle to maximize the efficiency of proceeding.

requirement for litigation constitution; the judgment of this case; judging sequence; the prosecution condition

DF74

A

1009-8135（2015）01-0141-07

2014-12-11

包冰鋒（1981-），男，浙江玉環(huán)人，西南政法大學法學院副教授，法學博士，主要研究民事訴訟法學。高素云（1990-），女，重慶奉節(jié)人，西南政法大學法學院碩士研究生，主要研究民事訴訟法學。

西南政法大學2013年度研究生創(chuàng)新項目（項目編號：2013XZYJS125）階段性成果