李蜀梅

一、引言

隨著我國經(jīng)濟(jì)模式從高能耗，高污染向綠色可持續(xù)方向的轉(zhuǎn)變， 服務(wù)行業(yè)成為國家鼓勵(lì)發(fā)展的方向之一。 其中， 外包服務(wù)作為低能耗，無污染， 并且能夠提高就業(yè)率的一種服務(wù)模式， 逐漸興起并在過去的二十年間得到了大力的發(fā)展。 據(jù)商務(wù)部提供的數(shù)據(jù)顯示，僅從2008年至2012年，服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)吸納從業(yè)人員數(shù)量就由52.7萬人增長到428.9萬人。其中，大學(xué)畢業(yè)生291萬人，占比超過60%。 中國服務(wù)外包企業(yè)承接離岸服務(wù)額由64.9億美元增長至336.4億美元。 2012年服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)新增就業(yè)人員110.7萬人，占全國城鎮(zhèn)新增就業(yè)人員的8.7% ， 其中，新增大學(xué)生就業(yè)67.8萬人，約占2012年全國大學(xué)畢業(yè)生的10%。全球離岸外包市場份額由2008年的7.7%增長至2012年的27.7% ， 成為全球第二大外包服務(wù)接包國 ① 。通過這樣的一組數(shù)字，我們不難看出，外包服務(wù)的業(yè)務(wù)量和用工人數(shù)在我國已經(jīng)極具規(guī)模。在這樣一個(gè)新興的行業(yè)中，從籌劃項(xiàng)目， 選擇分包商， 合同洽談，合約簽署， 項(xiàng)目執(zhí)行等方面需要注意哪些法律問題？ 本文在此做一個(gè)簡要的分析和說明。

二、外包服務(wù)的內(nèi)涵界定

在進(jìn)入法律層面的分析之前，我們先對(duì)外包服務(wù)進(jìn)行定義。外包服務(wù)從字面解釋包括兩層理解，一是對(duì)外；二是分包。即把業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到本企業(yè)以外的其他企業(yè)。這些被外包出去的業(yè)務(wù)可以涉及本企業(yè)的方方面面，比如財(cái)物支持，流程管理，軟件開發(fā)等等。企業(yè)外包的目的是使本企業(yè)引入專業(yè)服務(wù)，降低管理成本 ，提高工作效率，并使本企業(yè)專注于自身的核心業(yè)務(wù)。在這種服務(wù)模式中，本企業(yè)可以稱為發(fā)包方，接包的一方或幾方稱為分包商。發(fā)包方和分包商就構(gòu)成了外包服務(wù)中的法律關(guān)系主體，該外包項(xiàng)目成為法律關(guān)系的客體，互相承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)成為法律關(guān)系的內(nèi)容。隨著每個(gè)項(xiàng)目外包服務(wù)的內(nèi)容不同， 法律關(guān)系的主、客體和內(nèi)容也不同。比如自來水公司把一個(gè)中水循環(huán)使用系統(tǒng)的設(shè)計(jì)分包給一家設(shè)計(jì)院，并要求該設(shè)計(jì)院在指定時(shí)間內(nèi)提交設(shè)計(jì)方案。在此， 自來水公司和設(shè)計(jì)院構(gòu)成了法律關(guān)系的主體，這個(gè)分包項(xiàng)目是法律關(guān)系的客體， 而系統(tǒng)設(shè)計(jì)工作和設(shè)計(jì)方案組成了法律關(guān)系的內(nèi)容。 除非發(fā)包企業(yè)的相關(guān)人員轉(zhuǎn)移到分包商成為該分包商的雇員， 發(fā)包企業(yè)對(duì)分包商的員工不承擔(dān)任何責(zé)任和義務(wù)。 外包服務(wù)中，發(fā)包企業(yè)和每一個(gè)分包商之間簽署的是互付責(zé)任義務(wù)的雙務(wù)合同。雙方在中國境內(nèi)簽署的合同受《中華人民共和國合同法》（后簡稱《合同法》）的約束 。外包服務(wù)與另一種勞務(wù)派遣服務(wù)需要加以甄別。勞務(wù)派遣服務(wù)是指勞動(dòng)者被雇主（勞務(wù)派遣單位）派往用工單位，在用工單位的要求，管理，培訓(xùn)下完成指定的任務(wù)。勞務(wù)派遣單位必須是具有國家審定的勞務(wù)派遣資質(zhì)的企業(yè)。勞動(dòng)者從事的工作只能是具有臨時(shí)性，可替代性和輔助性的工作。用工單位和勞務(wù)派遣單位對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)共同責(zé)任，用工單位和勞務(wù)派遣單位之間是互付責(zé)任義務(wù)的雙務(wù)合同關(guān)系。本文中，僅對(duì)外包服務(wù)中的法律規(guī)范和問題進(jìn)行分析。

三、外包服務(wù)合同訂立過程

（一）邀約

外包服務(wù)合同訂立的過程是雙方就外包服務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商達(dá)成協(xié)議的過程。準(zhǔn)備發(fā)出邀約的一方應(yīng)對(duì)將要外包的服務(wù)進(jìn)行梳理， 對(duì)預(yù)期達(dá)到的目標(biāo)，執(zhí)行的要求做好詳盡的說明。對(duì)行業(yè)內(nèi)有能力的企業(yè)應(yīng)盡可能邀請(qǐng)， 以求通過競爭獲得最優(yōu)的外包利潤和服務(wù)。有些企業(yè)在合同訂立過程中引入招投標(biāo)的流程，無論是否進(jìn)行公開的招投標(biāo)，外包合同訂立的過程都包括邀約和承諾兩個(gè)階段。

邀約是指發(fā)出邀約的一方（發(fā)包企業(yè)）希望訂立合同的意思表示。發(fā)出的邀約應(yīng)具備幾個(gè)要素：首先，必須是某個(gè)企業(yè)（需有法人地位）的意思表示， 必須以企業(yè)的名義發(fā)出；其次，邀約要向特定的受邀約人發(fā)出，并注明有效期；再次，要約的內(nèi)容要具體，明確。至少要包括服務(wù)的內(nèi)容，時(shí)間，交付件，付款， 違約責(zé)任等；最后，邀約是以達(dá)成合作為目的，要明確受邀約人一旦承諾，發(fā)出邀約的一方即受到該邀約的約束。

邀約一旦到達(dá)受要約方即開始生效。邀約的效力表現(xiàn)在兩方面， 一是在邀約的有效期內(nèi)，發(fā)出邀約的一方受該邀約的約束，不得隨意更改或撤銷該邀約； 另一方面是受邀約人在這期間獲得承諾的權(quán)利，但是沒有必須回復(fù)邀約的義務(wù)。 當(dāng)受邀約人拒絕，或者邀約的有效期屆滿而受邀約人未做出任何承諾時(shí)，該邀約即失效。

在實(shí)際操作中，我們會(huì)遇到撤銷邀約的情況。撤銷邀約是指在邀約已經(jīng)生效后，打算使其失去效力的意思表示。根據(jù)《合同法》第18條規(guī)定：“邀約可以撤銷。撤銷邀約的通知應(yīng)當(dāng)在受邀約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受邀約人?！?第19條規(guī)定：“有下列情形之一的，邀約不得撤銷：1）發(fā)出邀約方確定了承諾期限或者以其他形式明示邀約不可撤銷的；2）受邀約人有理由認(rèn)為邀約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

由于法律的明確規(guī)定，在操作中務(wù)求邀約信息的準(zhǔn)確，及時(shí)。在必要的情況下應(yīng)通過多種渠道進(jìn)行溝通，避免由于信息傳遞延誤造成的損失。

（二）承諾

承諾是受邀約人向邀約人發(fā)出的同意邀約內(nèi)容的意思表示。 承諾必須具備以下要素：第一，承諾必須是受邀約人做出。任何第三方不能代替受邀約人做出承諾。第二，承諾必須是針對(duì)邀約的內(nèi)容向發(fā)出邀約方做出。如果受邀約人變更了原邀約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，按照《合同法》的規(guī)定，即成為一項(xiàng)新邀約。這里的實(shí)質(zhì)內(nèi)容包括：合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭議解決方法。 如果承諾對(duì)邀約作出的非實(shí)質(zhì)的變更， 除非發(fā)出邀約方反對(duì)外， 該承諾有效， 合同內(nèi)容也應(yīng)以該承諾為準(zhǔn)。 最后，承諾必須在邀約有效期限內(nèi)作出并達(dá)到發(fā)出邀約人。 否則該承諾無效。

承諾自到達(dá)發(fā)出邀約方生效，在《合同法》中，除了雙方另有約定，承諾一經(jīng)生效，合同即成立。 合同的訂立階段結(jié)束， 雙方均開始受合同約束。 承諾生效的方式有多種： 通知生效， 按邀約要求作出的行為導(dǎo)致生效， 口頭承諾生效，數(shù)據(jù)電文形式承諾生效 。 承諾可以撤回， 但是不能撤銷。 撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)發(fā)出邀約人之前到達(dá)或同時(shí)到達(dá)發(fā)出邀約人 。 由于承諾不能撤銷， 承諾時(shí)間在法律上則具有重要的意義。在實(shí)際操作中， 雙方應(yīng)對(duì)承諾的時(shí)間點(diǎn)達(dá)成一致認(rèn)可， 以避免在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二） 內(nèi)容和形式

合同的內(nèi)容是指據(jù)以約定合同雙方權(quán)利義務(wù)的合同條款。合同的形式有口頭形式、書面形式。 在外包服務(wù)中， 考慮到項(xiàng)目的復(fù)雜性， 建議使用書面形式的合同。 合同條款應(yīng)該主要包括以下內(nèi)容：任務(wù)描述、實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量、交付件、報(bào)酬、違約責(zé)任、保密條款、終止等內(nèi)容。 在外包服務(wù)過程中， 雙方為了項(xiàng)目的實(shí)施會(huì)交換相關(guān)的信息或工具。 這些信息或工具有可能是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的載體， 或者涉及企業(yè)的商業(yè)機(jī)密，或者是未公開的企業(yè)戰(zhàn)略。 在簽署外包服務(wù)合同的過程中， 不僅要把保密責(zé)任嵌入雙方的外包服務(wù)合同中， 還應(yīng)當(dāng)使有可能接觸這些保密信息的人員簽署單獨(dú)的保密協(xié)議， 甚至是在他們的勞動(dòng)合同中加入競業(yè)限制的條款。 使得這些可能接觸保密信息的人員在離職后的一段時(shí)間（一般不超過2年）內(nèi)也不應(yīng)泄露這些信息。 由于競業(yè)限制條款會(huì)涉及到發(fā)放給員工補(bǔ)償金的問題， 目前實(shí)際操作中，這樣的條款并沒有普及， 應(yīng)引起企業(yè)管理者的重視。

在有些大型的外包合同中， 除了服務(wù)內(nèi)容的分包， 還包括人員的轉(zhuǎn)移。 一般是從發(fā)包方企業(yè)轉(zhuǎn)移到分包商并成為分包商的員工繼續(xù)在原崗位從事服務(wù)。 在這種情形下， 被轉(zhuǎn)移員工與原單位的勞動(dòng)合同需要解除并與分包商簽署新的勞動(dòng)合同。 按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定， 原單位應(yīng)當(dāng)提前通知?jiǎng)趧?dòng)者并與之協(xié)商一致再解除勞動(dòng)合同， 如果不能達(dá)成一致而導(dǎo)致原單位不得不解雇員工時(shí)， 應(yīng)當(dāng)由原單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 如果與該員工的勞動(dòng)合同中簽署有競業(yè)限制條款， 還應(yīng)在解雇后的限制期內(nèi)支付補(bǔ)償金， 補(bǔ)償金的金額一般不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。 如果企業(yè)未及時(shí)支付補(bǔ)償金，則競業(yè)限制條款失效，員工不受該條款限制。

在大規(guī)模外包項(xiàng)目中， 一個(gè)外包項(xiàng)目有可能被分成幾個(gè)部分分包給不同的分包商。 這樣的分包形式可以細(xì)化各個(gè)部分的服務(wù)內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)， 有利于提高項(xiàng)目執(zhí)行的精準(zhǔn)程度和項(xiàng)目執(zhí)行的靈活性。 另一方面， 作為發(fā)包方， 應(yīng)注意規(guī)避各個(gè)項(xiàng)目之間連帶性的風(fēng)險(xiǎn)。 在洽談合同時(shí)應(yīng)做到每個(gè)獨(dú)立的服務(wù)內(nèi)容簽署一份合同， 盡量避免在不同的合同中出現(xiàn)互相連帶的責(zé)任和義務(wù)。 如果不能規(guī)避這種情況， 在簽署違約責(zé)任或者賠償條款時(shí)應(yīng)考慮由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)和潛在損失。

三、外包服務(wù)合同生效并履行

（一） 外包服務(wù)合同的效力

合同的效力就是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。依法成立的外包服務(wù)合同， 對(duì)雙方都具有法律約束力。它主要表現(xiàn)為在合同雙方之間設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、具有法律約束力、具有強(qiáng)制履行效力和違約責(zé)任后果；任何第三方不得侵害合同的效力。

為了保證合同的生效，在簽訂合同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：簽約人在訂立合同時(shí)必須具有相應(yīng)的民事行為能力；合同雙方本著真實(shí)，自愿的原則進(jìn)行意思表示；合同內(nèi)容不得違反法律或社會(huì)公共利益。 限制民事行為能力人簽署的合同為效力待定合同，是否生效需要額外的確認(rèn)。 違背真實(shí)自愿原則簽署的為可撤銷合同， 違法的合同為無效合同。 外包服務(wù)的內(nèi)容有可能涉及不同的法律規(guī)范， 比如反腐敗相關(guān)的法案， 侵權(quán)責(zé)任法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，勞動(dòng)法等， 在簽署過程中應(yīng)避免發(fā)生與現(xiàn)有法案相沖突的內(nèi)容。

（二）外包合同中的締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立的過程中， 一方因過錯(cuò)而違背誠實(shí)信用原則下應(yīng)付的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立、無效或被撤銷， 由此給他方造成利益的損失，過錯(cuò)一方依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 在《合同法》中， 規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情形包括： 1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； 2）故意隱瞞訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；3）其他違背誠實(shí)信用原則的行為 。在外包服務(wù)合同中， 有些服務(wù)需要分包商具有相關(guān)資質(zhì)。 如果在合同協(xié)商過程中，為了拿到項(xiàng)目而謊報(bào)具有該資質(zhì)，但是在實(shí)施過程中由于沒有資質(zhì)而導(dǎo)致發(fā)包方損失的情況下，該分包商應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 除了這三項(xiàng)規(guī)定，合同法》第43條還規(guī)定了：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立都不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩?泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）外包服務(wù)合同的履行

合同的履行就是合同雙方按照合同的約定，全面正確的履行自己所承擔(dān)的義務(wù)。 在外包服務(wù)合同中，針對(duì)每項(xiàng)服務(wù)都應(yīng)設(shè)定衡量指標(biāo)， 在履行合同過程中， 分包商嚴(yán)格按照這些要求進(jìn)行服務(wù)和管理。履行合同過程中發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)有詳細(xì)記錄，作為請(qǐng)款的依據(jù)。 作為發(fā)包方， 在履行過程中應(yīng)按照衡量指標(biāo)進(jìn)行考核， 對(duì)不合格的服務(wù)及時(shí)指出并要求修正。 履行過程中的任何問題都應(yīng)做詳盡的記錄并要求對(duì)方確認(rèn) 。 一旦合同履行發(fā)生爭議，可作為證據(jù)被引用。

（四）合同的終止

合同的終止是指合同雙方的權(quán)利義務(wù)從某一時(shí)間點(diǎn)起不復(fù)存在。 以下情況下， 合同即告終止： 合同中的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)履行完成，按照合同約定而終止； 或者，合同雙方經(jīng)協(xié)商一致而終止；又或是基于法律的規(guī)定而終止， 比如企業(yè)法人資格被依法撤銷后， 該企業(yè)原簽署的合同即告終止。 外包合同終止后， 合同雙方約定的權(quán)利義務(wù)消失。即便合同終止， 雙方仍舊附有協(xié)助， 保密等義務(wù)。 合同終止不影響未執(zhí)行完的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。當(dāng)外包服務(wù)合同終止后， 該外包服務(wù)流程即告結(jié)束。 在這個(gè)過程中針對(duì)服務(wù)進(jìn)行商務(wù)協(xié)商的同時(shí)更要把握上述關(guān)鍵的法律要點(diǎn)， 使得項(xiàng)目在預(yù)設(shè)的軌道上行進(jìn)， 最大限度的保障實(shí)施，防范有可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。

四、對(duì)外包服務(wù)的展望

外包服務(wù)在我國蓬勃發(fā)展的同時(shí)， 我們應(yīng)當(dāng)看到中國始終處于發(fā)包方的下游， 始終是承接服務(wù)的一方 。我們廉價(jià)優(yōu)質(zhì)的勞動(dòng)力在為自己爭得利潤的同時(shí)也源源不斷的把更多的利益輸送出去。 目前， 我們的勞動(dòng)力資源充沛， 但是隨著國家的老齡化發(fā)展， 隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化， 我們的人工成本會(huì)越來越高。 從現(xiàn)實(shí)出發(fā) ， 我們應(yīng)該考慮如何占領(lǐng)這個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的高端市場。 國內(nèi)的法律環(huán)境應(yīng)該為此做好準(zhǔn)備， 比如， 為從業(yè)人員提供合理的薪資和配套的分配政策 ； 完善社會(huì)保障制度使得從業(yè)人員能夠長期從事該行業(yè)。 穩(wěn)定的員工隊(duì)伍對(duì)于一個(gè)外包服務(wù)企業(yè)來說， 將避免人員流失導(dǎo)致的信息流失以及由此帶來的損失， 節(jié)省新員工的招募和培訓(xùn)成本， 加大知識(shí)的積累力度，從而增加企業(yè)的競爭力和創(chuàng)新能力。