陳燁（西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽712082）

論危及胎兒安全的違法行為構(gòu)成故意傷害罪

陳燁
（西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽712082）

摘要：對(duì)傷害胎兒的行為如何定性，刑法理論界依然存在很大的爭議。諸多觀點(diǎn)之中，按照故意傷害罪處罰具有一定的合理性。依據(jù)刑事立法規(guī)定，將胎兒解釋為人違背了罪刑法定原則，因此只能將胎兒的合法權(quán)益解釋為母體的健康法益來加以保護(hù)，否則，侵害胎兒的違法行為將難以得到公正處理。這一解釋結(jié)論也符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成：在主觀方面，行為人不需明確認(rèn)識(shí)到被害人為孕婦，且不必以傷害胎兒作為犯罪目的；在客觀方面，即便胎兒出生以后健康受損，依然可以被評(píng)價(jià)為對(duì)母體的傷害結(jié)果，其間的因果關(guān)系并未中斷。

關(guān)鍵詞：胎兒；故意傷害罪；刑法法益

傷害胎兒的行為具體包括以暴力等手段侵害孕婦的行為、對(duì)孕婦實(shí)施強(qiáng)制引產(chǎn)的行為、給孕婦喂食有可能傷害胎兒的藥物的行為等等，此類行為不僅嚴(yán)重?fù)p害了孕婦的身體健康，而且往往會(huì)直接導(dǎo)致胎兒死亡、重傷等危害后果，同時(shí)給被害人及其家屬造成了極大的精神傷害，具有非常惡劣的社會(huì)影響。因此，探討傷害胎兒行為的刑法性質(zhì)具有極其現(xiàn)實(shí)的法律價(jià)值和社會(huì)意義，對(duì)于嚴(yán)厲打擊和積極預(yù)防此類違法行為也起著重要作用。

對(duì)傷害胎兒的行為如何處理，國外刑法理論存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)：前者主張按照犯罪加以懲罰，但處罰的理由又存在結(jié)果說、侵害作用說、母體部分傷害說、母體機(jī)能傷害說等不同觀點(diǎn)，否定說主要存在于規(guī)定有墮胎罪的國家，認(rèn)為肯定說與立法規(guī)定相互矛盾[1]。這樣一來，對(duì)于類似于我國這樣沒有規(guī)定墮胎罪的國家，刑法理論界也就鮮有否定論的觀點(diǎn)，普遍認(rèn)為對(duì)于嚴(yán)重傷害胎兒的行為應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理。由此，對(duì)于此類行為如何定罪及其處罰的理由也就成為了最重要的問題。

一、國內(nèi)相關(guān)學(xué)說的介紹與評(píng)析

我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，胎兒不能解釋為人，否則將會(huì)存在類推解釋的嫌疑，違背了刑法規(guī)定的罪刑法定原則。在此前提之下，只要沒有造成孕婦自身的死亡結(jié)果或者不以孕婦死亡為犯罪目的，故意殺人罪是難以成立的。學(xué)者們只能從傷害孕婦的角度將此類行為解釋為故意傷害罪，依此規(guī)制嚴(yán)重傷害胎兒的違法行為，而具體理由又不盡相同。其中具有代表性的觀點(diǎn)包括如下幾種：

第一種觀點(diǎn)是隔離犯說。刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為，對(duì)于傷害胎兒的違法行為，由于不具有傷害“人”的生命或者健康法益的現(xiàn)實(shí)緊迫性，因此可以被看作一種預(yù)備行為，當(dāng)胎兒出生以后，這種危險(xiǎn)性已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在，同時(shí)，作為犯罪對(duì)象意義上的人也已經(jīng)存在，也就滿足了故意傷害罪的全部要件[2]。這種觀點(diǎn)以隔離犯理論解釋傷害胎兒的違法行為具有一定的理論依據(jù)，但這種理論是否完全契合此類行為尚待進(jìn)一步的論證。隔離犯理論主要解決的問題是著手的認(rèn)定，以及由此引發(fā)的未遂和預(yù)備的區(qū)分問題，而傷害胎兒的行為歸根結(jié)底還是困擾于犯罪對(duì)象如何解釋，兩者在刑法理論領(lǐng)域并不存在明顯的交集?！胺缸锏闹质侵?，犯罪人開始實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為”[3]，而將傷害行為的著手解釋為胎兒的出生過于牽強(qiáng)，盡管解決了傷害對(duì)象的存在問題，但在實(shí)質(zhì)上過于延遲了傷害行為的存在時(shí)間。從自然意義上來說，傷害行為應(yīng)當(dāng)是在胎兒出生前完成的，至于是否產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果并不影響傷害行為本身的性質(zhì)，也就是說，不能因?yàn)樯形串a(chǎn)生或者發(fā)現(xiàn)對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)威脅就將已經(jīng)完成的傷害行為界定為一種預(yù)備行為，更不能在傷害行為結(jié)束以后又認(rèn)定胎兒的出生為一種著手。這種觀點(diǎn)顯然違背了刑法理論對(duì)犯罪階段進(jìn)行分析的一般邏輯順序。張教授盡管沒有將胎兒解釋為人，但卻對(duì)危害行為作了不合理的解讀，看似遵循了罪刑法定原則，實(shí)則依然沒有妥善處理上述原則與刑法解釋的合理關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)是由隔離犯說引出的不作為犯說。這種觀點(diǎn)主張，對(duì)于傷害胎兒的行為，應(yīng)當(dāng)采納張明楷教授的隔離犯觀點(diǎn)，但僅僅處罰傷害胎兒以后、拒不履行救助義務(wù)最終導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的行為。對(duì)于行為人已經(jīng)盡力救助胎兒卻仍然沒有避免損害發(fā)生的情形，應(yīng)當(dāng)按照民事責(zé)任處理比較妥當(dāng)[4]。這種觀點(diǎn)看似符合情理，實(shí)則沒有弄清不作為犯的基本原理。傷害胎兒的行為如果被認(rèn)定為先前行為，那么，這種行為一旦構(gòu)成犯罪，就不會(huì)再次產(chǎn)生不作為義務(wù)，除非兩者侵犯的不是同一客體。也就是說，行為人傷害胎兒以后并未產(chǎn)生救助胎兒的作為義務(wù)，如果行為人事后積極采取補(bǔ)救措施避免危害結(jié)果發(fā)生，可以作為從輕的量刑情節(jié)加以考慮，并不是不作為犯罪處理的充足依據(jù)。正如行為人開槍射擊仇人以后，也未產(chǎn)生救助被害人的作為義務(wù)，否則，實(shí)施一個(gè)行為將會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)獨(dú)立的犯罪是不合理的。因此，這種觀點(diǎn)也不能說明處罰傷害胎兒行為的合理性。

第三種觀點(diǎn)也是針對(duì)第一種觀點(diǎn)所提出的學(xué)說，該學(xué)者認(rèn)為傷害胎兒的行為侵犯的是夫妻的生育權(quán)。對(duì)胎兒的傷害屬于對(duì)夫妻生育權(quán)的侵犯，按照法益說，是對(duì)夫妻一定利益的損害。這種利益是否需要用刑法保護(hù)，須由立法者根據(jù)社會(huì)狀況來確定。如果要保護(hù)，只能認(rèn)定為夫妻生育權(quán)的侵犯，而不是對(duì)出生后“人”的權(quán)益的侵犯[5]。這種觀點(diǎn)并沒有解決對(duì)于傷害胎兒的行為該如何定罪的問題，似乎只是為我們提供了一種新的刑法法益。但至少就現(xiàn)行刑事立法來看，并沒有直接保護(hù)夫妻生育權(quán)的罪名，也就是說，從該學(xué)者得出的結(jié)論可知傷害胎兒的行為不宜按照刑事犯罪處理。筆者認(rèn)為，這種無罪論的觀點(diǎn)過于草率，也與現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐不符，不利于充分保護(hù)胎兒的合法權(quán)益，持類似觀點(diǎn)的學(xué)者并沒有認(rèn)真分析傷害胎兒行為與特定罪名的關(guān)系，簡單得出不是犯罪的結(jié)論有違常理。

第四種觀點(diǎn)從故意傷害罪的刑法法益出發(fā)，以刑法解釋作為基本的解決路徑，從而得出傷害胎兒的行為符合故意傷害罪的結(jié)論。目前，該說占據(jù)了有力地位。例如有學(xué)者認(rèn)為，傷害胎兒的行為是對(duì)孕婦和胎兒這個(gè)整體進(jìn)行的傷害，不宜孤立地看待，在判斷傷害結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考察孕婦和出生后的嬰兒，只要有一方受到損害，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傷害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)存在[6]。又如，陳洪兵教授認(rèn)為“凡是違背婦女意愿傷害胎兒（未導(dǎo)致孕婦死亡），致胎兒在母體內(nèi)死亡，或者在母體遭受重大傷害但經(jīng)過治療沒有留下后遺癥的，以及在母體遭受傷害留下后遺癥以至于出生后不久死亡或者形成嚴(yán)重精神病、嚴(yán)重殘疾等嚴(yán)重疾患的，都是對(duì)母體健康生育機(jī)能的侵害，故意為之的，構(gòu)成故意傷害罪，過失為之的，如交通肇事，構(gòu)成過失致人重傷罪（或者交通肇事等事故犯罪）”[1]。筆者也贊同這種觀點(diǎn)，但上述論說僅從法益角度進(jìn)行了說明，未就傷害胎兒行為的特定情形是否完全符合故意傷害罪的構(gòu)成要件進(jìn)行充分論證，稍顯不足，就此本文將作更進(jìn)一步的探討。

最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管將傷害胎兒的行為作為故意傷害罪處罰具有一定的合理性，但從行為本質(zhì)和行為人主觀故意的內(nèi)容來看，該行為并不具有完全的構(gòu)成要件符合性。而最為妥當(dāng)?shù)穆窂綉?yīng)是，借鑒國外的相關(guān)刑事立法，設(shè)置獨(dú)立的罪名，予以犯罪化[7]。其實(shí)從目前對(duì)傷害胎兒行為性質(zhì)的諸多理論爭議來看，最終的結(jié)果極有可能是在立法上將此類行為予以明確規(guī)定，否則將會(huì)很難結(jié)束這場爭論。但我們必須認(rèn)識(shí)到，對(duì)于傷害胎兒的行為如果不做犯罪處理，僅以民事侵權(quán)追究當(dāng)事人的法律責(zé)任很難稱得上是一個(gè)公平正義的處理方式?，F(xiàn)實(shí)存在的問題是，傷害胎兒的行為是否構(gòu)成犯罪？對(duì)此我們必須做出明確的回答。如果我們直觀的感受是應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，就必須認(rèn)真分析此類行為是否契合特定罪名的犯罪構(gòu)成。當(dāng)然，筆者也并非將嚴(yán)重的社會(huì)危害性作為入罪的唯一條件，先將此類行為作為犯罪看待，再去尋找合適的罪名，這種思路直接違背了罪刑法定原則，是以往的有罪推定錯(cuò)誤觀念的理論表現(xiàn)。在此問題上，必須通過合理的刑法解釋尋求充足的理論依據(jù)作為支撐，否則，我們也只能承認(rèn)現(xiàn)行刑法存在重大的立法漏洞，將此類行為作無罪處理。

二、傷害胎兒行為所侵犯的法益

對(duì)于胎兒的傷害行為，如果可以按照犯罪處理，必須先要論證該類行為是否嚴(yán)重侵犯了刑法保護(hù)的特定利益，也即法益?！暗?，刑法只在少數(shù)情況下才對(duì)一種法益進(jìn)行無限制的保護(hù)，也就是說，無論何種形式的侵犯，都為刑法所禁止，譬如生命、健康等”[8]。那么，對(duì)于胎兒的傷害是否可以被認(rèn)定為侵犯了特定主體的生命權(quán)或者健康權(quán)？

我國立法直接對(duì)胎兒的權(quán)利做出規(guī)定的是《繼承法》第28條，主要內(nèi)容為：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”由此可見，我國立法對(duì)胎兒的預(yù)期繼承權(quán)益是給予充分保護(hù)的，這種權(quán)益僅僅是一種財(cái)產(chǎn)上的利益，與之相比，胎兒的預(yù)期生命利益或者健康利益孰輕孰重非常明顯。但該條規(guī)定與“胎兒是否是人”的結(jié)論并沒有直接關(guān)系，筆者贊同有關(guān)民法學(xué)者對(duì)于該條款的如下解讀：“依據(jù)民法通則之規(guī)定，胎兒不具有民事權(quán)利能力，不得為民事關(guān)系之主體。為保護(hù)其將來出生后的利益，設(shè)有特殊規(guī)定。”[9]因此，這一特殊規(guī)定并沒有顛覆“人之存在始于出生”的立法原則，其只是對(duì)于特殊情況給予特殊對(duì)待的典型條款，是貫徹法律人道主義的積極表現(xiàn)。同理，刑法秉承了民法理論對(duì)人的起始與終止時(shí)期的界定標(biāo)準(zhǔn)，在立法體系和理論通說上保持了一致性。

我國刑法確立了罪刑法定原則以后，與之相悖的類推解釋也就不再適用了。因此，將胎兒解釋為人，以故意殺人罪或者故意傷害罪對(duì)相關(guān)違法行為進(jìn)行規(guī)制違背了刑法的基本原則，這也是刑法理論界的一致看法①。關(guān)于生命的起始標(biāo)準(zhǔn)，盡管存在學(xué)說上的諸多爭議，但目前通說認(rèn)為，人的生命應(yīng)當(dāng)起始于胎兒脫離母體后，以開始獨(dú)立呼吸作為基本依據(jù)[10]。由此，胎兒（至少在刑事立法上）是不可能作為法律意義的“人”而享有各種權(quán)利的。這一立場也為世界各國的刑事立法所普遍認(rèn)可，除非法律上有明示，否則胎兒不應(yīng)當(dāng)被視作自然人。但是，一些國家在此基礎(chǔ)之上，并沒有忽視對(duì)于胎兒權(quán)利的積極保護(hù)，而是規(guī)定了各種類型的墮胎罪，如日本、德國等[11]。對(duì)此，是否需要借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)規(guī)定墮胎罪筆者認(rèn)為尚需從長計(jì)議，但從現(xiàn)行刑事立法的體系解釋來看，以胎兒為行為對(duì)象從而對(duì)相關(guān)傷害行為定罪量刑似乎是行不通的。與此同時(shí)，我國刑法也未規(guī)定以胎兒作為犯罪對(duì)象的罪名或者刑法條文，從而徹底否定了胎兒作為權(quán)利主體在刑法法益上可能的獨(dú)立地位。

如果胎兒本身不能作為法律主體享有各種權(quán)利，那么，也就只有從孕婦的角度探討保護(hù)胎兒生命及健康利益的合法性了。對(duì)此，我們必須首先弄清孕婦與胎兒之間的關(guān)系問題。因?yàn)樵谠S多規(guī)定墮胎罪的國家，是將胎兒作為獨(dú)立于孕婦的法律主體加以保護(hù)的，否則就無法處罰基于自愿性質(zhì)的墮胎行為。這一觀念也是導(dǎo)致目前我國對(duì)故意傷害胎兒的行為如何進(jìn)行刑法定性存在爭議的關(guān)鍵。因?yàn)槿绻覀円苍诹⒎ɡ砟钌险J(rèn)為胎兒是與孕婦相互獨(dú)立的兩個(gè)法律主體，那么也就必須承認(rèn)，不僅第三者不能侵犯胎兒的生命、健康權(quán)益，即便是孕婦自身對(duì)胎兒的傷害行為也必須受到法律的嚴(yán)懲。但基于我國的現(xiàn)實(shí)國情和立法現(xiàn)狀分析，結(jié)論顯然不是這樣的?！坝捎谖覈鴮?shí)行的是嚴(yán)格控制人口數(shù)量的計(jì)劃生育的基本國策，在法律上也只是禁止選擇性別的人工終止妊娠行為，并沒有像多數(shù)西方國家那樣全面禁止墮胎”[12]。從長期的立法展望來看，筆者認(rèn)為在較長時(shí)期內(nèi)通過立法全面禁止墮胎甚或規(guī)定墮胎罪皆是不切實(shí)際的。這不僅與我國的具體國情緊密相關(guān)，同時(shí)也必須考慮一般國民對(duì)于該問題的普遍認(rèn)識(shí)。從普通老百姓的角度出發(fā)，如果我們不考慮國家的計(jì)劃生育政策，人們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為生與不生孩子是夫妻之間的事情——甚至可以說是妻子個(gè)人的事情——孕婦既然為了生育忍受了極大的生理和心理上的痛苦和壓力，就有權(quán)利決定是否讓自己的孩子來到這個(gè)世界。國家可以積極鼓勵(lì)人們生育子女，但不能采取強(qiáng)制性的手段要求人們必須去承受由生育帶來的種種困擾和不利。當(dāng)然，這是最為理想的狀態(tài)。實(shí)際上“是否處罰侵害胎兒生命的墮胎行為，與宗教背景、人口政策等有密切的聯(lián)系”[13]。我國長期實(shí)行的計(jì)劃生育政策已經(jīng)使人們形成了一定的慣性思維，不僅孕婦個(gè)人基于自愿的墮胎行為得到了認(rèn)可，甚至某些國家機(jī)關(guān)為了嚴(yán)格執(zhí)行人口控制指標(biāo)對(duì)計(jì)劃外懷孕的婦女采取的強(qiáng)制引產(chǎn)措施也沒有得到法律應(yīng)有的制裁。對(duì)于前者，人們認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人的隱私，屬于一種生育權(quán)的處分，法律不宜過多干涉；對(duì)于后者，盡管違法者是孕婦，但直接接受處罰的卻是胎兒，這也說明人們并沒有認(rèn)真區(qū)分孕婦和胎兒之間的合理界限?？偠灾?，這些觀念都在一定程度上說明了人們是將孕婦和胎兒作為整體來加以看待的，并且更為注重孕婦作為胎兒的存在基礎(chǔ)的這一方面，而非認(rèn)真區(qū)分胎兒和孕婦之間的界限。

上述結(jié)論只是從社會(huì)意義上探討了孕婦和胎兒的關(guān)系問題，并且得出了在我國當(dāng)前階段是將孕婦和胎兒一體看待的結(jié)論。那么，如果從自然意義上分析兩者之間的關(guān)系，是否也能得出如上結(jié)論？筆者認(rèn)為亦是如此。孕婦意指懷孕的婦女，作為人類社會(huì)的身份之一，其特殊性在于身體內(nèi)正孕育另一個(gè)生命。這一過程始終都以處于母體內(nèi)部、胎兒和母體相連接作為必要的條件。如果說在此之前的胎兒具有一定的獨(dú)立性，也是一種并不完整的獨(dú)立，是以依附母體為其生存、發(fā)育之必要環(huán)境的。就獨(dú)立性和依附性兩者何為胎兒的根本性質(zhì)問題，筆者認(rèn)為更應(yīng)強(qiáng)調(diào)胎兒依附性的一面，因?yàn)檫@一特性決定了胎兒的基本屬性。其一，胎兒的依附性是無條件的。在整個(gè)妊娠過程中，胎兒必須通過吸收母體的營養(yǎng)來維持自身的發(fā)育，其間不可能出現(xiàn)停歇或者中斷的情形，在此過程中，孕婦身體的生理變化很有可能會(huì)直接影響到胎兒的身體發(fā)育，而胎兒的健康狀況是否良好也會(huì)嚴(yán)重影響到母親的身體健康和精神狀態(tài)；其二，胎兒的獨(dú)立性是一種預(yù)期可能性。孕婦最終是否能夠順利生產(chǎn)依賴于多方面的條件，在此之前，我們不能當(dāng)然地將胎兒作為獨(dú)立的人來對(duì)待。即便這種可能性在當(dāng)代社會(huì)被大大提高了，也無法達(dá)到必然的程度，對(duì)于孕婦和胎兒來說，依然存在各種不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，胎兒處于母體內(nèi)部也在一定意義上可以說是獨(dú)立的，但這種獨(dú)立的程度就更加微弱了，根本無法和前面所談到的依附性相提并論。總而言之，胎兒從根本上來說仍是作為母體的一部分而存在的，在自然意義上不是獨(dú)立的個(gè)體。

對(duì)于將胎兒作為母體的一部分來看待的觀點(diǎn)主要存在以下兩方面的質(zhì)疑：第一，既然胎兒是母體的一部分，那么自愿墮胎的行為就是一種自傷行為，為什么有的國家還會(huì)規(guī)定墮胎罪？第二，有些行為對(duì)母體無傷害但卻導(dǎo)致胎兒受到傷害，例如使孕婦服用某種藥物，對(duì)孕婦身體健康無多大影響，甚至可以治療其某種疾病，但卻導(dǎo)致胎兒死亡或者畸形[14]。這兩個(gè)問題也是一些學(xué)者之所以會(huì)否定傷害胎兒的行為構(gòu)成故意傷害罪的主要理由。但筆者認(rèn)為上述說法并不合理：對(duì)于第一個(gè)問題，上文中已經(jīng)明確，有關(guān)于是否處罰墮胎行為的依據(jù)往往與特定國家的基本國情密切相關(guān)，基于該國的人口狀況從而會(huì)衍生出相應(yīng)的刑事舉措，并無普遍的規(guī)律可言。懲罰墮胎的行為要么是基于鼓勵(lì)生育的人口政策，要么是源于特定的宗教信仰，并非一概認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在立法上將胎兒作為獨(dú)立的個(gè)體加以對(duì)待。況且，世界上嚴(yán)格禁止墮胎的國家畢竟還是少數(shù)，多數(shù)國家對(duì)于孕婦自愿的墮胎行為仍然持的是一種較為寬松的態(tài)度，恰恰說明了胎兒作為母體一部分的附屬性。因此，處罰墮胎行為并不意味著必須將胎兒和母體在立法上分別對(duì)待，這只是一種根據(jù)具體國情實(shí)施的保護(hù)胎兒的相應(yīng)立法措施而已。對(duì)于第二個(gè)問題，筆者也認(rèn)為其論點(diǎn)是有問題的。假使我們認(rèn)為胎兒和母體是兩個(gè)個(gè)體，導(dǎo)致胎兒死亡或者畸形的行為是有可能不傷害母體的；反之，我們?nèi)绻谔汉湍阁w是同一整體的立場，就會(huì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)上并不存在導(dǎo)致胎兒嚴(yán)重傷害的行為卻沒有傷害到母體，因?yàn)榇朔N傷害胎兒的行為完全可以被視作是一種傷害母體的行為，兩者根本沒有清楚的界限。在我們不采取上述任何一種預(yù)設(shè)的前提下，那么傷害胎兒的行為也會(huì)當(dāng)然地被看作是一種對(duì)母體的侵害，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。健康的孕婦不僅是指母體自身身體狀況良好，也包括胎兒的生長發(fā)育沒有受到任何影響，如果說胎兒在孕育期間受到了傷害，我們肯定不會(huì)認(rèn)為孕婦是健康的，這是非常淺顯的道理?；诖?，筆者并不認(rèn)為存在只傷害胎兒而不傷害孕婦的可能性。特定情況下，孕婦為治療疾病而服用有可能傷害胎兒的藥物是一種自傷行為，不具有處罰的期待可能性，這也恰恰說明了胎兒只是作為孕婦身體的一部分而存在的。

既然胎兒應(yīng)當(dāng)作為母體的一部分來看待，那么傷害胎兒的行為就可以被評(píng)價(jià)為對(duì)母體的故意傷害罪，侵犯了母體的健康法益。關(guān)于故意傷害罪的法益有“身體完整性說”“生理機(jī)能說”以及“折衷說”三種觀點(diǎn)，通說認(rèn)為，無論是身體的外部完整性還是特定器官的生理機(jī)能都是故意傷害罪的保護(hù)法益，也即采取折衷的觀點(diǎn)[15]。婦女的生育機(jī)能主要是指孕育健康胎兒并使之脫離母體、獨(dú)立成人的生理功能，除非受到外部因素的影響，否則這一過程是能夠順利完成的。這種不良影響除了身體自身的健康原因以及客觀醫(yī)療條件以外，當(dāng)然也包括他人對(duì)孕婦實(shí)施的違法侵害行為。如果第三者以違法行為傷害孕婦并導(dǎo)致胎兒的健康受到影響，其本質(zhì)上就是一種傷害孕婦正常生理機(jī)能的行為?！霸袐D腹中的胎兒通過臍帶與孕婦連接，胎兒在隔斷臍帶，可以自主獨(dú)立呼吸之前，應(yīng)被視為婦女身體的一部分。任何對(duì)胎兒的傷害都屬于對(duì)婦女的傷害。因?yàn)椋魏螌?duì)胎兒的傷害都是對(duì)婦女生育健康嬰兒這種生理機(jī)能的損害。因此，不論是行為通過傷害孕婦致使胎兒受損，還是所謂的‘沒有通過傷害孕婦而傷害胎兒（流產(chǎn)后或者嬰兒出生后孕婦生理機(jī)能正常）’，只要有損胎兒健康的行為，都是對(duì)孕婦身體生理機(jī)能的損害。胎兒的損害程度表明了對(duì)孕婦生理機(jī)能損害的程度”[16]。對(duì)此，也有相關(guān)的法律規(guī)定予以佐證，例如我國《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第78條將“孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴(yán)重感染”認(rèn)定為重傷，《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第42條將“損傷之孕婦難免流產(chǎn)”認(rèn)定為構(gòu)成輕傷，這些都說明了胎兒受到傷害是對(duì)孕婦健康法益的嚴(yán)重侵害?！胺ㄒ婢褪切谭ㄒ?guī)范所追求的目的”[17]。身體健康是故意傷害罪所侵犯的法益，而維護(hù)人的身體健康也就是處罰傷害行為的刑法規(guī)范所追求的目的。由此看來，將傷害胎兒的行為按照故意傷害罪處罰有著立法上的依據(jù)。

三、傷害胎兒行為與故意傷害罪的關(guān)系

多數(shù)學(xué)者將問題的討論集中在傷害胎兒屬于侵犯刑法法益的行為這一結(jié)論上，并沒有繼續(xù)深入探討此類行為與我國刑法規(guī)定的具體傷害罪之間的構(gòu)成要件符合性問題，這顯然是不足的。在此，本文將就實(shí)踐中可能發(fā)生的故意傷害胎兒的行為類型與故意傷害罪之間的契合關(guān)系作更進(jìn)一步的研究。

（一）主觀方面

在這個(gè)方面我們需要討論的第一個(gè)問題是，是否要求行為人明知被傷害對(duì)象為孕婦？也即，在行為人確實(shí)不知道自己的傷害行為有可能導(dǎo)致胎兒健康受到嚴(yán)重影響的前提下，造成了嚴(yán)重的危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪還是過失致人重傷罪？對(duì)此，筆者認(rèn)為不應(yīng)一概而論。多數(shù)孕婦具有較為明顯的生理特征，即使行為人以并不知對(duì)方為孕婦作為減輕處罰的理由，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)此不加辨別地予以采納。作為具有刑事責(zé)任能力的人，基本都是了解這一常識(shí)的，只要通過客觀事實(shí)證明行為人能夠意識(shí)到被害人是孕婦，就不宜按照過失犯罪處理。也就是說，傷害胎兒的行為構(gòu)成故意傷害罪并不要求行為人對(duì)侵害對(duì)象是孕婦具有確定性的明知，只要具有這種認(rèn)識(shí)的可能性，從而實(shí)施了加害行為，在定罪上就達(dá)到了主客觀方面的一致性。反之，我們也必須承認(rèn)，妊娠早期孕婦的生理特征并不是特別明顯，除非行為人明確知道，否則通過外部特征的判斷很難區(qū)分一般的婦女和孕婦有何不同。此種情形之下，我們必須認(rèn)真區(qū)分行為人主觀方面的故意內(nèi)容：如果行為人僅僅是出于一般的毆打目的對(duì)被害人實(shí)施侵害，最終導(dǎo)致孕婦重傷的結(jié)果，由于主觀方面沒有傷害的目的，因此只能按照過失致人重傷罪處理；如果行為人主觀方面具有傷害的目的，客觀上實(shí)施的是損害他人肢體、器官、組織完整和正常機(jī)能的行為，即便其并不明知被害人懷孕，一旦造成“早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血性休克或者嚴(yán)重感染”等情形，也必須按照故意傷害致人重傷處理。另外，筆者需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，傷害胎兒是對(duì)母體的健康損害結(jié)果之一，不宜按照從重的量刑情節(jié)加以考慮，而是應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為對(duì)母體的重傷或者輕傷結(jié)果。當(dāng)然，如果除此以外還給被害人造成了其他的危害結(jié)果，則需要在量刑上考慮從重處罰。

主觀方面需要探討的第二個(gè)問題是，行為人以傷害胎兒的故意對(duì)孕婦實(shí)施侵害行為，是否仍然構(gòu)成對(duì)母體的故意傷害罪？對(duì)此筆者的回答依然是肯定的。本文的基本立足點(diǎn)是母體和胎兒屬于同一整體，且故意傷害罪在主觀上只要求存在傷害的故意即可，無論行為人是以傷害母體為目的，還是僅僅追求傷害胎兒的危害結(jié)果，在客觀上都必然對(duì)孕婦實(shí)施加害行為，作為介質(zhì)，母體的身體健康是刑法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)法益，即便行為人明確以胎兒作為侵害目標(biāo)，在傷害胎兒犯罪得到立法認(rèn)可之前，仍只能評(píng)價(jià)為故意傷害的犯罪行為。現(xiàn)行刑法將對(duì)胎兒的保護(hù)附著在母體健康法益保護(hù)的內(nèi)容之中是筆者所持的基本立場，因此，在具體行為的定罪問題上并無必要區(qū)分是針對(duì)胎兒還是針對(duì)母體的犯罪，應(yīng)當(dāng)一律歸結(jié)為后者。

（二）客觀方面

針對(duì)傷害胎兒的行為，如何認(rèn)定危害行為的性質(zhì)并不困難，常見的例如暴力攻擊、喂食有害藥物、強(qiáng)制引產(chǎn)等等，都屬于故意傷害罪的行為方式，在這一點(diǎn)上并無疑義。問題的關(guān)鍵在于，我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定本罪的傷害結(jié)果？尤其是當(dāng)胎兒脫離母體以后如何將存在于胎兒（準(zhǔn)確地說是“人”）的損害評(píng)價(jià)為對(duì)母體的傷害？

上文所講到的《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中涉及的有關(guān)于傷害胎兒的條款，多是從孕婦的角度界定危害結(jié)果的嚴(yán)重程度，這些結(jié)果往往與實(shí)行行為伴隨而生，并不存在較長的時(shí)間間隔，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系也比較容易判定。但除此以外，傷害胎兒的行為也有可能并未立即產(chǎn)生可供評(píng)價(jià)的損害結(jié)果，而是在胎兒出生以后或者更長一段時(shí)間內(nèi)，由于先前的危害行為所引發(fā)的損害結(jié)果才得以顯現(xiàn)。此時(shí)，胎兒已經(jīng)獨(dú)立成人，與母體徹底分離，作用于母體的危害行為在其子女身上產(chǎn)生了危害結(jié)果，又該如何認(rèn)定故意傷害罪的成立？但正如本文第一部分所述，對(duì)于這種觀點(diǎn)筆者不敢茍同，尤其是將傷害行為視為一種預(yù)備行為，將胎兒的出生看作是一種著手，著實(shí)難以理解。具體理由上文中已做說明，恕不贅述。除此以外，學(xué)者們多是從否定傷害胎兒的行為構(gòu)成故意傷害罪來回答這一問題的，同時(shí)，也往往會(huì)提出“殺害胎兒罪”②或者“故意傷害胎兒罪”③的立法建議。

從本文的立場出發(fā)，由于胎兒出生以后行為人并未實(shí)施針對(duì)新生個(gè)體的傷害行為，因此，試圖從行為人與排出母體的胎兒之間認(rèn)定刑法意義上的因果關(guān)系非常困難，只能回歸行為人與傷害行為的直接承受者也即母體之間去尋求歸責(zé)的依據(jù)。至此，剩余的問題也就是為什么我們可以將發(fā)生在第三者（出生后的胎兒）身上的損害結(jié)果評(píng)價(jià)為對(duì)母體的傷害？筆者認(rèn)為，即便在胎兒脫離母體之后危害結(jié)果才得以發(fā)生，只要具有科學(xué)依據(jù)證明這一結(jié)果與危害行為之間具有刑法上之因果關(guān)系，仍然可以將其認(rèn)定為對(duì)母體本身的故意傷害罪。

對(duì)此，我們必須先要證明有危害結(jié)果的存在。我國刑法保護(hù)胎兒的權(quán)益是通過對(duì)母體的健康法益的保護(hù)來實(shí)現(xiàn)的，因此，無論以何種方式對(duì)胎兒施加的傷害，都可以被認(rèn)定為對(duì)母體的傷害。至于傷害結(jié)果在何時(shí)發(fā)生，并不影響犯罪的成立，正如甲給乙喂食慢性毒藥，在較長時(shí)間過后才發(fā)生了被害人死亡的結(jié)果，但仍需對(duì)甲按照故意殺人罪處理。其實(shí)，危害行為一旦實(shí)施完畢，危害結(jié)果是否發(fā)生已經(jīng)沒有疑義，只是何時(shí)發(fā)現(xiàn)危害結(jié)果仍是不可預(yù)測的。危害行為發(fā)生之時(shí)，胎兒是作為母體的一部分受到傷害的，此時(shí)，故意傷害罪的全部要件已經(jīng)具備，只是在危害結(jié)果尚不明確之時(shí)依舊缺乏處罰的根據(jù)?！耙虼耍谛袨槿酥謱?duì)孕婦及胎兒實(shí)行傷害行為之后，權(quán)衡是否有人受到了傷害（危害結(jié)果）時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)把孕婦與胎兒（此時(shí)已出生）作為一個(gè)整體來看待。在判斷傷害結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考察孕婦與出生后的嬰兒，只要有一方受到損害，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)傷害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)存在”[6]。此種情況下，我們是以出生后的嬰兒發(fā)生了損害結(jié)果倒推其作為胎兒之時(shí)已經(jīng)受到了嚴(yán)重的侵害，不然無法解釋在沒有危害行為的情形下卻發(fā)生了危害結(jié)果這一客觀事實(shí)。盡管《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中并無胎兒出生以后身體健康受損應(yīng)如何認(rèn)定的內(nèi)容，但可以參照相關(guān)規(guī)定做出判斷，并不存在結(jié)果認(rèn)定上無法逾越的障礙。日本的刑法判例盡管對(duì)此類問題也主張有罪的觀點(diǎn)，并以出生后的人作為犯罪客體，且獲得了少數(shù)學(xué)者的支持，但多數(shù)人依然認(rèn)為，否定針對(duì)人的犯罪的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)，只是否定論在如何解決上述問題上仍是困難重重[18]。筆者也不贊同將傷害胎兒的行為認(rèn)定為針對(duì)出生后的人的故意傷害罪，主張?jiān)诂F(xiàn)有立法之下，將出生后胎兒的健康受損解釋為針對(duì)母體的傷害結(jié)果仍是唯一現(xiàn)實(shí)且合理的途徑。

接下來，我們還須界定危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。從刑法的因果關(guān)系認(rèn)定來看，行為人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生的特定危害結(jié)果負(fù)有刑事責(zé)任，不僅要求其實(shí)施了相應(yīng)的危害行為，還必須證明危害行為與結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，這是對(duì)其追究刑事責(zé)任的重要依據(jù)。在多數(shù)情況下，兩者之間的因果關(guān)系判斷并不復(fù)雜，但就傷害胎兒行為的違法案件來說，是否會(huì)因?yàn)樘旱某錾鷮?dǎo)致因果關(guān)系中斷卻是值得思考的問題。介入因素是否會(huì)中斷前行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系，主要是看該因素是否滿足異常性或者說不可預(yù)見性的基本特征，“根據(jù)法律精神和公正觀念的要求，如果介入行為是完全正常的社會(huì)行為，甚至是有意義的行為，一般就不否定前行為與后結(jié)果之間的因果關(guān)系”[19]。因此，盡管介入了胎兒出生這一因素，并未因此中斷針對(duì)胎兒的傷害行為與出生后人的生命或者健康受損這一結(jié)果之間的因果聯(lián)系。因?yàn)樘撼錾@一事件在通常觀念上并不具有充足的異常性條件，也未對(duì)出生后的胎兒健康受損產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的影響，將其作為阻斷因果關(guān)系的介質(zhì)并不具備充足的理由。所以，筆者認(rèn)為只要能夠證明排除體外的胎兒健康受損與先前的傷害母體行為具有醫(yī)學(xué)上的關(guān)聯(lián)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意傷害罪的成立。即便胎兒出生后死亡，也不宜按照故意殺人罪處理，還是應(yīng)當(dāng)作為針對(duì)母體的故意傷害罪對(duì)行為人定罪量刑。由此，將傷害胎兒的行為按照故意傷害罪處理在犯罪的客觀方面上也是沒有問題的。

注釋：

①近來也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將部分“強(qiáng)制引產(chǎn)”的違法行為按照故意殺人罪論處，但其理由并不充足，也未論證胎兒作為法律主體有可能引發(fā)的一系列立法問題，因此并未獲得較多支持和認(rèn)可。參見周詳《胎兒“生命權(quán)”的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，《法學(xué)》2012年第8期第51-60頁。

②參見王朝福、銀德輝《故意殺害胎兒行為的刑法構(gòu)思》，《邵陽學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期第37-40頁。

③馬曼《傷害胎兒行為刑事處理問題研究》，《河海大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2009年第1期第49-52頁。

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（責(zé)任編輯：劉英玲）

The Behavior of Fetal Harm shall
Constitute the Crime of Intentional Injury

CHEN Ye
（School of Law, Tibet University for Nationalities, Xianyang 712082, China）

Abstract：There are debates on how to define fetal harm in the field of criminal theory. In my opinion, the view of fetal harm constituting the crime of intentional injury is reasonable. According to the criminal legislation, regarding fetus as human violates the principle of legality, so we can only take the legitimate rights and interests of fetus health as the health rights of the mother to be protected. Otherwise, illegal acts against the fetus will be difficult to get a fair deal. This interpretation is also in line with the crime of intentional injury crime: In the subjective aspect, behavior person need not to know that the victim was pregnant, and need not to take the fetus as the purpose of crime; in the objective aspect, even if the fetus’health is damaged after birth, it still can be evaluated as a result of maternal injury.

Key words：fetus; intentional injury crime; the interest of criminal law

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-9014（2015）03-0043-07

收稿日期：2015-03-18

作者簡介：陳燁，男，河北滄州人，西藏民族大學(xué)法學(xué)院講師，博士，國家民委人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地“西藏社會(huì)和諧穩(wěn)定與法治建設(shè)重點(diǎn)研究基地”成員，研究方向?yàn)橹袊谭▽W(xué)。