薛全忠

（塔里木大學(xué) 經(jīng)管學(xué)院，新疆·阿拉爾 843300）

新疆自古以來(lái)就是多民族聚居地區(qū)，現(xiàn)有47個(gè)民族。作為古絲綢之路的咽喉要地，新疆曾匯聚了西亞、波斯、印度、希臘、匈奴、烏孫、突厥、伊斯蘭及中原漢族等文化。[1]（P1）多民族、多宗教、多語(yǔ)言等因素使新疆呈現(xiàn)出多元文化并存共榮和開放融合的特點(diǎn)，有突變性、變異性、兼容性和宗教性特征。[2]（P86）地理、歷史、社會(huì)等諸多因素造就了新疆獨(dú)特的民族文化，古絲綢之路的商品文化、宗教文化以及中國(guó)內(nèi)地文化等豐富了新疆民族文化的內(nèi)涵，形成了其種類繁多又各具特色的民族文化。近年來(lái)，以文化旅游為平臺(tái)的新疆民族文化的開發(fā)方興未艾，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)和開發(fā)少數(shù)民族文化中的作用越來(lái)越大。

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)在保護(hù)與開發(fā)民族文化中的作用

（一）確定民族文化的產(chǎn)權(quán)歸屬

民族群眾的文化保護(hù)觀念不強(qiáng)，存在著物質(zhì)利益原則與倫理中心原則的沖突。[3]（P23）從保護(hù)少數(shù)民族文化的視角看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的首要作用是確權(quán)防盜。它能給民族文化貼上“所有者”的標(biāo)簽，從而以法律的形式確定這些文化財(cái)富的主人，防止被其他主體“先占”。這對(duì)在法律上無(wú)明確權(quán)利主體的少數(shù)民族文化的保護(hù)尤為重要。

事實(shí)上，沒(méi)有良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)已經(jīng)使我國(guó)在世界文化競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。我國(guó)不少的歷史文化遺產(chǎn)已經(jīng)被外國(guó)利用并以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式據(jù)為己有。美國(guó)成功開發(fā)了《花木蘭》、《功夫熊貓》?！八疂G傳”、“西游記”、“三國(guó)志”被日韓注冊(cè)為游戲商標(biāo)。美日等國(guó)家還獲得了不少中藥處方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。本來(lái)是我們的寶貝，卻因?yàn)闆](méi)有及時(shí)獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確權(quán)保護(hù)而被別人竊取，成了別人的財(cái)富，反而向我們收取高額的使用費(fèi)。這時(shí)候誰(shuí)還能說(shuō)民族文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)可有可無(wú)，誰(shuí)還會(huì)面對(duì)沒(méi)有獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的民族文化無(wú)動(dòng)于衷。杜絕被盜的首要方法是用法律形式確定我國(guó)的民族文化是“我們的”而不是別人的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)正是為大量無(wú)形的民族文化財(cái)富提供了產(chǎn)權(quán)確定的法律制度，也有利于解決民族群眾輕利保守的傳統(tǒng)與競(jìng)爭(zhēng)開放的現(xiàn)代觀念之間的沖突。[4]（P62）

新疆是古絲綢之路的發(fā)祥地，因其悠久的歷史和燦爛的文化而為西方列強(qiáng)所覬覦。他們不僅掠奪新疆大量的物質(zhì)文化遺產(chǎn)，還在我們不經(jīng)意、不注意甚至還不知道保護(hù)自己民族文化遺產(chǎn)之時(shí)竊為己有。歷史上大量的西方文化強(qiáng)盜以所謂的“藝術(shù)家”采風(fēng)等形式已經(jīng)盜走了不少民族音樂(lè)、舞蹈、文學(xué)等作品。

（二）促進(jìn)民族文化的創(chuàng)新和發(fā)展

中國(guó)是四大文明古國(guó)之一，四大發(fā)明令我們?yōu)橹院馈Ｈ欢坏貌怀姓J(rèn)的是：從工業(yè)革命開始，歐美國(guó)家在科技方面一直處于世界的領(lǐng)先地位。

造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。首先，西方文化有較好的“求異”傳統(tǒng)，他們追求創(chuàng)新。而中國(guó)歷代皇權(quán)貴族為了鞏固自己的統(tǒng)治地位，采用的多是整齊劃一的“求同”教育?！笆匾弧焙汀褒R一”的思想控制文化抑制了人們的創(chuàng)造精神。其次，中國(guó)是傳統(tǒng)的農(nóng)耕文化的國(guó)家，古代大部分發(fā)明是農(nóng)耕文化氛圍下的創(chuàng)新，很少有獨(dú)立于農(nóng)業(yè)技術(shù)之外的各行業(yè)通用的理論和公式。過(guò)分依賴特定的文化（如農(nóng)業(yè)文化）可能會(huì)因僵化而喪失發(fā)展演化上的優(yōu)勢(shì)。[5]（P6）以上原因?qū)е铝酥袊?guó)在其不擅長(zhǎng)的工業(yè)方面一直沒(méi)有長(zhǎng)足的進(jìn)步。

以新疆的烤馕技術(shù)為例，用新疆特質(zhì)的面粉、羊肉等為原材料、以新疆少數(shù)民族發(fā)明的馕坑為工具、以緩緩燃燒的木炭為熱源、民族群眾用其祖?zhèn)鞯暮婵炯夹g(shù)烤制的面馕、馕坑肉、烤魚、烤包子等色香味俱全，獨(dú)樹一幟。但總體來(lái)看，烤馕的技術(shù)創(chuàng)新還不是很多，目前僅有少數(shù)人用馕坑烤面包，缺少知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是馕坑廣泛用途未得到充分開發(fā)的主要原因。與此相類似的還有牧區(qū)少數(shù)民族用牛奶、羊奶加工的各類奶制品，雖香甜可口、營(yíng)養(yǎng)豐富但大都沒(méi)有自己的品牌；用馬奶發(fā)酵而成的可口利肺的馬奶子酒、用新疆紅葡萄釀制而成的穆塞萊斯酒的品牌和釀酒技術(shù)都因缺少知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)或開發(fā)不足而發(fā)展緩慢。

二、新疆少數(shù)民族文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的瓶頸

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與傳播民族文化的矛盾

民族文化的廣泛傳播有利于其傳承發(fā)展，新疆少數(shù)民族文化的宣傳推介還有其特殊意義。目前境內(nèi)外三股勢(shì)力妄圖將新疆少數(shù)民族與暴恐事件綁架在一起，以詆毀新疆的形象、阻礙其經(jīng)濟(jì)發(fā)展、破壞其社會(huì)穩(wěn)定。而新疆少數(shù)民族文化的傳播可以讓國(guó)人了解和認(rèn)識(shí)真實(shí)的新疆，從而為大美新疆的建設(shè)增加更多的投資機(jī)會(huì)。同時(shí)，文化交流是民族團(tuán)結(jié)的橋梁紐帶，能夠建立并加深各族人民的友誼，以攜手共建新疆各族人民的美好家園。

以新疆的歌舞文化為例，新疆是著名的歌舞之鄉(xiāng)。各少數(shù)民族群眾從小就學(xué)習(xí)舞蹈、唱歌，稱他們是天生的歌唱家、舞蹈家一點(diǎn)也不過(guò)分。節(jié)日聚會(huì)更是歌舞的海洋，載歌載舞、歡聲笑語(yǔ)演繹著他們對(duì)生活的熱愛(ài)和對(duì)朋友的歡迎。吃一會(huì)跳一會(huì)，連吃飯都是一桌豐盛的歌舞大餐，足見(jiàn)其歌舞文化的深厚底蘊(yùn)。漂亮的姑娘身著艷麗的民族服裝，小伙子年輕帥氣舞姿瀟灑，一群人翩翩起舞，優(yōu)美的舞姿加上美妙的音樂(lè)，在高雅的藝術(shù)殿堂才能享受到的歌舞在新疆隨處可見(jiàn)。因此，不管是到新疆民族地區(qū)旅游的匆匆過(guò)客，還是投資做買賣的商人、企業(yè)家，抑或是遠(yuǎn)道求學(xué)的莘莘學(xué)子，只要與少數(shù)民族在一起生活、交往、學(xué)習(xí)，就會(huì)有各族人民一起鶯歌燕舞的場(chǎng)面。是新疆的歌舞文化把大家融合在一起、團(tuán)結(jié)在一起，并結(jié)成了深厚的民族友誼。從這個(gè)視角看，新疆歌舞文化的傳播交流具有將各族人民融為一體、共同打擊三股勢(shì)力的功能和作用。

眾所周知，對(duì)民族文化賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)會(huì)增加其傳播的成本，似乎不利于其廣泛流傳。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)新，如果沒(méi)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，民族文化很難有創(chuàng)新和發(fā)展。我國(guó)由古代的文明古國(guó)到清朝給西方列強(qiáng)割地賠款的歷史無(wú)疑是知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要作用的最好詮釋。傳播不斷進(jìn)步的新文化還是一成不變的老文化的比較，決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與傳播民族文化的成本的最終選擇，相信前者是智者基于長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的考慮。

（二）一定區(qū)域內(nèi)公知公用的文化知識(shí)的新穎性問(wèn)題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的客體是具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的知識(shí)產(chǎn)品。其目的是通過(guò)給予權(quán)利主體一定時(shí)間的壟斷權(quán)來(lái)鼓勵(lì)其創(chuàng)新。而大部分少數(shù)民族文化知識(shí)是該群體共同掌握并公知公用的技藝，所以在該區(qū)域的該類人群中不具備新穎性，按照傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論，這類民族文化不在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。

然而，在某一區(qū)域、某一群體中熟練掌握的知識(shí)并不意味著在其他地方、其他人群中公知公用，在全國(guó)范圍內(nèi)并不當(dāng)然喪失新穎性。而法律是在全國(guó)范圍內(nèi)適用的，因此是否喪失新穎性應(yīng)從全國(guó)范圍整體考慮。如新疆的馕坑烤馕、馕坑肉、烤包子等等，在新疆以外的其他地方就非常少見(jiàn)，這種集烘烤蒸技術(shù)為一體的燒烤技術(shù)無(wú)疑具有新穎性而應(yīng)該受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。其實(shí)，大部分少數(shù)民族文化具有集體共用的地方特色，如果僅僅因?yàn)槠湓谠撁褡迦后w中公知公用就否定其整體的新穎性和創(chuàng)造性，既不公平也不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的宗旨和目的。用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)集體共享的少數(shù)民族文化是知識(shí)產(chǎn)權(quán)鼓勵(lì)創(chuàng)新原則的題中之義。

此外，作為上層建筑的法律是為本國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的，是有利于本國(guó)利益的。法律不僅是調(diào)整民眾的相互關(guān)系、安排其行為、化解其糾紛矛盾的工具，從國(guó)際法視角看，保護(hù)本國(guó)的民族文化利益是法律為本國(guó)利益服務(wù)的必然要求。任何國(guó)家的立法者都不想、不愿也不可能置本國(guó)利益于不顧，現(xiàn)實(shí)中也沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家不對(duì)本國(guó)、本民族的文化利益加以保護(hù)。既然一定區(qū)域內(nèi)公知公用的民族文化藝術(shù)符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的原理和宗旨，而且有利于本國(guó)本民族文化的傳承和發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法就不應(yīng)該被排斥在民族文化保護(hù)的方法之外，至少應(yīng)該成為保護(hù)民族文化的眾多方法之一。

（三）獨(dú)占性和集體所有的矛盾

少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是少數(shù)民族民眾集體智慧的結(jié)晶，大多經(jīng)過(guò)多年多人的群體加工、完善并融合現(xiàn)代元素傳承至今。如新疆飲食文化中的烘烤技術(shù)、歌舞文化中的舞蹈動(dòng)作、音樂(lè)戲曲，服飾文化中的服裝款式等是數(shù)代烹飪大廚、歌舞奇才、服裝大師、能工巧匠甚至是普通民眾的點(diǎn)滴智慧匯聚而成的集體成果。其傳播本身就是廣大群眾對(duì)每道工序、每個(gè)音符、每個(gè)動(dòng)作的再創(chuàng)造過(guò)程。因此少數(shù)民族傳統(tǒng)文化是該群體共同創(chuàng)造的結(jié)果。

然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性、壟斷性排斥其他主體享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。更為重要的是，民族文化的集體創(chuàng)作導(dǎo)致權(quán)利主體難以確定。此外，少數(shù)民族民眾基本沒(méi)有占有更不用說(shuō)獨(dú)占民族文化的意識(shí)，他們大多把民族文化當(dāng)成一種生活的傳承?！巴林褡甯静话阉麄兊倪z產(chǎn)視作財(cái)產(chǎn)，而是一種群體的以及個(gè)人的責(zé)任。”[6]

以上問(wèn)題能否成為民族文化不能用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的充足理由？知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占性確實(shí)不允許其他主體享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但是并沒(méi)有排斥權(quán)利主體共同享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，如共同發(fā)明人對(duì)其發(fā)明專利的共有。從這個(gè)思路出發(fā)，只要把各民族傳統(tǒng)文化的權(quán)利主體界定為這一民族共同享有，上述問(wèn)題便迎刃而解。此外，民族群眾知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)較弱根本就不能成為阻止知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民族文化的理由，這是兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題。不能因?yàn)槊癖姍?quán)利意識(shí)弱、法律意識(shí)不強(qiáng)就不用法律去保護(hù)其文化。

三、新疆少數(shù)民族文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)與保護(hù)的對(duì)策

（一）集體權(quán)利與個(gè)體權(quán)利保護(hù)齊頭并進(jìn)

首先，對(duì)公知公用的民族文化采用集體保護(hù)的方法。世代相傳的公知公用的民族文化是該民族的共同財(cái)富，理應(yīng)由該民族共同享有。集體創(chuàng)造的文化財(cái)富由本民族以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式獨(dú)占?jí)艛嗲『没饬思w性和獨(dú)占性的矛盾，難以確定具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的問(wèn)題也迎刃而解。

具體方法可以采用參照申請(qǐng)地理標(biāo)志的做法，由非物質(zhì)文化的繼承人、民族文化協(xié)會(huì)等作為申請(qǐng)主體代表本民族申請(qǐng)或登記各個(gè)類別的文化遺產(chǎn)。對(duì)新疆舞蹈、維吾爾族文學(xué)、十二木卡姆等音樂(lè)作品，可以采取提交材料登記的形式確認(rèn)該類民族文化作品的著作權(quán)；對(duì)傳統(tǒng)民族工藝品、馕坑、烘烤技術(shù)方法等，可以申請(qǐng)發(fā)明、實(shí)用新型以及外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。登記或申請(qǐng)成功后，該申請(qǐng)主體可作為本民族對(duì)所申請(qǐng)類別知識(shí)產(chǎn)權(quán)的代管人，履行以下職責(zé)：同欲使用該文化遺產(chǎn)的公民、法人或其他組織談判、簽訂合同、收取使用費(fèi)；以自己名義對(duì)侵害本民族文化知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為提起訴訟。收取的知識(shí)產(chǎn)權(quán)使用費(fèi)扣除必要的人工、訴訟費(fèi)后，可作為本民族文化的傳播和發(fā)展基金。

其次，對(duì)民族文化創(chuàng)新的個(gè)體采用不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。對(duì)舞蹈動(dòng)作的改進(jìn)和創(chuàng)新、對(duì)民族服飾的新設(shè)計(jì)、撰寫或改編的文學(xué)、音樂(lè)作品等應(yīng)給予創(chuàng)新主體的著作權(quán)保護(hù)。對(duì)民族文化的技術(shù)創(chuàng)新，可以由個(gè)人申請(qǐng)并享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如用馕坑烤面包的方法、穆塞萊斯的釀酒配方、維吾爾族中藥配方等，可以申請(qǐng)專利，也可采用商業(yè)秘密的方法保護(hù)。

（二）以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)帶動(dòng)民族文化的保護(hù)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的前提，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)又反過(guò)來(lái)促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)，兩者是相輔相成、互相促進(jìn)的關(guān)系。要想保護(hù)好民族文化，首先要廣泛搜集、整理少數(shù)民族文化，充分挖掘知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象。其次要給它們分門別類，貼上相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)簽，建立有獨(dú)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民族文化數(shù)據(jù)庫(kù)，以有利于其傳播和利用。最后要打擊侵權(quán)行為，現(xiàn)階段因?qū)ι贁?shù)民族文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)和保護(hù)不夠，該類侵權(quán)行為還不算多。民族文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)不僅為民族文化正名確權(quán)，為打擊侵權(quán)行為提供依據(jù)；還可以使更多民族文化享有更多法律上的壟斷權(quán)，發(fā)揮民族文化的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更好地促進(jìn)民族文化的創(chuàng)新、傳承和保護(hù)。因此，要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)帶動(dòng)民族文化的保護(hù)。

近年來(lái)，新疆對(duì)民族文化的開發(fā)初見(jiàn)成效，民族文化旅游如火如荼，許多企業(yè)還將自己的產(chǎn)品與民族文化結(jié)合起來(lái)提升其知名度。如伊犁肖爾布拉克酒廠以西域酒文化為基礎(chǔ)建立了“西域酒文化博物館”。但總體來(lái)看，由于缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和開發(fā)的意識(shí)及方法，民族文化的經(jīng)濟(jì)功能還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有得到發(fā)揮。在具有濃郁民族文化底蘊(yùn)的新疆，酒文化博物館只有上述的一家。而在內(nèi)地，幾乎每種名酒都有以酒文化為基礎(chǔ)的濃縮博物館。

再看對(duì)絲路重鎮(zhèn)喀什的民族文化的開發(fā)和保護(hù)?？κ矚v史上是多元文化交流薈萃之地，東西方文明融匯的特點(diǎn)使其民族文化底蘊(yùn)豐厚。熱情似火的刀郎舞，香甜可口的伽師瓜，美麗動(dòng)人的民族舞，無(wú)不展示著喀什豐富的民族文化資源。但總體來(lái)說(shuō)，對(duì)這些文化資源的開發(fā)和保護(hù)還有待提高。

實(shí)踐中可借鑒河南的“焦作現(xiàn)象”或“欒川模式”對(duì)新疆少數(shù)民族文化進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)，申請(qǐng)、確立新疆民族文化的各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)。為了弘揚(yáng)民族文化，還應(yīng)積極打造民族文化的品牌。如新疆美食文化中的馕坑肉、烤肉串、烤魚、烤包子、烤馕、拌面、抓飯、大盤雞等等都可以申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，統(tǒng)一食品原料和烘烤標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范生產(chǎn)程序，打造新疆美食品牌。徹底改變新疆有菜品無(wú)菜系的局面，實(shí)現(xiàn)從新疆菜品到新疆菜系的建立。

結(jié)語(yǔ)

傳承和發(fā)展少數(shù)民族文化是十八大文化戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅可以為豐富多彩的民族文化提供確權(quán)防盜的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，還能夠通過(guò)賦予權(quán)利主體的壟斷權(quán)來(lái)促進(jìn)民族文化的創(chuàng)新。采用不同的方法對(duì)不同類的少數(shù)民族文化進(jìn)行保護(hù)：對(duì)公知公用的民族文化賦予集體共有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；對(duì)個(gè)人的創(chuàng)造發(fā)明給予完全的個(gè)體權(quán)利。充分利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)開發(fā)來(lái)帶動(dòng)民族文化的保護(hù)和傳承，才能讓絲路文化走向內(nèi)地，沖向世界。

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