李世平，黃東海

(南京市國(guó)土資源信息中心，南京210008)

國(guó)家《憲法》、《物權(quán)法》和《土地管理法》明確規(guī)定，我國(guó)土地產(chǎn)權(quán)設(shè)定國(guó)有土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)二元所有權(quán)體系，同時(shí)將土地使用權(quán)從所有權(quán)中分離出來(lái)，土地權(quán)利人依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)程序獲取土地使用權(quán)。

土地權(quán)利人獲取一定空間范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，同時(shí)應(yīng)取得相應(yīng)的占有使用、收益和處分(置)權(quán)能，但現(xiàn)實(shí)中獲得土地使用權(quán)的權(quán)利人因所使用土地的位置、環(huán)境限制，自身使用的土地受到相鄰?fù)恋貦?quán)利人的制約，開(kāi)發(fā)利用時(shí)必須得到相鄰?fù)恋貦?quán)利人的審查確認(rèn)或?qū)彶樵S可;或?qū)ο噜徱欢ǚ秶鷥?nèi)的土地使用利用進(jìn)行審查確認(rèn)或?qū)彶樵S可;鐵路、公路、高速公路兩側(cè)均設(shè)有保護(hù)用地范圍，文物四周同樣設(shè)有文物保護(hù)范圍，重大水利工程設(shè)施、重大橋梁四周也設(shè)有特殊保護(hù)范圍和保護(hù)范圍;在這些保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)開(kāi)發(fā)利用土地都必須得到設(shè)立保護(hù)區(qū)范圍的土地權(quán)利人的審查審議或?qū)彶樵S可，設(shè)立者為審查審核者，設(shè)立區(qū)為被審查審核者，這種事實(shí)已經(jīng)存在的報(bào)審審查或報(bào)審許可事項(xiàng)，就是現(xiàn)實(shí)中已存在的建設(shè)用地審議權(quán)和建設(shè)用地許可權(quán)。

目前，雖然有眾多學(xué)者與地方對(duì)上述保護(hù)區(qū)都有一定的認(rèn)識(shí)，如“為了保護(hù)地鐵隧道本體與運(yùn)營(yíng)安全，有必要對(duì)地鐵保護(hù)區(qū)內(nèi)施工進(jìn)行規(guī)范管理、并開(kāi)展有效的隧道安全監(jiān)測(cè)與控制”[1];“廣州地鐵外部劃分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)和有特殊要求的外部保護(hù)范圍”[2]，但都沒(méi)有對(duì)設(shè)立者明確權(quán)利，往往被設(shè)區(qū)域在進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)利用時(shí)，沒(méi)有經(jīng)設(shè)立者審查審核，設(shè)立區(qū)土地開(kāi)發(fā)利用后對(duì)設(shè)立者產(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果，如重要文物被毀、相鄰?fù)恋亻_(kāi)發(fā)洞穿地下鐵路等。當(dāng)然我國(guó)的土地使用制度與土地權(quán)能沒(méi)有受到重視，集體土地所有權(quán)也是不完整的所有權(quán)權(quán)能[3]。在國(guó)有土地中獲取的國(guó)有土地使用權(quán)與相鄰用地之間的權(quán)利關(guān)系也存在不明確之處[4]。因此，迫切需要將獲得土地使用權(quán)與相關(guān)相鄰?fù)恋貦?quán)利人之間設(shè)立一種權(quán)利約束被設(shè)立者，此權(quán)利定名為“建設(shè)用地審議權(quán)”和“建設(shè)用地許可權(quán)”。

1 基本概念與特征

從《憲法》、《物權(quán)法》和《土地管理法》已經(jīng)給土地確定了所有權(quán)、使用權(quán)的概念，沒(méi)有提到“建設(shè)用地審議權(quán)”和“建設(shè)用地許可權(quán)”一詞，本文給出定義，并敘述其特征。

1.1 建設(shè)用地審議權(quán)

1.1.1 定義土地權(quán)利人對(duì)關(guān)聯(lián)建設(shè)用地范圍內(nèi)的土地權(quán)利人在對(duì)所屬土地使用權(quán)空間范圍內(nèi)進(jìn)行建設(shè)時(shí)，必須得到關(guān)聯(lián)建設(shè)用地土地權(quán)利人的嚴(yán)格審查才能進(jìn)行建設(shè)使用。這種擁有對(duì)他人建設(shè)用地設(shè)定嚴(yán)格審查制約的權(quán)利稱為建設(shè)用地審議權(quán)。

1.1.2 釋議土地權(quán)利人甲與土地權(quán)利人乙兩建設(shè)用地區(qū)域關(guān)聯(lián)(一定相鄰)，乙在自己的建設(shè)用地范圍內(nèi)開(kāi)展建設(shè);由于甲建設(shè)工程的特殊性或已建成，乙在進(jìn)行規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)前必須得到甲的嚴(yán)格審查審批，才能進(jìn)行建設(shè)，甲對(duì)乙產(chǎn)生的嚴(yán)格制約權(quán)稱為建設(shè)用地審議權(quán)。

1.1.3 內(nèi)涵建設(shè)用地審議權(quán)是指土地權(quán)利人在使用自己土地時(shí)為了提高自己土地價(jià)值或強(qiáng)化自身土地(或自身土地使用范圍內(nèi)構(gòu)建筑物)的重要性、特殊性，通過(guò)公法準(zhǔn)則，在一定范圍內(nèi)對(duì)他人土地開(kāi)發(fā)利用或建筑物建設(shè)前進(jìn)行強(qiáng)制性審議核準(zhǔn)，制約他人享有的土地用益物權(quán)，達(dá)到保護(hù)強(qiáng)化自身用地用益物權(quán)的目的。

1.1.4 外延特定的建構(gòu)筑物、特定的土地權(quán)利人使用特定的土地，為了自身的需要，通過(guò)設(shè)立“建設(shè)用地審議權(quán)”強(qiáng)制與其相鄰的、一定范圍內(nèi)的土地在開(kāi)發(fā)利用時(shí)受到嚴(yán)格的限制，從而并非是提高自身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或經(jīng)濟(jì)利益，而是著眼于保證和提高自身安全，或產(chǎn)生最大的社會(huì)效益。

特定的建構(gòu)筑物、特定的土地權(quán)利人使用特定的土地，為了自身的需要，通過(guò)設(shè)立“建設(shè)用地審議權(quán)”對(duì)需要保護(hù)的特定建構(gòu)筑物進(jìn)行保護(hù)，或?qū)μ囟ǖ牡赜蜻M(jìn)行保護(hù)，如南京的明城墻兩側(cè)、高速鐵路兩側(cè)、長(zhǎng)江河道兩側(cè)等必須設(shè)定一定的范圍對(duì)其加以保護(hù)。

1.1.5 特征①物權(quán)性。建設(shè)用地審議權(quán)是存在于他人土地之上的用地用益物權(quán)，它不是在自己的用地范圍之中設(shè)立負(fù)承物權(quán)，而是在他人用地上設(shè)立的負(fù)承物權(quán)。在他人的土地上所設(shè)立的建設(shè)用地審議權(quán)針對(duì)范圍既包括他人所有的，也包括他人享有用益物權(quán)。

②虛擬性。不實(shí)際利用、占用他人土地，設(shè)立于他人土地之上。

③針對(duì)性。建設(shè)用地審議權(quán)中之審議，不是對(duì)自已使用的土地范圍內(nèi)土地利用或建設(shè)給予審查審核，而是對(duì)相鄰關(guān)聯(lián)地塊一定范圍內(nèi)的土地利用或建設(shè)進(jìn)行審查審核，可限制他人開(kāi)發(fā)利用土地之權(quán)利。

④時(shí)效性。對(duì)他人土地利用或建設(shè)審查審核，必須是在其利用建設(shè)之前給予確認(rèn)。

⑤強(qiáng)制性。被審查審核之土地權(quán)利人是無(wú)條件地被審查審核、被強(qiáng)制性接受。

⑥從屬性。從屬性指審議與被審議的關(guān)系，必須從屬于審議而存在。一方面，審議區(qū)域不可能與被審議分離，不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，審議域所有人或使用人不能自己保留所有權(quán)或使用權(quán)，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓審議權(quán);也不能將所有權(quán)或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，單獨(dú)保留審議權(quán)，更不能將所有權(quán)或使用權(quán)與審議權(quán)分別轉(zhuǎn)讓給他人。另一方面，審議權(quán)不能與所有權(quán)或使用權(quán)分離，作為其他權(quán)利的標(biāo)的，如抵押等。

⑦同存性。建設(shè)用地審議權(quán)與所有權(quán)或使用權(quán)互為存在前提，一存俱存，一失俱失。

⑧目的性。建設(shè)用地審議權(quán)是以他人的土地供自己土地之便宜之用的權(quán)利，或者說(shuō)是利用他人的土地以便有效地利用自己的土地。建設(shè)用地審議權(quán)是專為需要對(duì)被審議域的所有人或使用權(quán)人設(shè)定的，而不是為自身所有人或使用人設(shè)定的，設(shè)定建設(shè)用地審議權(quán)的目的是著眼于保證和提高自身安全，或產(chǎn)生最大的社會(huì)效益，不限于經(jīng)濟(jì)上或財(cái)產(chǎn)價(jià)值上之便利。

1.2 建設(shè)用地許可權(quán)

1.2.1 定義土地權(quán)利人對(duì)關(guān)聯(lián)建設(shè)用地范圍內(nèi)的土地權(quán)利人在所屬土地使用權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行建設(shè)時(shí)，必須得到關(guān)聯(lián)建設(shè)用地土地權(quán)利人的許可才能進(jìn)行建設(shè)使用。這種擁有對(duì)他人建設(shè)用地設(shè)定許可性制約的權(quán)利稱為建設(shè)用地許可權(quán)。

1.2.2 釋議土地權(quán)利人甲與土地權(quán)利人乙兩建設(shè)用地區(qū)域關(guān)聯(lián)(不一定相鄰)，乙在自己的建設(shè)用地范圍內(nèi)開(kāi)展建設(shè);由于甲建設(shè)工程的特殊性或已建成，乙在進(jìn)行規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)前必須得到甲的審批許可，才能進(jìn)行建設(shè)，甲對(duì)乙產(chǎn)生的制約權(quán)稱為建設(shè)用地許可權(quán)。

內(nèi)涵、外延和特性與建設(shè)用地審議權(quán)相同。

1.3 建設(shè)用地審議權(quán)與建設(shè)用地許可權(quán)的異同點(diǎn)

從上述兩權(quán)利定義、釋義與特征來(lái)看，似乎沒(méi)有很明顯的差異，但仍有本質(zhì)差別。

1.3.1 共性①同屬土地的用益物權(quán)。

②都是針對(duì)他方土地權(quán)利人使用土地的審議或許可。對(duì)他方的限制與約定。

③利已損人之舉。建設(shè)用地審議權(quán)和建設(shè)用地許可權(quán)，是物權(quán)的一種形式，只有關(guān)聯(lián)用地區(qū)域存在它才存在，是一種制約物權(quán)(也稱為消極物權(quán))，它是通過(guò)對(duì)關(guān)聯(lián)用地范圍內(nèi)設(shè)定制約以滿足自身需求或使自身獲利，關(guān)聯(lián)用地范圍的權(quán)益都會(huì)因受其制約而產(chǎn)生一定的損失或降低效益，不同于地役權(quán)。

④同屬法律法規(guī)強(qiáng)制對(duì)方的行為權(quán)力。

1.3.2 差異①擁有建設(shè)用地審議權(quán)土地權(quán)利人所擁有土地使用權(quán)的地塊與被審議地塊一定是相鄰用地。建設(shè)用地許可權(quán)用地地塊可以與被許可地塊不相鄰。

②審議的嚴(yán)謹(jǐn)程度與要求明顯高于許可。

③審議權(quán)與許可權(quán)往往同存，且遞減相依，但也可獨(dú)立存在。

2 建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)的設(shè)立

一項(xiàng)權(quán)利的提出僅有其名不夠，還必須有其市場(chǎng)，有設(shè)立的可行性、法律法規(guī)依據(jù)，有設(shè)立環(huán)境。

2.1 設(shè)立的可行性

審議權(quán)和許可權(quán)必須嚴(yán)格依法按章取得，雖然《物權(quán)法》中沒(méi)有相關(guān)明確的法律法規(guī)設(shè)立其權(quán)利，確認(rèn)其名，然而有關(guān)法律法規(guī)留有設(shè)立該項(xiàng)權(quán)利的范疇、范圍和區(qū)域，現(xiàn)實(shí)中已實(shí)際存在。

2.1.1 相關(guān)法律依據(jù)①《中華人民國(guó)共和國(guó)水法》第四十三條“國(guó)家對(duì)水工程實(shí)施保護(hù)。國(guó)家所有的水工程應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定劃定工程管理和保護(hù)范圍。”

②《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第十五條“各級(jí)文物保護(hù)單位，分別由省、自治區(qū)、直轄市人民政府和市、縣人民政府劃定必要的保護(hù)范圍，作出標(biāo)志說(shuō)明建立記錄檔案，并區(qū)別情況分別設(shè)置專門(mén)機(jī)構(gòu)或者專人負(fù)責(zé)管理?！?/p>

③《中華人民國(guó)共和國(guó)鐵路法》第四十五條“鐵路線路兩側(cè)地界以外的山坡地由當(dāng)?shù)厝嗣裾鳛樗帘３种攸c(diǎn)進(jìn)行整治?！钡谒氖鶙l“在鐵路線路上架設(shè)電力、通訊線路、埋設(shè)電纜、管道設(shè)施，穿鑿?fù)ㄟ^(guò)鐵路路基的地下坑道，必須經(jīng)鐵路運(yùn)輸企業(yè)同意，并采取安全防護(hù)措施?！钡谖迨l“禁止在鐵路線路兩側(cè)二十米以內(nèi)或鐵路防護(hù)林地內(nèi)放牧?！边@些都明確鐵路兩側(cè)有一定范圍的保護(hù)用地范圍。

2.1.2 相關(guān)法規(guī)條例補(bǔ)充①《中華人民共和國(guó)河道管理?xiàng)l例》第二十條“有堤防的河道，其管理范圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地(包括可耕地)、行洪區(qū)，兩岸堤防及護(hù)堤地。無(wú)堤防的河道，其管理范圍根據(jù)歷史最高洪水位或者設(shè)計(jì)洪水位確定。河道的具體管理范圍，由縣級(jí)以上地方人民政府負(fù)責(zé)劃定?！?/p>

第二十一條“在河道管理范圍內(nèi)，水域和土地的利用應(yīng)當(dāng)符合江河行洪、輸水和航運(yùn)的要求;灘地的利用，應(yīng)當(dāng)由河道主管機(jī)關(guān)會(huì)同土地管理等有關(guān)部門(mén)制定規(guī)劃，報(bào)縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。”

第二十四條還規(guī)定在河道管理范圍內(nèi)，禁止修建圍堤、阻水渠道等，在堤防和護(hù)坡地，禁止建房打井等。

第二十五條規(guī)定:在河道管理范圍內(nèi)進(jìn)行:采砂、取土、淘金，爆破、鉆井及修建廠房或其他建筑等，必須報(bào)經(jīng)河道主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn);涉及其他部門(mén)的，由河道主管機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。

②《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》第十條“鐵路線路兩側(cè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立鐵路線路安全保護(hù)區(qū)。鐵路線路安全保護(hù)區(qū)的范圍，從鐵路線路路堤坡腳、路塹坡頂或者鐵路橋梁外側(cè)起向外的距離分別為:(一)城市市區(qū)，不少于8米;(二)城市郊區(qū)居民居住區(qū)，不少于10米;……鐵路線路安全保護(hù)區(qū)的具體范圍，由鐵路管理機(jī)構(gòu)提出方案，縣級(jí)以上地方人民政府按照保障鐵路運(yùn)輸安全和節(jié)約用地的原則劃定。”第十一條“在鐵路線路安全保護(hù)區(qū)內(nèi)，除必要的鐵路施工、作業(yè)、搶險(xiǎn)活動(dòng)外，任何單位和個(gè)人不得實(shí)施下列行為:(一)建造建筑物、構(gòu)筑物;(二)取土、挖砂、挖溝……”

③《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法實(shí)施條例》第八條“全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位和省級(jí)文物保護(hù)單位自核定公布之日起1年內(nèi)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府劃定必要的保護(hù)范圍，作出標(biāo)志說(shuō)明，建立記錄檔案，設(shè)置專門(mén)機(jī)構(gòu)或者指定專人負(fù)責(zé)管理?！钡诰艞l“文物保護(hù)單位的保護(hù)范圍，是指對(duì)文物保護(hù)單位本體及周?chē)欢ǚ秶鷮?shí)施重點(diǎn)保護(hù)的區(qū)域”。

2.1.3 地方法規(guī)的細(xì)化①《江蘇省水利工程管理?xiàng)l例》第六條對(duì)水利工程的管理范圍作出具體規(guī)定:“長(zhǎng)江:背水坡有順堤河的，以順堤河為界(含水面);沒(méi)有順堤河的，堤腳外十米至十五米。”“太湖:迎水坡堤腳外二十米。背水坡有順堤河的，以順堤河為界(含水面);沒(méi)有順堤河的，堤腳外十至十五米?！薄昂５?迎水坡堤外一百米至二百米;第二道海堤堤腳外二十米至一百米……”對(duì)不同河流水庫(kù)等水利工程管理范圍進(jìn)行規(guī)定。

第八條對(duì)管理范圍內(nèi)進(jìn)行約定性規(guī)定:如禁止擅自在水利工程管理范圍內(nèi)蓋房、圈圍墻、開(kāi)采砂石等項(xiàng)目。

②《南京市防洪堤保護(hù)管理?xiàng)l例》第十條“市水利行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)管理的防洪堤管理范圍是:長(zhǎng)江(含洲堤):背水坡堤腳外十五米;背水坡有順堤河的，以順堤河為界(含水面)。秦淮新河:背水坡堤外三十米或者堆土區(qū)迎水坡坡頂向外三十米……”

“市水利行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)管理的防洪堤保護(hù)范圍是:江堤(墻)、洲堤、湖堤:背水坡五十米(從管理范圍外沿算起);河堤:背水坡四十米(從管理范圍外沿算起)?！奔?xì)化了水利工程之管理范圍與保護(hù)范圍。第十四條、十五條規(guī)定了對(duì)管理范圍和保護(hù)范圍約定權(quán)限職責(zé)。

③《南京城墻保護(hù)管理辦法》第六條現(xiàn)存城墻的保護(hù)范圍，分為一般地段和特殊地段。一般地段為墻基兩側(cè)各不少于十五米;特殊地段按照《南京城墻保護(hù)規(guī)劃》規(guī)定的范圍確定?，F(xiàn)存城墻的建設(shè)控制地帶，墻基兩側(cè)各不少于五十米。

第八條“城墻保護(hù)范圍內(nèi)禁止新建任何與城墻保護(hù)和管理無(wú)關(guān)的建筑物、構(gòu)筑物，該范圍內(nèi)現(xiàn)有的非文物建筑物、構(gòu)筑物，按照下列規(guī)定拆除:……”

④《南京市軌道交通管理?xiàng)l例》第十八條“本市設(shè)立軌道交通控制保護(hù)區(qū)和軌道交通特別保護(hù)區(qū)，保障軌道交通規(guī)劃、建設(shè)的順利進(jìn)行和建成后的安全運(yùn)營(yíng)。控制保護(hù)區(qū)范圍如下:(一)地下車(chē)站和隧道結(jié)構(gòu)邊線外側(cè)五十米;……。在控制保護(hù)區(qū)范圍內(nèi)設(shè)立特別保護(hù)區(qū)，具體范圍如下:(一)地下車(chē)站和隧道結(jié)構(gòu)邊線外側(cè)五米;……”

第十九條約定在控制保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)利用與建設(shè)應(yīng)經(jīng)軌道交能經(jīng)營(yíng)單位對(duì)其認(rèn)證。

第二十條特別保護(hù)區(qū)內(nèi)不得進(jìn)行其他建設(shè)活動(dòng)，特別需要的須由軌道交通經(jīng)營(yíng)單位審查并實(shí)施安全監(jiān)控。

上述法律法規(guī)、條例和地方法規(guī)都對(duì)涉及鐵路、軌道交通等工程規(guī)定一定范圍的“保護(hù)范圍或管理范圍”用以對(duì)此類建構(gòu)物的保護(hù)，同時(shí)也制約其范圍內(nèi)土地利用程度;從法律法規(guī)角度上給予設(shè)立建設(shè)用地審議權(quán)和建設(shè)用地許可權(quán)法律依據(jù)和空間位置。

2.2 設(shè)立的必要性

(1)維護(hù)公共社會(huì)秩序的需要。國(guó)家級(jí)高等級(jí)公路、鐵路、地鐵、高鐵等這些重大公共事業(yè)項(xiàng)目，雖然劃定了保護(hù)范圍，在這些保護(hù)范圍中經(jīng)營(yíng)管理者擁有什么樣的權(quán)利、如何控制，必須明確，設(shè)立專項(xiàng)權(quán)利給予保障，確保公共社會(huì)秩序的和諧。

(2)弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化的需要。保護(hù)文物是弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化、傳承文明的需要，讓文物保護(hù)者擁有對(duì)保護(hù)范圍的審議僅或許可權(quán)，能起到較好的保護(hù)文物的作用。

(3)理順關(guān)系的需要。設(shè)立權(quán)利，明確職責(zé)，分清主次。

(4)法律的落實(shí)、權(quán)利的保障。法律法規(guī)、條例辦法設(shè)立審議、許可區(qū)域，設(shè)置其權(quán)利是將法律法規(guī)條例落實(shí)到實(shí)處，將權(quán)益的保障顯化。應(yīng)盡快通過(guò)立法或補(bǔ)充《物權(quán)法》中相關(guān)內(nèi)容確立建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)的合法性。

2.3 權(quán)利的取得

建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)只有依據(jù)法律法規(guī)當(dāng)然取得，不會(huì)因被審議域或被許可域的反對(duì)或不認(rèn)可被否定或不存在，是法律法規(guī)所賦予的權(quán)利，是依法而設(shè)，是一種強(qiáng)制性公權(quán)。

2.4 權(quán)利的效力

它是一種統(tǒng)治權(quán)、強(qiáng)制權(quán)，是審議與被審議、許可與被許可的關(guān)系，被審議或被許可者只能服從審議結(jié)果或許可結(jié)論。

3 建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)與地役權(quán)差異分析

在土地權(quán)益中通常所說(shuō)的土地所有權(quán)、土地使用權(quán)和用土地作為資產(chǎn)的抵押權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，已經(jīng)被人們所認(rèn)識(shí)與理解，上述建設(shè)用地審議權(quán)或建設(shè)用地許可權(quán)與地役權(quán)也不是同一概念。

3.1 共性

①審議權(quán)、許可權(quán)和地役權(quán)同為物權(quán)，都是土地他項(xiàng)權(quán)利之一;

②可依法院判決取得與認(rèn)定;

③在他人地域上擁有的權(quán)利。

3.2 不同點(diǎn)

(1)取得方式不同:審議權(quán)、許可權(quán)必定是依法律法規(guī)所賦于當(dāng)然取得;地役權(quán)是依合同約定、習(xí)慣取得，即根據(jù)約定俗成的規(guī)則或慣例，為當(dāng)?shù)鼐用衿毡槌姓J(rèn)，依事實(shí)取得。依長(zhǎng)期持續(xù)利用事實(shí)，通過(guò)默示同意推斷，或依據(jù)公平原則，確認(rèn)取得。

(2)鄰里關(guān)系不同:審議域與被審議域、許可域與被許可域必須相鄰或相近。需地役與供地役不一定相鄰或相近。

(3)從屬關(guān)系不同:擁有審議權(quán)、許可權(quán)方對(duì)被審議、許可方采取的是強(qiáng)制審議與許可，是強(qiáng)制服從關(guān)系。需地役與供地役是平等雙方協(xié)約。

(4)權(quán)利雙方地位不同:審議域?qū)Ρ粚徸h域、許可域?qū)Ρ辉S可域只擁有權(quán)利，不需要對(duì)被審域或被許可域承擔(dān)義務(wù)。需地役對(duì)供地役擁有地役權(quán)，同時(shí)需地役必須對(duì)供地役承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。

因此建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)與地役權(quán)是兩種不同的用益物權(quán)。

4 建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)的不完善性分析

雖然建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)具有明確概念、設(shè)立的必要性和重要性，但對(duì)于新型權(quán)利的設(shè)立還有一漫長(zhǎng)的過(guò)程，也有它不夠完善的方面。

(1)沒(méi)有專項(xiàng)權(quán)利名稱的出處。雖然在單一的法律法規(guī)條文中有特別保護(hù)區(qū)、保護(hù)區(qū)，管理范圍、保護(hù)范圍等設(shè)定，有對(duì)此空間利用活動(dòng)的明確限制，但沒(méi)有用專有權(quán)利名稱給予確認(rèn)，存在其不完善性。

(2)《物權(quán)法》中沒(méi)有涉及此項(xiàng)權(quán)利。作為我國(guó)基本法之一的《物權(quán)法》沒(méi)有涉及此項(xiàng)權(quán)利，更沒(méi)有提到此名稱，但第九十四條給予不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人在一定范圍內(nèi)有對(duì)其部分行為有否決權(quán)，第九十五條則是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的一定量的制約性，實(shí)質(zhì)上是審議權(quán)或許可權(quán)的隱意。

(3)專項(xiàng)法律條例及地方法規(guī)的低效性。針對(duì)我國(guó)的實(shí)際情況制定了許多專項(xiàng)法規(guī)，《水法》《鐵路法》《文物法》等及配套的各項(xiàng)條例，在這些法規(guī)條例中都對(duì)專項(xiàng)建設(shè)用地設(shè)定了相應(yīng)的保護(hù)范圍或特保區(qū)，同時(shí)在設(shè)定的這些空間范圍中還約定了詳細(xì)準(zhǔn)則;賦予享有管理范圍或保護(hù)范圍不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對(duì)管理或保護(hù)范圍進(jìn)行審議或許可的權(quán)利，但沒(méi)有任何一部法規(guī)條例明確是否確定為＊＊權(quán)利，同時(shí)這些法規(guī)條例也不具備《物權(quán)法》高度的法律效率。

5 建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)設(shè)立的應(yīng)用

依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，南京地鐵沿線設(shè)立地鐵特別保護(hù)區(qū)和地鐵保護(hù)區(qū)，長(zhǎng)江大堤背水坡設(shè)立管理區(qū)和保護(hù)區(qū)，南京古城墻設(shè)城墻保護(hù)區(qū)、南京長(zhǎng)江大橋兩側(cè)設(shè)立保護(hù)區(qū)，這些區(qū)域應(yīng)設(shè)立相應(yīng)權(quán)利加以管理與控制。

5.1 地鐵建設(shè)用地的應(yīng)用

權(quán)利設(shè)立:在進(jìn)行南京地鐵用地物權(quán)權(quán)屬調(diào)查土地登記研究中，依據(jù)由江蘇省人大通過(guò)批準(zhǔn)的《南京市軌道交通管理?xiàng)l例》第十八條、十九條、二十條，確定了南京地鐵建設(shè)用地的特別保護(hù)區(qū)和保護(hù)區(qū)范圍，在此范圍內(nèi)，地鐵方雖然沒(méi)有獲取土地使用權(quán)，但對(duì)此范圍內(nèi)擁有土地使用權(quán)的權(quán)利人利用此范圍內(nèi)土地開(kāi)發(fā)建設(shè)時(shí)必須報(bào)請(qǐng)地鐵管理部門(mén)審批和許可的權(quán)利。因此，應(yīng)該在地鐵建設(shè)用地特別保護(hù)區(qū)設(shè)立建設(shè)用地權(quán)，在地鐵建設(shè)用地保護(hù)區(qū)設(shè)立建設(shè)用地許可權(quán)。

權(quán)利實(shí)現(xiàn):在對(duì)地鐵建設(shè)用地進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)—土地登記中一并登記，標(biāo)注各自空間范圍。

展示:通過(guò)為地鐵經(jīng)營(yíng)管理者編制建設(shè)用地現(xiàn)狀圖，整體展示地鐵工程土地權(quán)利狀況，包括土地使用權(quán)、建設(shè)用地審議權(quán)、建設(shè)用地許可權(quán)空間范圍與相鄰權(quán)利人權(quán)利關(guān)系、建構(gòu)筑物關(guān)系現(xiàn)狀。

5.2 水利工程中的應(yīng)用

權(quán)利設(shè)立:依據(jù)《水法》《水法實(shí)施條例》，參照各地方配套辦法，對(duì)不同類型的水利工程都確定有明確管理范圍和保護(hù)范圍。

水利工程管理者對(duì)管理范圍、保護(hù)范圍擁有什么的權(quán)利?如何進(jìn)行管理?怎樣才能達(dá)到對(duì)水利工程的保護(hù)?雖然在相關(guān)的法律條文中有比較明確的敘述，但沒(méi)有賦予明確的權(quán)利;沒(méi)有權(quán)利怎么對(duì)其進(jìn)行管理?又怎么保護(hù)水利工程?

根據(jù)上述分析，應(yīng)在水利工程的管理范圍內(nèi)設(shè)立建設(shè)用地審議權(quán)，在水利工程保護(hù)范圍內(nèi)設(shè)立建設(shè)用地許可權(quán)，使水利工程管理者在其范圍內(nèi)擁有權(quán)利后進(jìn)行管理監(jiān)督，達(dá)到保護(hù)水利工程之目的。實(shí)踐中，在長(zhǎng)江大堤(南京段)土地登記中對(duì)大堤的管理范圍設(shè)立建設(shè)用地審議權(quán)，對(duì)大堤的保護(hù)范圍設(shè)立建設(shè)用地許可權(quán)。

權(quán)利實(shí)現(xiàn):

①在不動(dòng)產(chǎn)登記中與土地使用權(quán)一并登記。在水利工程進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)—土地使用權(quán)登記同時(shí)，申請(qǐng)建設(shè)用地審議權(quán)和建設(shè)用地許可權(quán)登記，在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利證書(shū)中載明其權(quán)利、范圍、空間位置等內(nèi)容。

②單獨(dú)登記。有些水利工程是建在他人擁有使用權(quán)的土地中，水利工程的管理者對(duì)其水利工程只有管理權(quán)(如長(zhǎng)江大堤與沿江公路同建，以路代堤或防洪墻在路芽上)，水利工程管理者可獨(dú)立為其管理范圍和保護(hù)范圍申請(qǐng)建設(shè)用地審議權(quán)和建設(shè)用地許可權(quán)登記。

5.3 固定文物建設(shè)用地中的應(yīng)用

權(quán)利設(shè)定:①南京城墻建設(shè)用地設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)之土地使用權(quán);②南京城墻保護(hù)區(qū)設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)之建設(shè)用地審議權(quán);③南京城墻保護(hù)控制區(qū)設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)之建設(shè)用地許可權(quán)。

權(quán)利實(shí)現(xiàn):在對(duì)南京城墻建設(shè)用地進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)—土地登記中一并登記，標(biāo)注各自空間范圍。

5.4 其他類型

在鐵路建設(shè)用地、航空港、重大特殊工程(如南京長(zhǎng)江大橋)等都存在保護(hù)用地與控制保護(hù)用地空間范圍，根據(jù)各自不同的需求設(shè)立建設(shè)用地審議權(quán)、許可權(quán)。

6 結(jié)束語(yǔ)

建設(shè)用地審議權(quán)、建設(shè)用地許可權(quán)雖然在現(xiàn)實(shí)建設(shè)用地權(quán)益范疇中已存在，但還沒(méi)有國(guó)家層面的法律法規(guī)給予明確，還有待進(jìn)一步研究與探討。本文是在南京地鐵用地物權(quán)權(quán)屬調(diào)查土地登記研究、南京地鐵建設(shè)用地土地登記、長(zhǎng)江大堤(南京段)土地登記工作的基礎(chǔ)上的專項(xiàng)研究，這兩項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立既有法律依據(jù)，也有國(guó)家和地方法規(guī)條例作保障，既具可行性，現(xiàn)實(shí)中也有廣泛實(shí)用性。

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