陳　杰，丁　麗

(天津科技大學(xué) 法政學(xué)院，天津 300222)

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城市空氣污染背景下的專利法變革
——綠色專利及其強制許可

陳杰，丁麗

(天津科技大學(xué) 法政學(xué)院，天津 300222)

摘要：為了應(yīng)對城市空氣污染等環(huán)境污染，英國、日本等國相繼建立了綠色專利制度，以加快對發(fā)明專利的審批進(jìn)度。我國《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》有類似規(guī)定，但運行過程中仍然面臨諸多問題。綠色專利授權(quán)后，以公共利益為理由可以對其進(jìn)行強制許可，但實際運行過程中仍存在較多障礙難以克服。在城市空氣污染背景下，我國專利法律制度急需做出相應(yīng)的變革。

關(guān)鍵詞：城市空氣污染；綠色專利；強制許可 〔7〕 李琛.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2006:212.

近年來城市空氣污染已經(jīng)嚴(yán)重侵害到了公眾的健康權(quán)、環(huán)境權(quán)等權(quán)益，PM2.5等專業(yè)詞匯更是成為了人們的日常用語。各地政府也相繼出臺一系列地方性法規(guī)，采取應(yīng)對措施。其中，綠色技術(shù)的創(chuàng)新和推廣往往認(rèn)為是改善環(huán)境的重點。綠色技術(shù)的創(chuàng)新和推廣的相應(yīng)法律制度則為綠色專利制度。針對發(fā)明專利審查周期過長的弊端，英國、美國、日本等國為了控制大氣污染，相繼實施了推進(jìn)環(huán)境保護(hù)的綠色專利制度，作為專利法應(yīng)對環(huán)境污染的變革措施，值得我國借鑒。

一、城市空氣污染的域外專利法應(yīng)對

(一)英國

綠色專利制度在世界各國實施的時間比較接近。英國知識產(chǎn)權(quán)局(UKIPO)2009年開始實施綠色專利制度——即對于環(huán)境有益的發(fā)明創(chuàng)造開辟“綠色通道”。通過“綠色通道”，對環(huán)境有益的發(fā)明可以得到盡快授權(quán)。

英國綠色專利制度相當(dāng)于普通發(fā)明專利申請的便捷版。由申請人在申請書相應(yīng)部分寫明“綠色通道”的請求進(jìn)而由英國知識產(chǎn)權(quán)局審查?！熬G色通道”有如下便利：提前公開、新穎性檢索和實質(zhì)審查程序的合一、縮短答復(fù)期限加速檢索和實質(zhì)審查。申請人可以選擇一項或多項“綠色通道”的便利。綠色專利制度所適用的專利權(quán)的對象限于對環(huán)境有益，但英國知識產(chǎn)權(quán)局并沒有明確列舉對環(huán)境有益的情形，而由申請人提出相應(yīng)申請后由該技術(shù)所屬領(lǐng)域的審查員自主做出判斷。普通發(fā)明專利審查適用“早期公開、遲延審查”的規(guī)則，自申請日18個月后公開，3年內(nèi)要求實質(zhì)審查。而“綠色通道”大大縮短了這一程序，一般不到一年的時間即可完成審查授權(quán)程序。

2010年英國又對其綠色專利制度進(jìn)行了數(shù)據(jù)庫建設(shè)的改進(jìn)，建立專門的綠色專利數(shù)據(jù)庫，將綠色現(xiàn)有技術(shù)的檢索以及綠色專利申請構(gòu)建成一個專門的系統(tǒng)，既便于專利申請的新穎性檢索也便于綠色專利技術(shù)信息的公開。

(二)日本

日本專利法中有針對發(fā)明專利審查周期過長而構(gòu)建的專利加速實質(zhì)審查與復(fù)審系統(tǒng)。日本于2009年將有助于節(jié)省能源、減少溫室氣體排放等方向的發(fā)明專利界定為綠色專利，對其適用專利加速實質(zhì)審查與復(fù)審系統(tǒng)。通過該加速審查系統(tǒng)，公開和實質(zhì)審查的期限都將被大大縮短，審查員和申請人也都縮短審查和答復(fù)的期限，盡量避免專利申請的修改。理論上可以在2個月內(nèi)完成實質(zhì)審查，從而在整體上加速了綠色專利的審查和授權(quán)。

此外，日本針對綠色專利申請還給予一定政策上的優(yōu)惠。諸如申請加速審查的不需另交費用；對于中小企業(yè)以及自然人的申請人在說明技術(shù)背景時可以不依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)的檢索而只披露其已知的現(xiàn)有技術(shù)等等。

(三)其他國家

除了實施比較有影響力的英國和日本外，也有其他國家實施過類似制度。

韓國專利局(KIPO)2009年實施了綠色技術(shù)超級加速審查程序，對符合《低碳綠色發(fā)展基本法》要求的發(fā)明專利給予快速審查，實質(zhì)審查所需時間可以由原先的3個月縮短至1個月完成。

美國專利商標(biāo)局(USPTO)2009年實施了一項加快綠色專利申請的試點，并于2012年終止了該項目。目前美國專利商標(biāo)局并沒有專門針對綠色專利加速審查的制度。

此外，澳大利亞、加拿大、巴西先后于2009年、2011年、2012年實施了綠色專利加速審查的制度，綠色發(fā)明專利基本在一年至兩年的時間獲得授權(quán)。

二、我國綠色專利制度的現(xiàn)狀與問題

(一)我國綠色專利制度的現(xiàn)狀

在我國眾多學(xué)者的呼吁下[1]，國家知識產(chǎn)權(quán)局2012年通過了一項部門規(guī)章《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》。所謂優(yōu)先審查即對符合一定條件的發(fā)明專利的快速審查。其中第四條規(guī)定了優(yōu)先審查的技術(shù)方案的范圍，其中對綠色技術(shù)涉及頗多，諸如節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術(shù)、新能源、新材料、新能源汽車、低碳技術(shù)、節(jié)約資源等有助于綠色發(fā)展的技術(shù)方案等。同時，該辦法第二條規(guī)定了審查的期限——“自優(yōu)先審查請求獲得同意之日起一年內(nèi)結(jié)案”。

該部門規(guī)章被學(xué)界解讀為我國的綠色專利審查制度構(gòu)建的規(guī)范性法律文件[2]。但是該辦法對綠色技術(shù)優(yōu)先審查附加一定的限制性條件，主要有以下兩點：

1.省級知識產(chǎn)權(quán)局的在先審查

該辦法第7條第1項規(guī)定，申請優(yōu)先審查的發(fā)明專利申請應(yīng)當(dāng)提交省、自治區(qū)、直轄市知識產(chǎn)權(quán)局審查并簽署意見的請求書。該款實際上增加了我國綠色專利優(yōu)先審查的審查程序。

2.專利檢索報告

該辦法第7條第2項規(guī)定，申請發(fā)明專利優(yōu)先審查的需要提交符合規(guī)定的專利檢索報告。此外，我國2008年修改的《專利法》第49條增加了公共利益目的實施強制許可的規(guī)定。該規(guī)定被學(xué)界解讀為給予強制許可的特別理由。最常見的對公共利益的舉例為我國2003年“非典”事件[3]。也有學(xué)者建議，我國城市空氣污染嚴(yán)重，可以以公共利益為理由，對綠色專利的施行強制許可，以緩解我國目前嚴(yán)重的城市空氣污染情況[4]。

所以，我國綠色專利制度的構(gòu)建和運行核心就在于兩點：一是綠色專利的優(yōu)先審查；二是綠色專利的強制許可。目前來看，這兩點都存在著一系列問題。

(二)我國綠色專利制度面臨的問題

1.優(yōu)先審查實施情況信息不公開

誠如我國有學(xué)者所言，窮盡其辦法仍“無法找到專利申請優(yōu)先審查程序?qū)嵤顩r的書面材料或數(shù)據(jù)信息”[5]。專利權(quán)制度構(gòu)建的特征就在于以公開換壟斷，其中公開是全面、清楚地公開[6]。專利權(quán)屬于民事權(quán)力體系中的絕對權(quán)、對世權(quán)。專利權(quán)的授予、變動、無效、限制等情形都會對申請人和社會公眾產(chǎn)生重大影響。有選擇性地對特定民事主體優(yōu)先審查和授權(quán)本身也易造成其他專利申請人的不平等。所以相關(guān)權(quán)利信息的公開就成為必要。我國雖然公開了權(quán)利要求書、說明書等專利申請文件，但對要求優(yōu)先審查的相關(guān)信息卻沒有公開。這也增加了推廣綠色專利和公眾避免侵權(quán)的注意義務(wù)成本。

2.優(yōu)先審查的前置程序

我國對綠色專利實施優(yōu)先審查附加了一項前置程序，即省級知識產(chǎn)權(quán)局的在先審查。經(jīng)過省級知識產(chǎn)權(quán)局在先審查通過之后，方能提交國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行優(yōu)先審查。該前置程序深為學(xué)界所詬病。綠色專利優(yōu)先審查的制度設(shè)計的目的就是通過盡可能地減少審查程序、減少答復(fù)期限等方式縮短發(fā)明專利的審查期限，加速綠色發(fā)明專利的授權(quán)，以促進(jìn)對環(huán)境有益的發(fā)明專利的授權(quán)和應(yīng)用。這種省級知識產(chǎn)權(quán)局優(yōu)先審查的前置程序完全違背了這一目的，大大減弱了優(yōu)先審查的實施效果。這也是國家知識產(chǎn)權(quán)局為了減弱優(yōu)先審查對自身造成的審查壓力的一種“懶政”。

3.制度設(shè)計上期限加速不明顯

《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》中對期限的規(guī)定與專利法及其實施細(xì)則的規(guī)定并無明顯區(qū)別。諸如該辦法第11條規(guī)定的申請人的答復(fù)期限為2個月，而在一般專利審查中申請人的答復(fù)期限也是2個月。一次專利申請中專利申請文件的修改和答復(fù)往往需要在審查員和申請人之間往返數(shù)次。每次都有2個月的期限，將導(dǎo)致綠色專利審查期限過長，與普通發(fā)明專利實質(zhì)審查的期限沒有實質(zhì)性的差別。

4.公共利益目的的強制許可規(guī)定模糊

雖然我國專利法規(guī)定了可以依據(jù)公共利益目的對發(fā)明專利和實用新型專利實施強制許可。但是如何實施強制許可仍然不夠明確具體。符合公共利益目的的判斷是否由專門單位做出仍然規(guī)定不明。該條規(guī)定的不夠明確具體，一直成為該條實施的障礙。[3]也正因為此，對綠色發(fā)明專利的強制許可也就只能成為紙上談兵。

三、我國專利法的修改建議

從被譽為我國綠色專利審查制度構(gòu)建的《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》中期限、前置程序等規(guī)定來看，我國對待綠色專利優(yōu)先審查的指導(dǎo)原則是不恰當(dāng)?shù)模翰粦?yīng)當(dāng)是在眾多專利申請中優(yōu)先審查某種特定類型的發(fā)明專利；而應(yīng)當(dāng)是加速某種特定類型發(fā)明專利的審查速度。這也是我國綠色專利制度構(gòu)建與域外綠色專利制度之間最為根本性的區(qū)別。通過域外較為成熟的綠色專利制度對比，對我國綠色專利制度的完善有如下建議：

(一)綠色專利審批方面

綠色專利的審查和批準(zhǔn)方面，我國綠色專利制度的完善應(yīng)當(dāng)主要圍繞著加速和公開兩處展開。

1.審查程序的精簡

一些不必要的審查程序，尤其是省級知識產(chǎn)權(quán)局的前置審查應(yīng)當(dāng)取消。在發(fā)明專利授權(quán)的過程中，審查程序的減少將大大加速審查的進(jìn)程。我國綠色專利審查制度卻比普通發(fā)明專利還多設(shè)置了一項省級知識產(chǎn)權(quán)局的前置審查這一程序，這與綠色專利制度加速審查的設(shè)計初衷相悖。是否符合綠色專利優(yōu)先審查的判斷應(yīng)當(dāng)由國家知識產(chǎn)權(quán)局在初步審查這一程序中獨立做出，而不應(yīng)當(dāng)作為綠色專利審查的前置程序。

2.相關(guān)期限的減短

不論是早期公開的期限(一般為18個月)，還是提出實質(zhì)審查的期限(3年)，還是申請人對審查員的答復(fù)期限(2個月)，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮短。縮短各個審查程序中的期限將不利于當(dāng)事人，減少了當(dāng)事人考慮的時間，也就減少了當(dāng)事人享有普通專利審查相應(yīng)期限的權(quán)利。這些權(quán)利的減少可以被解釋為加速審查、快速授權(quán)的代價。如果申請人選擇綠色專利優(yōu)先審查制度來加速授權(quán)，就必須承擔(dān)各項期限減短導(dǎo)致修改不充分進(jìn)而駁回申請的風(fēng)險。這也是符合風(fēng)險和收益相統(tǒng)一的公平理念，這也是綠色專利制度加速審查所要承擔(dān)的必要代價。

3.加速審查信息的公開

如前文所述，加速審查可能會給其他普通專利構(gòu)成一定程度的不公平。諸如甲乙二人就相同綠色發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案申請發(fā)明專利，甲申請在先但沒有要求加速審查，乙申請在后要求了加速審查。依據(jù)抵觸申請的原則，相同條件下應(yīng)當(dāng)授權(quán)給甲而非乙。但由于乙要求的加速審查導(dǎo)致了該技術(shù)方案的提前公開，這將對甲產(chǎn)生不利影響。所以這種加速審查實際增加了他人的注意義務(wù)，故相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)對社會公眾公開，以減少對普通專利審查所產(chǎn)生的不利影響。我國既然著手建立綠色專利優(yōu)先審查制度，就應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)信息公開的檢索和查詢的數(shù)據(jù)庫，減少綠色專利制度所帶來的弊端。

4.相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建

我國綠色專利制度優(yōu)先審查的條件之一是提交相應(yīng)的檢索報告，以幫助審查員進(jìn)行新穎性的檢索和審查。這也是我國綠色專利制度構(gòu)建不成熟的一種表現(xiàn)。為了輔助綠色專利制度中快速審查和相關(guān)信息公開的需要，我國應(yīng)當(dāng)建立綠色專利檢索所需要的現(xiàn)有技術(shù)專門數(shù)據(jù)庫，或是將我國當(dāng)前所利用的新穎性檢索的數(shù)據(jù)庫改進(jìn)為可進(jìn)行相應(yīng)的綠色專利檢索的數(shù)據(jù)庫。

(二)綠色專利的強制許可方面

我國專利法第49條規(guī)定特殊情形下的強制許可由于規(guī)定并不明確具體，缺乏相應(yīng)的操作空間。尤其是“公共利益目的”所實施的強制許可跟我國綠色專利制度密切相關(guān)。我國綠色發(fā)明專利基于對環(huán)境保護(hù)的促進(jìn)而必然和公共利益相關(guān)。要求對其強制許可，以增加公共福利也屬應(yīng)有之義。但是以霧霾為例，其所涉及的綠色專利可以涵蓋專業(yè)口罩、新能源、汽車尾氣處理裝置、空氣凈化器等諸多領(lǐng)域的諸多技術(shù)方案。是否可以基于公共利益目的可以對任何綠色專利都向知識產(chǎn)權(quán)局要求強制許可則成疑問。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對該條的規(guī)定進(jìn)行具體化以增加其可操作性。比如增加強制許可申請人的資格條件，要求其具備實施綠色專利相應(yīng)的資質(zhì)和條件，并且有實施該綠色專利的正當(dāng)理由；要求申請人在正常途經(jīng)下無法獲得專利權(quán)人的授權(quán)許可；綠色專利的強制許可有助于公共利益的程度等條件。

正如我國有學(xué)者所言，專利的強制許可制度本身就是一項備而不用的法律制度。[7]增設(shè)強制許可的條件，雖然在制度構(gòu)建上增加了強制許可的成本，但并不會增加該制度的運行成本；反而會因為強制許可的明確具體而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合理預(yù)期，促進(jìn)當(dāng)事人合理對待自身的專利權(quán)等權(quán)益，促進(jìn)綠色發(fā)明專利能夠廣泛的實施。

四、結(jié)語

我國已經(jīng)面臨著非常嚴(yán)重的城市空氣污染。而我國與之相適應(yīng)的綠色專利制度卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有建立。以《發(fā)明專利申請優(yōu)先審查管理辦法》為代表的綠色專利制度存在的程序繁瑣、期限過長等諸多弊端。我國應(yīng)當(dāng)從綠色專利審批的加速和公開、綠色專利強制許可的完善兩個方面著手完善我國綠色專利及其強制許可制度，以完成城市空氣污染背景下專利法相應(yīng)的變革。

參 考 文 獻(xiàn)：

〔1〕 何雋.從綠色技術(shù)到綠色專利——是否需要一套因氣候變化的特殊專利制度[J].知識產(chǎn)權(quán)，2010(1):37-41.

〔2〕 肖夏.綠色專利審查的法律問題研究[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2011(1):40-45.

〔3〕 尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2012:397.

〔4〕 陳柳葉，等.從霧霾天氣事件談綠色專利的強制許可[J].中國發(fā)明與專利，2013(5):27-30.

〔5〕 李薇薇，等.綠色專利申請快速審查制度的實施效果評價與完善[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014(3):49-56.

〔6〕 劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2010:162.

(責(zé)任編輯吳星)

Changes in Patent Law in the Background of Urban Air Pollution:

Green Patents and Compulsory Licensing

CHEN Jie, DING Li

(Tianjin University of Science and Technology, Tianjin 300222)

Abstract:In order to cope with urban air pollution and other environmental pollution, Britain, Japan and other countries have established a green patent system to accelerate progress on the patent approval. "China Patent Application Priority Review Management Practices" has a similar provision, but there are still facing many problems during the operation. For the public interest, there could be a compulsory license after the green patents authorized. In actual operation there are still more difficulties to overcome. In the context of urban air pollution, Chinese patent law system needed to make the appropriate changes.

Key words:urban air pollution； green patent； compulsory license

中圖分類號：D923.42

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-6875(2015)02-0108-04

作者簡介：陳杰(1985—)，男，山東陽谷人，法學(xué)博士，天津科技大學(xué)法政學(xué)院講師，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

基金項目：天津市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃資助項目(TJZL13-002)；天津科技大學(xué)科學(xué)研究基金資助項目(20130202)。

收稿日期:2015-02-10

DOI：10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.02.022 網(wǎng)絡(luò)出版地址：http://www.cnki.net/kcms//10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2015.02.022.html網(wǎng)絡(luò)出版時間：2015-04-2015：30