摘要：隨著中國知識產(chǎn)權(quán)法院試點(diǎn)工作的順利推進(jìn)，作為保障審判質(zhì)量的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，知識產(chǎn)權(quán)案件審理中的技術(shù)性難題判斷愈顯重要。鑒于中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不采用美國的對抗式訴訟模式，而且行政機(jī)關(guān)的技術(shù)專業(yè)資源在數(shù)量和經(jīng)驗(yàn)上都較為豐富，建議參照同屬于大陸法系的日本法院調(diào)查官和專家委員會制度，探索中國專家輔助制度改革的新路徑，以期在推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)法院的建設(shè)中，通過完善專家輔助制度來解決知識產(chǎn)權(quán)審判中的專業(yè)性問題。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）02-0144-04

作者簡介:俞風(fēng)雷（1969—），男，天津大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任、文法學(xué)院副教授。楊再揚(yáng)（1992—），女，天津大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

2012年，中國各級人民法院共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)一審案件達(dá)100399件， ①知識產(chǎn)權(quán)案件主要表現(xiàn)為專利、商標(biāo)、著作權(quán)以及植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)、技術(shù)秘密等類型，與科技創(chuàng)新關(guān)系密切，特別是近年來，涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件增多，涉及前沿科技問題的新類型、疑難復(fù)雜案件和知名企業(yè)品牌保護(hù)等案件逐漸增多，知識產(chǎn)權(quán)案件審理難度不斷加大。由于知識產(chǎn)權(quán)審判是跨學(xué)科的審判領(lǐng)域，要求法官不僅要具備法學(xué)等社會科學(xué)的知識，而且還需知曉一定的自然科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的知識。在現(xiàn)行司法裁判機(jī)制下，非專業(yè)的普通法院的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)能力難以突破機(jī)制瓶頸，也難以適應(yīng)城市創(chuàng)新能力的提升和社會的發(fā)展。

中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會議審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機(jī)制，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議通過了最高人民法院提請審議的《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》。2014年11月2日，北京市第十四屆人大常委會第十四次會議通過表決，任命了北京知識產(chǎn)權(quán)法院院長、審判委員會委員和審判員。就此北京知識產(chǎn)權(quán)法院組建已經(jīng)完成。今后所有中級法院將不再受理涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件，而基層法院也只受理標(biāo)的較小的知識產(chǎn)權(quán)民事案件，北京知識產(chǎn)權(quán)法院的上訴法院是北京市高院人民法院。

一、現(xiàn)行專家輔助制度的法淵源

在中國的司法實(shí)踐中，適用專家輔助制度的法律依據(jù)主要是2001年出臺的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款的規(guī)定，即“當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”2013年1月1日生效的新《民事訴訟法》第79條明確規(guī)定了上述內(nèi)容。我國一般只能由當(dāng)事人申請專家出庭，但實(shí)踐中有些法院（如上海市第一中級人民法院、北京市第一中級人民法院）嘗試了在審判實(shí)踐中使用由法庭聘請專家輔助人參與訴訟。 [1][2](p352)

在2007年1月最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》中提出“注重發(fā)揮人民陪審員、專家咨詢、專家證人、技術(shù)鑒定人員在解決知識產(chǎn)權(quán)審判的專業(yè)技術(shù)和事實(shí)認(rèn)定難題中的作用……”。2009年12月23日，最高法對“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)審判中的技術(shù)和事實(shí)認(rèn)定”問題也作出了進(jìn)一步的解釋，并根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)案件的需求，將廣義的“專家”分作四類：第一類是對專門性問題進(jìn)行鑒別、分析、判斷，并給出鑒定意見的鑒定人；第二類是受當(dāng)事人聘請而出庭，并負(fù)責(zé)對案件中涉及的專門性問題進(jìn)行說明的專家輔助人；第三類是向法官提供專家咨詢的技術(shù)顧問；第四類是同時(shí)具有專業(yè)知識優(yōu)勢和一定法律知識的專家陪審員。可以看出我國專家輔助制度中使用的“專家鑒定人”概念，與英美法中專家證人的作用并不相同。

英美法中的專家證人是在一項(xiàng)法律程序中作證，并對作證的客觀事項(xiàng)具有專門知識的人?！睹绹赊o典》指出“專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識或?qū)ｉL的人。受教育程度可以為一個人提供專家證人的基礎(chǔ)，但基于經(jīng)驗(yàn)的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人?！蔽覈b定人的選任，可從《司法鑒定人登記管理辦法》中找到從事司法鑒定應(yīng)當(dāng)具備的條件：即要求申請人具有相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；或者具有相關(guān)的行業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上。對于申請從事經(jīng)驗(yàn)鑒定型或者技能鑒定型司法鑒定業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)專業(yè)工作十年以上經(jīng)歷和較強(qiáng)的專業(yè)技能。另外，最高人民法院“公布對網(wǎng)民31條意見建議答復(fù)情況”中指出：“專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實(shí)證人不同，不受舉證時(shí)限的限制，在二審程序中也可提供……”?？梢娢覈b定人的條件要比英美法中的專家證人的條件要高得多。

基于對中國新民事訴訟法第76條和第79條的解讀，可以看出我國只是將專家證人制度作為司法鑒定制度的補(bǔ)充。對鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)疑是最高法院確立專家輔助人制度的初衷之一，由此可見，專家輔助人制度與司法鑒定制度對知識產(chǎn)權(quán)案件的審理發(fā)揮著相輔相成、相互配合的作用，是查明案件技術(shù)問題的主要制度。 [3]由于大陸法系強(qiáng)調(diào)啟動鑒定程序?yàn)榉ㄔ旱穆殭?quán)或須經(jīng)法院的同意，法院一旦啟動鑒定程序,一般也不會輕易地否定鑒定結(jié)果，事實(shí)審理者對鑒定人的依賴性相當(dāng)強(qiáng)烈，鑒定人實(shí)際上起到了事實(shí)審理的輔助作用，甚至在某些案件中達(dá)到了代替事實(shí)審理者認(rèn)定案件事實(shí)的地步。

二、海外專家輔助制度的比較

如上所述，鑒定結(jié)論是一個大陸法系的概念，與之相對應(yīng)的英美法系概念是專家證言。有學(xué)者認(rèn)為鑒定結(jié)論作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，是職權(quán)主義訴訟模式的產(chǎn)物。然而，鑒定結(jié)論與專家證言的區(qū)別絕非僅僅體現(xiàn)在稱謂上，而是深深根植于兩大法系訴訟模式的差異之中。鑒定結(jié)論與專家證言分別是職權(quán)主義與對抗制（當(dāng)事人主義）訴訟模式的必然產(chǎn)物。 [4]英美法采用當(dāng)事人主義，法官只須評估雙方專家證人在提交結(jié)論、出庭作證、接受雙方律師的調(diào)查詢問過程中呈現(xiàn)的證據(jù)的各個方面，從而最大程度地發(fā)現(xiàn)真實(shí)，增進(jìn)裁判的準(zhǔn)確性。而大陸法系中鑒定制度對超出法官認(rèn)識能力的事實(shí)認(rèn)定，由鑒定人輔助法官進(jìn)行，鑒定被視為是法官認(rèn)識能力的延伸。鑒定的決定權(quán)和鑒定人的選任權(quán)掌握在法官手中，是法院職權(quán)行為的具體體現(xiàn)。

（一）美英的專家證人制度。

在美國專家證人有以下兩種方式介入知識產(chǎn)權(quán)案件：一是由當(dāng)事人自行聘任。按照規(guī)定，一方被聘任的專家證人需向另一方當(dāng)事人提交“專家報(bào)告”，且需接受對方所聘任專家證人或?qū)Ψ铰蓭煹馁|(zhì)疑，該被聘任的專家證人可無需適用回避制度而對該知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)型問題出庭作證、發(fā)表意見。二是由法院依職權(quán)指定專家證人，但對被指定的專家證人，必須符合權(quán)威性、中立性的要求，且需適用于回避制度。此外，美國對專家證人的資格規(guī)定較為松散，允許當(dāng)事人聘任雖不具備較高教育背景卻具有特殊經(jīng)驗(yàn)的專家證人，在陪審方面，美國知識產(chǎn)權(quán)案件的陪審團(tuán)由具備一定知識、經(jīng)驗(yàn)豐富、并且受過專業(yè)訓(xùn)練的專家參與，形成了專家陪審制度。目前，除專家證人外，聯(lián)邦巡回上訴法院的12名全職法官全都配備了技術(shù)助理，因此雖然聯(lián)邦巡回上訴法院的12名法官中具有專業(yè)背景者不過一半，但卻能夠很好地進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)審判工作。

英國與美國不同的是，該國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人不得未經(jīng)法庭許可傳喚專家證人出庭作證，同時(shí)也不可未經(jīng)法庭許可將專家的意見作為證據(jù)使用。一定程度上，這種以立法形式規(guī)定的方式實(shí)際上使專家加強(qiáng)了對法官和事實(shí)負(fù)責(zé)的傾向，有利于司法公正。此外，專利法院還可以邀請相關(guān)的技術(shù)專家為案件的審理提供技術(shù)咨詢。對于陪審制度，英國法律規(guī)定可由法院委托一名技術(shù)人員作為陪審員協(xié)助知識產(chǎn)權(quán)案件的審理。

（二）德日的技術(shù)法官制度。

不同于英美法系，大陸法系的德日配備了專門的技術(shù)輔助專家制度，德國甚至專門設(shè)立了聯(lián)邦專利法院作為審理知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)案件的機(jī)構(gòu)。在該機(jī)構(gòu)中，除法律法官外，還設(shè)有技術(shù)法官，技術(shù)法官的法律地位等同于法律法官，并具有相同的權(quán)力與義務(wù)。在專利技術(shù)案件的審判中，需要1名專業(yè)法官和2名以上的技術(shù)法官共同作出判決。與技術(shù)人員在審判中的地位相對應(yīng)的是對技術(shù)法官背景的較高要求：第一，具備至少5年從事職業(yè)自然科學(xué)或技術(shù)專業(yè)活動的經(jīng)歷；第二，在技術(shù)或農(nóng)業(yè)高等學(xué)校、大學(xué)等教育機(jī)構(gòu)通過了技術(shù)專業(yè)或自然科學(xué)的國家或大學(xué)的結(jié)業(yè)考試；第三，具備必要的法律知識。

在日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院中，除了由3人組成的合議庭進(jìn)行審判以外，對于重案要案，有時(shí)也實(shí)行由5人組成的大合議庭制度進(jìn)行審理。東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院的法官自2004年10月開始已增至18人，并設(shè)置有技術(shù)型調(diào)查官11人，包括具有豐富審查經(jīng)驗(yàn)的原專利審查員和專利代理人。日本采用的調(diào)查官制度，保證了專家參與訴訟以適應(yīng)高度專業(yè)化以及日益發(fā)展的復(fù)雜技術(shù)問題。調(diào)查官遵照法官的命令，為審理專利案件的法官提供技術(shù)方面的支持，負(fù)責(zé)解釋專利保護(hù)范圍、被告涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)內(nèi)涵，并進(jìn)行對比，但不作判斷。對有關(guān)實(shí)用新型專利、發(fā)明專利案件中相關(guān)的必要技術(shù)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查。2005年4月起，日本的法院調(diào)查官可以遵照審判長的命令對當(dāng)事人進(jìn)行口頭提問以澄清案件事實(shí)。此外，日本還設(shè)立了專門委員參與案件審理的制度，專家委員會協(xié)助法官提供案件中專門技術(shù)知識的解釋，他們的專業(yè)知識有助于澄清案件中的問題或者加快訴訟過程。具體來說，當(dāng)法院在證據(jù)調(diào)查、整理認(rèn)定及對爭議焦點(diǎn)探討的過程中，可以決定由專門委員參與，并直接對證人、當(dāng)事人和鑒定人發(fā)問。專家委員會是由最高法院任命的兼職官員（任期兩年），其中包括大學(xué)教授等專家和具有不同學(xué)科領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的公共研究機(jī)構(gòu)的研究人員。200名專門委員中，大學(xué)教授約占50%，公立研究機(jī)關(guān)及民間企業(yè)研究人員約占30%，專利代理人約占20%。專業(yè)人才的集中，便于當(dāng)事人依案情找到最合適的專家，并負(fù)責(zé)對當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)作出專業(yè)解釋，以促進(jìn)法官裁判的公平、公正。這些專家委員的名單存放在專家?guī)熘?，法院可以指定最適合的專家來解決相關(guān)的技術(shù)糾紛案件，在一個案件中指定多名委員（例如，結(jié)合一名專利律師和一名學(xué)者或一名研究人員）進(jìn)行討論。在審理期間，法院可以聽取委員會委員從公平中立的立場對當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)所進(jìn)行的解釋。

三、各國專家輔助制度對中國立法的啟示

由于我國立法及司法解釋中并沒有明確的專家證人概念，因此不宜貿(mào)然引入當(dāng)事人主義英美法系國家中的專家證人制度。否則，不僅容易因不符合中國國情而“水土不服”，更對現(xiàn)有的司法鑒定和專家輔助制度造成沖擊和混亂。

就美國而言，其技術(shù)助理制度和對抗制訴訟體制使得缺乏理工科專業(yè)培訓(xùn)的法官能夠做出較為客觀的判決，但因美國與我國的訴訟體制不同，且法官技術(shù)助理制度在我國尚缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和條件。但其當(dāng)事人具有自主聘任專家證人的權(quán)利等規(guī)定體現(xiàn)了對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的尊重，法院可依照職權(quán)指定專家證人，且被指定的專家證人適用的回避制度等規(guī)定都可為我國的知識產(chǎn)權(quán)案件專家輔助制度的完善提供參考。

英國對專家證人和專家所提供證據(jù)需經(jīng)法庭許可的制度，進(jìn)一步完善了美國的專家證人制度。但鑒于我國技術(shù)人員多為理工科專業(yè)人員，缺乏專業(yè)法律知識和長期的庭審實(shí)踐，容易造成審判中對法律事實(shí)的認(rèn)定出現(xiàn)偏差。且技術(shù)人員作為陪審團(tuán)一員的待遇、級別問題仍難以確定，中國尚不適合直接仿照英國將技術(shù)專家納入陪審團(tuán)參與審判。

目前，上海、青海、江蘇、河北、浙江、山西、廣西等地的地方法院已經(jīng)開始試行專家參審制度。2010 年1月最高法也頒布了《關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》（簡稱《陪審規(guī)定》），明確了特殊案件需具有特定專業(yè)知識的人民陪審員參加審判的制度，人民法院可以在具有相應(yīng)專業(yè)知識的人民陪審員范圍內(nèi)隨機(jī)抽取人才，從而在全國范圍內(nèi)推行知識產(chǎn)權(quán)案件的專家參審制度。但是，《陪審規(guī)定》不僅未對專家能夠參審的案件類型進(jìn)行界定,也未明確當(dāng)事人是否享有異議權(quán)，甚至沒有根據(jù)不同的啟動方式，有針對性地保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。具體來講，如果其中一方當(dāng)事人提出申請，請求使用專家參審制度，法院卻未向另一方當(dāng)事人征求意見，則本制度的適用實(shí)際上未能遵從雙方當(dāng)事人的合意。此外，如果雙方當(dāng)事人都未申請專家參審，那么對于何時(shí)法院依職權(quán)采用專家評審制度，仍需具體的規(guī)定作為依據(jù)。特別是人民陪審員最初的設(shè)立就是基于平民化的考慮，而專家陪審員的創(chuàng)設(shè)可能有違人民陪審員制度設(shè)計(jì)的初衷；我國人民陪審員制度只適用于一審案件，上訴審中亦不能適用，這限制了專家陪審員的適用范圍；嚴(yán)格講我國的人民陪審員制度實(shí)質(zhì)上是參審制，故專家陪審員的引入可能會導(dǎo)致與其不兼容。

而德國的技術(shù)法官制度，我國也難以適用，總體上是由我國國情所決定的。第一，該制度對法官各方面要求較高，若我國直接采用德制，則人才的供應(yīng)、選拔、銜接機(jī)制都需進(jìn)一步規(guī)定，而我國尚無此類經(jīng)驗(yàn)；第二，我國幅員遼闊，所需技術(shù)法官數(shù)量遠(yuǎn)大于德國，由于知識產(chǎn)權(quán)案件所涉及的專業(yè)極廣，每個法院都配備各專業(yè)背景的法官并不現(xiàn)實(shí)，而且專業(yè)人才未必能夠滿足這種需求；第三，我國剛剛起步的知識產(chǎn)權(quán)人才機(jī)制仍不完善，同時(shí)具備足夠法律和技術(shù)知識的人才占總?cè)丝诒壤龑?shí)際上仍遜于德國等發(fā)達(dá)國家。但德國技術(shù)法官的人才選拔條件可為我國未來知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)提供方向。

日本的法院調(diào)查官制度和專門委員參與案件審理制度對我國具有一定的參考意義。第一，日本與中國同屬于大陸法系，所采用的訴訟模式較為相近；第二，日本調(diào)查官制度的調(diào)查人員多出自知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)，而中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，行政機(jī)關(guān)人才的數(shù)量、人員經(jīng)驗(yàn)都較為豐富，具有實(shí)施調(diào)查官制度的基礎(chǔ)；第三，目前中國知識產(chǎn)權(quán)的改革方向是由“雙軌”制變?yōu)椤皩ｉT化”模式，未來我國知識產(chǎn)權(quán)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政審查的壓力將逐漸向司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移，若行政機(jī)關(guān)的人才資源不能得到充分利用，可轉(zhuǎn)移至司法機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置；第四，中國目前已經(jīng)建立起專家參審試點(diǎn)，具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，便于進(jìn)一步實(shí)施改革。

當(dāng)前，北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立在中國司法制度改革中具有劃時(shí)代的意義。由于涉及大量專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法院也將設(shè)立“技術(shù)調(diào)查官”，幫助法官解決技術(shù)問題。中國新設(shè)的知識產(chǎn)權(quán)法院將圍繞技術(shù)類案件的審理，探索完善符合中國國情、具有中國特色的技術(shù)調(diào)查官制度。當(dāng)然，即便設(shè)置了技術(shù)調(diào)查官，也可能面臨技術(shù)調(diào)查官本身的技術(shù)局限和技術(shù)偏見。目前，最高人民法院正在研究制定相關(guān)司法解釋和工作規(guī)范，明確技術(shù)調(diào)查官的職能定位、職權(quán)行使等問題。除了引入“技術(shù)調(diào)查官”制度，我們還可以在原來的司法體系內(nèi)通過完善專家輔助制度來解決知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性問題，例如加入法庭指定專家作為補(bǔ)充，但應(yīng)避免造成大幅提高司法成本，并對鑒定制度造成沖擊。與此同時(shí)，可以建立“專家輔助人”專家?guī)欤┊?dāng)事人或者法庭選擇。簡而言之，我們應(yīng)順應(yīng)中國新一輪改革加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和建設(shè)創(chuàng)新型國家的要求，但對于國外的制度應(yīng)當(dāng)持審慎的態(tài)度，充分考慮本國國情和法律體系，而不能盲目引進(jìn)，否則只能起到適得其反的效果。