黃瀧一

（中國社會科學院 研究生院，北京102488）

一、問題的提出

《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！北緱l通常被稱為區(qū)分原則，也即合同生效與物權變動系兩個法律事實，物權是否發(fā)生變動并不影響合同效力的判斷。區(qū)分原則是貫徹整個物權變動領域的基本原則。①奚曉明：《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障（奚曉明2007年5月30日在全國民商事審判工作會議上的講話）》，載《民商事審判指導》2007年第1輯（總第11輯），人民法院出版社2007年版，第55頁；黃松有：《堅持司法為民，堅持司法和諧，推動公正高效權威民事審判制度建設》，載《民事審判指導與參考》2007年第2輯（總第30輯），法律出版社2007年版，第59頁。在現(xiàn)實生活中，部分法律法規(guī)出于維護公共利益的目的，對某些財產權利的轉讓進行了限制。那么，這些轉讓限制條款是否會影響轉讓合同的效力呢？換言之，《物權法》第15條規(guī)定的區(qū)分原則是否適用于公共管制領域呢？這一問題在司法實踐中尚存爭議。從最高人民法院的裁判案例以及頒布的相關司法文件來看，《物權法》第15條不僅在純粹的私法領域適用，在涉及公共管制的領域也有適用的余地。本文中，筆者將先闡明區(qū)分原則適用于公共管制領域的一般性認識，再以《城市房地產管理法》的轉讓限制條款為例進行說明，最后試圖對區(qū)分原則在公共管制領域的適用思路進行總結。

二、區(qū)分原則適用于公共管制領域的一般性認識

2009年《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）（以下簡稱《指導意見》）第15條再次強調“效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定”的區(qū)分，第16條則規(guī)定：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身，即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。”

結合上述規(guī)定，法院在遇到強制性規(guī)定時，不僅要判斷該規(guī)定本身的性質是效力性的還是管理性的，還要判斷該強制性規(guī)定的規(guī)制對象是合同行為本身還是合同的履行行為。區(qū)分合同行為和合同履行行為，很顯然就是在運用區(qū)分原則。最高人民法院實際上還規(guī)定了判斷強制性規(guī)范規(guī)制對象的標準——合同行為的發(fā)生是否會絕對地損害國家利益或者社會公共利益：如果是，則規(guī)制對象是合同行為，合同必然無效；如果不是，則規(guī)制對象是履行行為，合同并非必然無效。這一規(guī)定將區(qū)分原則的法理一般性地引入了公共管制領域，具有重大意義。從該規(guī)定中我們可以看出，區(qū)分原則為公共管制提供了靈活的手段，符合比例原則。法院借助區(qū)分技術，在保護國家利益和社會公益的前提下，可以最大限度地維護合同的效力。

三、《城市房地產管理法》轉讓限制條款的規(guī)制對象

司法實踐經常涉及1995年《城市房地產管理法》中的三個轉讓限制條款，即第38條、第39條和第40條：第38條列舉了不得轉讓的房地產類型，第39條列舉了房地產轉讓的法定條件，第40條規(guī)定劃撥土地使用權轉讓以審批為前置條件。①需要注意的是，《城市房地產管理法》在2007年被修改，上述第38條、第39條、第40條特指1995年《城市房地產管理法》。下文不再專門說明。實踐中，涉及上述轉讓限制條款的房地產轉讓合同的效力認定時常引發(fā)爭議。從理論上講，如果混淆轉讓與轉讓合同，那么合同的效力自然受到上述條款的影響；但如果區(qū)分轉讓與轉讓合同，那么上述條款就不必然影響合同的效力。因此，如何理解上述條款中“轉讓”一詞的內涵就成為了問題的關鍵?！冻鞘蟹康禺a管理法》第37條規(guī)定：“房地產轉讓，是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為?！睆奈牧x來看，房地產轉讓是轉移房地產權屬的行為，買賣、贈與等合同行為是房地產轉讓行為的合法方式。因此，第37條并沒有區(qū)分合同行為與轉讓行為，而是將合同行為作為轉讓行為的組成部分。那么，最高人民法院在司法實踐中，是否一概認為轉讓合同的效力受第38條、第39條以及第40條的影響呢？答案是否定的。

（一）在區(qū)分原則下，《城市房地產管理法》第38條、第39條僅針對物權變動，不針對轉讓合同

在《物權法》頒布之前，最高人民法院的態(tài)度不甚明確。例如，對于以被查封的房地產為標的的轉讓合同，最高人民法院在1997年《關于轉賣人民法院查封房屋行為無效問題的復函》（〔1997〕經他字第8號）中認為轉讓合同無效，但《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)〔2004〕5號）第21條和《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號）第26條卻沒有就轉讓合同的效力作出明確表態(tài)。又如，對于以未滿足法定轉讓條件的房地產為標的的轉讓合同，最高人民法院在河南天坤交通旅游有限公司與華明（鄭州）置業(yè)有限公司土地使用權轉讓糾紛上訴案（〔2000〕民終字第135號）和《最高人民法院關于土地轉讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問題的答復》（法函〔2003〕34號）中認為轉讓合同無效，但在桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案（〔2004〕民一終字第46號）和《關于已經取得國有土地使用權證，但未交清土地使用權出讓金的當事人所訂立的房地產合同是否有效的答復》（〔2004〕民一他字第18號）中又認為轉讓合同有效。

在2007年《物權法》頒布后，隨著區(qū)分原則的適用，最高人民法院的態(tài)度也逐漸明朗起來。《物權法》第15條所包含的區(qū)分合同效力與物權變動的觀念基本上被實務界人士所接受。最高人民法院法官楊永清在談及《城市房地產管理法》第38條時，提出“沒有按照出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金，以及沒有按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，均不影響土地使用權轉讓合同的效力。在處理具體案件涉及認定不符合《城市房地產管理法》第38條規(guī)定的條件簽訂土地使用權轉讓合同的效力時，應根據(jù)《物權法》第15條關于合同效力與物權效力區(qū)分的規(guī)則、《物權法》第9條關于不動產物權變動規(guī)則、合同訂立時合同效力就已經確定、合同效力與合同履行進行區(qū)別、合同履行行為不能決定合同效力和實踐中的具體情況等因素，并注意運用《民法通則》規(guī)定的誠實信用原則，準確認定合同效力”。楊永清法官實際上是認為第38條所規(guī)定的法定轉讓條件不影響轉讓合同的效力，并認為在判斷轉讓合同效力時，要運用《物權法》第15條規(guī)定的區(qū)分原則。②楊永清：《物權法與民事裁判》，載《民事審判指導與參考》2007年第3輯，法律出版社2007年版，第106頁；楊永清：《沒有完成開發(fā)投資總額的25%以上，是否影響合同的效力》，載《民事審判指導與參考》2008年第2輯，法律出版社2008年版，第93-99頁。楊永清法官的意見后來被最高人民法院正式采納。2013年，《最高人民法院關于土地轉讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權轉讓合同的效力問題的答復》被法釋〔2013〕7號廢除。雖然他既沒有對第38條規(guī)定的轉讓作出明確解釋，也沒有直接說明第38條的規(guī)制對象，但在區(qū)分原則下，他的潛臺詞應該是：“第38條中的轉讓應該是指物權變動和合同履行行為，該條只規(guī)制合同履行行為和物權變動?！?/p>

最高人民法院的具體司法實踐也貫徹了區(qū)分原則的理念。在2013年最高人民法院審理的輝縣市豪韻房地產開發(fā)有限公司與高鴻讓等建設用地使用權轉讓合同糾紛再審案（〔2013〕民申字第276號）中，豪韻公司與高鴻讓、段晶煒簽訂了建設用地使用權轉讓合同，承諾將某塊建設用地使用權轉讓給高、段二人，但豪韻公司實際上尚未取得該塊土地的建設用地使用權。隨后，豪韻公司以《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條為由，請求法院確認合同無效。最高人民法院在裁判文書中重申了區(qū)分原則，確認合同有效，同時認為：《城市房地產管理法》第38條、第39條的規(guī)定針對的是土地使用權進行物權變動時的條件；《解釋》第9條的規(guī)定僅僅強調起訴前轉讓方取得出讓土地使用權證書或者經過政府批準同意轉讓的合同有效，并未明確沒有取得或者沒有經過政府批準的法律后果。在這一裁決中，最高人民法院不贊成對《解釋》第9條進行反對解釋，并且很清楚地說明，《城市房地產管理法》第38條、第39條是針對物權變動的限制，合同本身并非其規(guī)制對象。雖然最高人民法院還是沒有對第 38條、第39條中轉讓的含義作出明確解釋，但結合上述裁決中最高人民法院對第38條、第39條的規(guī)制對象的理解，不難看出，此處的轉讓應該被解釋為物權變動。

（二）在區(qū)分原則之下，《城市房地產管理法》第40條所規(guī)定的審批對象包括轉讓合同與物權變動

在2007年《物權法》頒布前，對于《城市房地產管理法》第40條規(guī)定的劃撥土地轉讓審批，最高人民法院一直沒有區(qū)分轉讓合同和物權變動，而是將審批對象理解為轉讓合同。未經審批，合同一般被認為無效。①參見遼寧盛大房地產開發(fā)公司與遼寧省交通房地產開發(fā)公司聯(lián)合開發(fā)合同糾紛上訴案（〔1996〕民終字第93號）；2005年《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條和第16條；劉竹梅：《以劃撥方式取得的土地使用權，土地使用權及地上物未經審批能否轉讓》，最高人民法院民一庭編：《中國民事審判前沿（第1輯）》，法律出版社2005年版，第183-184頁。

在《物權法》確立區(qū)分原則后，在下級法院的司法實踐中開始出現(xiàn)一種新的觀點，即認為應當區(qū)分合同生效與物權變動生效；即便未經審批，轉讓合同也應生效，只是不能發(fā)生物權變動。新舊觀點的對立在2011年國方房地產開發(fā)有限公司與友誼物資有限公司土地使用權轉讓合同糾紛再審案②關于國方房地產開發(fā)有限公司與友誼物資有限公司土地使用權轉讓合同糾紛再審案的具體案情、各級人民法院的意見以及最高人民法院民一庭的意見，可以查閱北大法寶案例庫。中得到了充分的體現(xiàn)。在該案中，友誼公司將一塊劃撥土地使用權出讓給國方公司，并約定由友誼公司辦理審批手續(xù)。在國方公司付款后，友誼公司拒絕申請審批。在一審和二審中，法院均依據(jù)《解釋》第11條，認定轉讓合同無效。在二審后，友誼公司申請審批并獲得批準，國方公司由此申請再審。在再審中出現(xiàn)了兩種對立意見：第一種意見認為，應嚴格依照《解釋》第11條裁判，補正期限為一審起訴前，因而轉讓合同應被確定為無效。第二種意見則認為，《城市房地產管理法》第40條（原第39條）的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，故轉讓合同有效；《物權法》第15條要求區(qū)分原因行為與物權變動，劃撥土地使用權轉讓未經批準，只影響物權變動的發(fā)生，但并不影響當事人之間的合同效力，也不影響當事人約定的義務履行；轉讓方故意辦理審批手續(xù)，屬于惡意違約，違背了誠實信用原則。

再審法院就該問題請示最高人民法院，最高人民法院民一庭仍然堅持認為是否審批將影響轉讓合同的效力：劃撥土地屬于無償取得，其承擔了部分公益職能?！冻鞘蟹康禺a管理法》和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的相關規(guī)定的目的在于限制當事人通過轉讓劃撥土地謀取利益，從而損害劃撥土地所承擔的公益職能?！斑@里的轉讓不僅僅指不能發(fā)生物權變動，還包含限制當事人訂立以此為標的的合同。”“《解釋》第11條主要是從禁止交易的角度加以規(guī)定的，而不是指劃撥土地使用權不能通過行使以完成物權變動。”因此，最高人民法院民一庭認為應當堅持《解釋》第11條的規(guī)定，認定合同無效。從上述觀點來看，最高人民法院民一庭在考慮區(qū)分原則的前提下，仍然從《城市房地產管理法》第40條的規(guī)范目的出發(fā)，強調審批的對象不僅指物權變動，還應包括轉讓合同，進而認為未經審批的轉讓合同無效。這一思路實際上與上述《指導意見》第16條類似，均是以合同行為本身是否違反公共利益來判斷法律規(guī)范的規(guī)制對象的。雖然在筆者看來，最高人民法院的這一結論值得商榷①筆者認為，在現(xiàn)實情況中，劃撥土地是否具備公益性質，需要根據(jù)具體案情進行判斷。本案中的轉讓方為企業(yè)，其擁有的劃撥土地并不承擔公益職能。在現(xiàn)實生活中，大量的劃撥土地使用權也是由企業(yè)擁有的。最高人民院如此堅持傳統(tǒng)觀點，有逃避現(xiàn)實之嫌。值得注意的是，部分下級法院在審判實踐中并沒有遵循最高人民法院的觀點，而是認為未經審批的劃撥土地使用權轉讓合同有效，如陳表與金坤堯房屋買賣合同糾紛上訴案（〔2011〕浙紹民終字第357號）、李美娟與范春菊案外人執(zhí)行異議糾紛上訴案（〔2013〕海中法民二終字第169號）。但是，從現(xiàn)在的司法實踐的整體狀況來看，這種新觀點是否能在將來取得主導地位仍不確定。，但法官的思路無疑是可取的。

（三）區(qū)分原則與目的解釋相結合：轉讓的多重含義

從上文分析可以看出，對于《城市房地產管理法》第38條、第39條中的轉讓，最高人民法院將其理解為物權變動，而對于《城市房地產管理法》第40條中的轉讓，最高人民法院又認為其包含了物權變動和轉讓合同。對同一部法律中的同一個概念作出迥然不同的解釋，表面上看是違背邏輯的，但真正原因在于“轉讓”這一概念本身的模糊性。在制定《城市房地產管理法》時，立法者對原因行為與物權變動的區(qū)分并無清晰的認識，也沒有對公共管制的規(guī)制對象進行精確的思考，因而在法律條文中使用了較為籠統(tǒng)的“轉讓”一詞。長期以來，由于司法實務界對區(qū)分原則欠缺理解，籠統(tǒng)地將轉讓與合同混為一談，導致現(xiàn)實中大量的房地產轉讓合同被認定為無效合同?！段餀喾ā奉C布后，區(qū)分原則在司法實務界得到了普遍貫徹。隨著法官素質的逐步提高，法官對法律解釋方法的運用也日漸嫻熟。他們開始主動探尋法律規(guī)范的目的，并以之作為法律解釋的依據(jù)。最高人民法院正是借助了目的解釋的法律解釋方法和區(qū)分原則的裁判技術，對《城市房地產管理法》的轉讓限制條款進行了重新解讀，才有了上述對轉讓的不同解釋。就區(qū)分原則與目的解釋的具體作用而言，區(qū)分原則為法院提供了對轉讓限制條款作出不同解釋的空間，即只有承認區(qū)分原則，才存在將轉讓解釋為物權變動或物權變動和轉讓合同的結合的可能性。但僅僅只有區(qū)分原則，尚不能使法院在上述兩種解釋中作出最終選擇。這一選擇有賴于對轉讓限制條款進行目的解釋，即判斷上述哪一種解釋既能夠實現(xiàn)規(guī)范目的，又不過分干涉私法自治。

四、結論

從前面的分析來看，最高人民法院不僅提出了區(qū)分原則適用于公共管制領域的一般性認識，在具體司法實踐中也借助區(qū)分原則對公共管制領域中的轉讓限制條款進行了解釋：《城市房地產管理法》第38條、第39條的轉讓限制僅針對物權變動，第40條的規(guī)制對象則包括物權變動與合同行為。區(qū)分原則在公共管制領域的適用空間當然不限于涉及《城市房地產管理法》第38條、第39條以及第40條的案例。事實上，在所有涉及財產權利變動的案例中，只要法律法規(guī)中有轉讓限制條款，區(qū)分原則就可以適用。面對屬于強制性規(guī)范的轉讓限制條款，法官在進行法律適用時可以按照以下思路推進：第一，轉讓限制條款一定是效力性強制性規(guī)定，不可能是管理性強制性規(guī)定，因為轉讓限制條款至少使當事人之間發(fā)生權利變動的效果意思無法生效。第二，運用區(qū)分原則，判斷該轉讓限制條款的規(guī)制對象是包括合同行為還是僅僅針對權利變動（合同履行行為）。法官此時需要結合比例原則，對轉讓限制條款進行目的解釋：如果將規(guī)制對象限于權利變動即可實現(xiàn)轉讓限制條款的立法目的，那么規(guī)制對象就僅僅針對權利變動；如果規(guī)制對象必須包括權利變動與合同行為才能實現(xiàn)轉讓限制條款的立法目的，那么規(guī)制對象就應該包括權利變動與合同行為?？紤]到公共管制領域的轉讓限制條款的立法目的必然是保護國家利益或社會公共利益，法官在對轉讓限制條款進行目的解釋時，可以依照法發(fā)〔2009〕40號第16條的精神，即只要合同行為本身絕對地損害了國家利益或公共利益，合同行為就無效；反之，則轉讓限制條款僅使權利變動無效。第三，即使法律法規(guī)或司法解釋明確將合同行為作為轉讓限制條款的規(guī)制對象，司法機關也并非沒有任何解釋空間。法官還是可以參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條對《合同法》第51條的解釋方法，將合同行為目的性限縮為處分行為，從而維護負擔行為的效力。②關于《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條與《合同法》第51條的關系，參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第77-79頁。因此，區(qū)分原則使公共管制更符合比例原則，為法官提供了法律解釋的彈性空間，使法官在保護公共利益的同時，盡可能地維護合同的效力。