畢錦明

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

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我國未成年人附條件不起訴制度問題研究

畢錦明

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

摘要：我國新刑事訴訟法確立了未成年人附條件不起訴制度，體現(xiàn)了新社會防衛(wèi)、刑訴謙抑、刑事和解思想。通過非犯罪化、非刑罰化的特殊預(yù)防手段，達(dá)到再社會化的目的，是我國未成年人刑事立法及刑事司法發(fā)展的重大進(jìn)步。但新刑訴法仍存在適用范圍過窄、缺乏控辯對抗、被害人權(quán)益保護(hù)不足、附加義務(wù)單一等問題。因此，需要從擴(kuò)大適用范圍、細(xì)化適用條件、完善附加義務(wù)、遵循正當(dāng)程序等方面來完善這一制度。

關(guān)鍵詞：未成年犯罪嫌疑人；附條件不起訴；正當(dāng)程序；聽證；被害人保護(hù)

一、未成年人附條件不起訴制度之法理探析

(一)體現(xiàn)了新社會防衛(wèi)論思想

在現(xiàn)代刑事訴訟司法過程中，人本主義的法律觀要求貫徹人道主義精神，在對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行司法追訴時，應(yīng)考慮其作為人的尊嚴(yán)，就是把人當(dāng)作目的而不是手段，不能單純地為了懲罰犯罪而懲罰，而是在考慮人的價值和人的需求的基礎(chǔ)上，以加強(qiáng)教育和特殊預(yù)防作為刑罰目的，以及讓被追訴人早日“復(fù)歸社會”的思想來替代“有罪必罰”的傳統(tǒng)刑法報應(yīng)刑觀念。[1]新社會防衛(wèi)論的倡導(dǎo)者摒棄了古典法學(xué)派只強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾作用來達(dá)到一般預(yù)防的目的，而把對犯罪人的司法追訴作為實現(xiàn)一般預(yù)防的手段，也不贊同實證法學(xué)派為了社會利益的需要，而不管不顧犯罪人的個人權(quán)利，新社會防衛(wèi)思想把社會防衛(wèi)和人權(quán)保護(hù)系統(tǒng)組合起來，從有利于犯罪人的再社會化功能出發(fā)，特別強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防主義和非刑罰化政策，以實現(xiàn)更加注重合目的性的具體正義價值。未成年人附條件不起訴制度，正是新社會防衛(wèi)思想的具體體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況，從人本主義角度出發(fā)關(guān)心未成年人的自尊心、未來的生存、現(xiàn)實、理想和前途的需要，適時結(jié)束刑事追訴，充分發(fā)揮訴訟程序的教育、感化作用，充分考慮未成年犯罪嫌疑人的不成熟生理及心理情況，使之免于法庭審判所帶來的情感陰影和心理障礙，避免一部分不具有嚴(yán)重社會危害性和再犯可能性的未成年犯罪嫌疑人遭受有罪判決以及大量適用短期自由刑帶來的監(jiān)獄交叉感染等刑罰負(fù)面影響。

(二)體現(xiàn)了刑事訴訟謙抑論思想

從刑事訴訟歷史發(fā)展的角度來看，刑事訴訟發(fā)展和演進(jìn)歷程經(jīng)歷了神權(quán)主義儀式化的刑事訴訟，注重刑罰化的君權(quán)主義刑事訴訟，最后發(fā)展為今天強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利保護(hù)主義謙抑化的刑事訴訟，可以說刑事訴訟的歷史就是一部逐漸謙抑的歷史，是經(jīng)過不斷的迂回曲折發(fā)展的過程。[2]隨著社會發(fā)展的不斷進(jìn)步，人們對犯罪現(xiàn)象的認(rèn)識也不斷加深，特別是在講究人權(quán)保障和懲罰犯罪并重的思路下，刑法機(jī)能作用的發(fā)揮越來越有限，刑法并不能適用于所有的違法行為，而只能謹(jǐn)慎適用于必要的范圍，現(xiàn)代刑事司法越來越寬容和克制，它要求在發(fā)生刑事糾紛時，如果能用非刑罰化和緩和的處理方式，就盡量不用嚴(yán)厲性的刑罰手段，以避免過度適用刑罰所帶來的弊端。即使在不得已的情況下適用刑罰，也應(yīng)當(dāng)以緩和寬容的矯正犯罪和預(yù)防犯罪的方式進(jìn)行。[3]未成年人附條件不起訴制度作為刑法謙抑主義思想在刑事訴訟特別程序中的微觀制度構(gòu)建，使不需要被判處刑罰的未成年人避免貼上“犯罪”的標(biāo)簽，通過不起訴制度中的考察、教育機(jī)制使未成年人再社會化的目的能夠?qū)崿F(xiàn)，同時又不違反最基本的社會正義，從單純強(qiáng)調(diào)對未成年人適用刑罰到未成年人福利與正當(dāng)程序并重的立法設(shè)置是一巨大進(jìn)步。未成年人附條件不起訴制度使沒有起訴價值的未成年犯罪嫌疑人盡快從刑事程序中解脫出來，并為其復(fù)歸社會創(chuàng)造了條件，預(yù)防其重新犯罪，可以說附條件不起訴制度是刑事訴訟謙抑理論的重要體現(xiàn)。

(三)體現(xiàn)了刑事和解思想

刑事和解制度起源于恢復(fù)性司法(Restorative justice)理念。美國學(xué)者Barnett認(rèn)為，犯罪不僅是對被害人的傷害，也是對社區(qū)公共安全的威脅，因此，對犯罪的處理不能只簡單考慮處罰犯罪者，而是應(yīng)當(dāng)換位思考，把重點放在如何減輕犯罪行為給社會帶來的傷害和威脅上，以全新的視角來審視犯罪和刑事司法。[4]在我國法律文化中主要是從“和諧理念”來處理糾紛，用和解的刑事政策來取代懲罰性、報應(yīng)性的刑事政策。刑事和解在我國的適用正是基于“和諧”理念在司法中的應(yīng)用，以緩和的方式替代傳統(tǒng)武斷式的解決刑事案件的方式，因此，在保護(hù)公共利益和被害人利益方面具有積極的法律效果和社會效果。對比英國在對起訴必要性較小的少年犯罪案件處理中的方式，英國執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為消除和預(yù)防少年犯罪必須將這一犯罪現(xiàn)象放到人類生活這一大背景中去分析和思考。英國刑事和解制度的具體做法是偵查人員確定少年嫌疑犯之后，會先與其進(jìn)行面談，問其是否愿意向被害人承認(rèn)錯誤和賠償損失，如果愿意，再以討論會的方式讓未成年人及其父母和被害人進(jìn)行討論，之后執(zhí)法官員根據(jù)雙方的調(diào)和結(jié)果制作處理方案，通過對雙方認(rèn)可方案的執(zhí)行，執(zhí)法官員將不再對少年犯罪嫌疑人進(jìn)行追訴。德國《少年法院法》規(guī)定，少年犯與被害人達(dá)成和解之后，如果檢察官認(rèn)為沒有判處刑罰的必要性，就可以不用起訴。[5]在我國，未成年人附條件不起訴制度要求未成年犯罪嫌疑人必須具有悔罪表現(xiàn)，也就是具有主動投案、自首、立功、坦白認(rèn)罪、配合偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)處理案件等行為。這與刑事和解中要求犯罪嫌疑人主觀上真誠地向被害人道歉，與被害人達(dá)成和解規(guī)定相同。雙方達(dá)成和解后人民檢察院可以向人民法院提出從寬處理的建議，對于情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定，這在制度上明確了刑事和解可以作為情節(jié)輕微案件的不起訴條件。[6]人民檢察院在做出附條件不起訴的決定之前應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見，因此，被害人的意見對是否適用附條件不起訴具有一定作用。未成年人附條件不起訴制度設(shè)立考察期，在考察期內(nèi)未成年人為了得到檢察機(jī)關(guān)的不起訴處理，往往會通過對被害人造成的傷害進(jìn)行彌補(bǔ)，通過道歉、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)确绞綄で蟊缓Ψ降膶捤　⒄徑?。這實際上是被害方與涉嫌犯罪的未成年人達(dá)成的一種和解，通過和解增加了被害人對檢察機(jī)關(guān)決定意見的理解和認(rèn)同，加害方的真誠悔過也使被害方心靈得以慰藉。被害方同意適用附條件不起訴，消除了仇恨，修復(fù)了因犯罪破損的社會關(guān)系，這同樣也符合刑事和解追求的最終目的。

二、我國未成年人附條件不起訴制度的不足

(一)適用范圍過窄，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則

我國未成年人附條件不起訴制度的適用限制了案件類型和刑期，且必須符合《刑事訴訟法》第172條規(guī)定的起訴條件。[7]對比域外起訴階段的附條件不起訴立法來看，日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定，如適用附條件不起訴需滿足如下條件：第一，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的個人情況，如性格、年齡、人品、習(xí)慣和經(jīng)歷及境遇等；第二，從犯罪事實的認(rèn)定出發(fā)，包括法定刑的輕重、犯罪的情節(jié)；第三，從犯罪后的情況考慮，如是否悔悟，被害人是否諒解；第四，從公共利益的角度出發(fā)，沒有必要追訴時可以不提起公訴。[8]德國《刑事訴訟法》153a中適用條件規(guī)定如下：“被指控人所犯的罪必須為輕罪時方可適用，也可以基于對公共利益的考慮，經(jīng)負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意可以附條件不起訴，但是必須履行一定的義務(wù)和要求。”[9]荷蘭《刑事訴訟法》是以“公共利益”的需要作為采用附條件不起訴的裁量。我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定是以排除適用的法律來限制適用的，被告所犯為死罪、無期徒刑或者最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌“刑法”第57條所列事項以及公共利益之維護(hù)，認(rèn)為暫緩起訴適當(dāng)者可以適用。[10]日本、德國、荷蘭的《刑事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定中都沒有案件范圍和刑期的限制，他們考慮的是不適用刑罰是否有利于犯罪嫌疑人回歸社會、是否會造成對公共利益的危害等情況，因為如果從犯罪類型角度出發(fā)，即便是整體社會危害性較大的罪名也存在未遂、中止、偶犯、過失犯等具體個案危害較小的情形?；谶@些考慮，域外附條件不起訴案件的適用范圍都是隨著司法的發(fā)展和進(jìn)步而不斷擴(kuò)大的。相比之下，我國苛刻的法律適用條件決定了未成年人附條件不起訴制度的適用率必然極低，無法起到針對未成年人犯罪持續(xù)過快增長態(tài)勢的遏制作用，這會造成大量的未成年人犯罪案件積壓到基層法院，無法實現(xiàn)起訴階段分流、避免司法資源浪費[11]等訴訟經(jīng)濟(jì)主義效果。

(二)缺乏控辯對抗，不利于對被害人的保護(hù)

辯論原則是指在法庭審理中，起訴方和被告應(yīng)以公開的、口頭的、對抗性的方式進(jìn)行辯論，未經(jīng)充分的辯論不得進(jìn)行裁判。[6]辯論原則的基本精神符合對抗式訴訟模式在查清案件事實和證據(jù)確實充分中所起的作用。附條件不起訴的決定由檢察機(jī)關(guān)做出，并沒有經(jīng)過法庭的中立審判，有對被害人不公平之嫌，也有違正當(dāng)程序原則。眾所周知，檢察官制度的確立正是為了實現(xiàn)公訴和審判職能的分離，消除糾問式法官在追訴、審判中權(quán)力過大造成判決有失公正的弊端。而在未成年人附條件不起訴制度中，檢察機(jī)關(guān)做出決定之前要承擔(dān)對未成年人的社會調(diào)查職能，適用之后還要承擔(dān)對未成年人的監(jiān)督考察職能。[12]檢察官集社會調(diào)查、裁判、執(zhí)行、考察于一身。這既有可能危害未成年人的人權(quán)保障，又可能造成被害人權(quán)益保障的缺失。特別是在目前的社會背景下，“富二代”“官二代”“星二代”等未成年人憑借其父輩的人脈資源，能夠更多地從檢察機(jī)關(guān)獲得適用附條件不起訴的機(jī)會。雖然《刑事訴訟法》第271條規(guī)定了人民檢察院在做出不起訴的決定之前應(yīng)當(dāng)聽取偵查機(jī)關(guān)和被害人的意見，被害人不服的可以直接起訴或者申訴，[6]但是僅僅發(fā)表意見并不會因其自身利益遭受損失而對附條件不起訴的適用產(chǎn)生根本影響，作為犯罪行為的直接受害者，缺乏控辯對抗中的訴訟主體地位，難以保障其自身的合法權(quán)益。

(三)附加義務(wù)不具有專門針對未成年人的特殊性

附加義務(wù)是指檢察機(jī)關(guān)如果決定對未成年犯罪嫌疑人做出附條件不起訴決定時，應(yīng)當(dāng)要求未成年犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)必須履行特定的義務(wù)。[13]臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，一方面被告必須向被害人道歉并對被害人進(jìn)行財產(chǎn)賠償，另一方面則要求被告向“國庫”繳納賠償金以彌補(bǔ)被犯罪侵害的社會利益，或者為公益團(tuán)體做義務(wù)勞動，如果是吸毒人員則必須強(qiáng)制戒毒等。德國《刑事訴訟法》要求被告向被害人支付一定數(shù)額的財產(chǎn)，或者向國家繳納一部分金錢以彌補(bǔ)對“個人利益”“公共利益”造成的損害，或者向老年人承擔(dān)部分贍養(yǎng)義務(wù)，對公共社區(qū)進(jìn)行義務(wù)勞動等。[14]而我國《刑事訴訟法》第272條中附加義務(wù)既沒有針對未成年人的特殊義務(wù)，又沒有幫助未成年人回歸社會的再社會化功能。對比我國臺灣地區(qū)和德國的附加義務(wù)來看，我國附條件不起訴中的附加義務(wù)缺乏靈活性和針對性，這跟《刑法》中緩刑犯、假釋犯等在考察期間應(yīng)遵守的義務(wù)無本質(zhì)區(qū)別，未能體現(xiàn)特殊程序的特殊性。

三、我國未成年人附條件不起訴制度的完善

(一)適當(dāng)放寬適用條件

我國未成年人附條件不起訴制度應(yīng)當(dāng)借鑒域外立法經(jīng)驗，將適用罪名擴(kuò)大到法定刑為三年有期徒刑以下的所有刑法分則罪名，[12]但是在實踐中必須細(xì)化適用條件。具體包括以下幾點：第一，犯罪情節(jié)輕微，例如在社會危害性較大的罪名中必須系初犯、偶犯、過失犯或者共同犯罪中的從犯、脅從犯，或者具有未遂、中止等法定情節(jié)。第二，犯罪后有悔改表現(xiàn)，包括主動認(rèn)罪、與被害人達(dá)成和解、存在自首行為、立功情節(jié)、在犯罪后采取其他補(bǔ)救措施等。第三，是否具有人身危害性和再犯可能性，要求心理專家對未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行心理測評，以此來判斷是否有暴力傾向以及再犯的可能性大小。第四，具有良好的幫教條件。通過細(xì)化適用條件既可以有效釋清檢察機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)之嫌，又可以實現(xiàn)放寬適用條件達(dá)到制度設(shè)立之目的。

(二)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則

未成年人附條件不起訴制度賦予檢察機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，如果用得不好，則極易誘發(fā)司法腐敗。司法作為救濟(jì)社會正義的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)對未成年人附條件不起訴的行使加以合理的規(guī)制。

1.建立檢察聽證制度

在檢察機(jī)關(guān)做出決定之前應(yīng)當(dāng)舉行檢察聽證，將檢察工作有效地置于當(dāng)事人和社會公眾的監(jiān)督之下。在聽證會中應(yīng)當(dāng)廣泛聽取社會意見，發(fā)揚司法民主，特別是應(yīng)當(dāng)著重考慮被害人的意見，保障訴訟參與人的參與權(quán)和知情權(quán)，以達(dá)到司法對檢察官起訴權(quán)有效制約的目的。在聽證的過程中應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方進(jìn)行辯論和質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)由非本案審查起訴人員主持，公訴機(jī)關(guān)在聽證過程中應(yīng)當(dāng)保持中立。另外，當(dāng)事人認(rèn)為檢察官與本案有利害關(guān)系的，有權(quán)申請檢察官回避。[15]

2.完善決定程序

檢察機(jī)關(guān)在案件調(diào)查取證之后，首先，要考慮未成年人本人的情況，包括性格、年齡、處境、家庭情況等。其次，要考慮犯罪的事實情況，包括犯罪的輕重、犯罪的情節(jié)。再次，要考慮犯罪后的情況，看未成年犯罪嫌疑人是否真心悔悟、是否和被害人和解、對公共社區(qū)安全是否造成威脅。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件基本情況，充分考量這些因素之后，準(zhǔn)確做出是否適用附條件不起訴決定。在做決定時要堅持權(quán)衡平衡、合法合理、公開公正、程序透明的原則，對于案情復(fù)雜、被害人和偵查機(jī)關(guān)意見分歧較大的案件，承辦人還應(yīng)當(dāng)報請檢察長交檢委會討論決定，做出決定之后要將決定書送達(dá)移送起訴的偵查機(jī)關(guān)和被害人，以保障當(dāng)事人得到及時的救濟(jì)。[16]

3.加強(qiáng)監(jiān)督制約程序

我國未成年人附條件不起訴制度是立法機(jī)關(guān)賦予檢察機(jī)關(guān)的一項重要的訴訟權(quán)力。從國外立法分析來看，許多國家的刑事訴訟法中都建立了相對比較完善的制約機(jī)制。我國檢察機(jī)關(guān)除受偵查機(jī)關(guān)復(fù)核機(jī)制、被害人或其近親屬及其訴訟代理人申訴機(jī)制、被害人自訴機(jī)制、未成年犯罪嫌疑人不起訴申訴機(jī)制制約之外，還應(yīng)當(dāng)再增加兩種制約機(jī)制(通過上述幾類訴訟主體的制約來防止檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的濫用)：一是上級檢察機(jī)關(guān)對下級檢察機(jī)關(guān)的制約。基于“檢察一體化”領(lǐng)導(dǎo)體制的考慮和上級檢察機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)能力要強(qiáng)于下級檢察機(jī)關(guān)等方面的考量，上級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對下級檢察機(jī)關(guān)在做出的未成年人附條件不起訴決定進(jìn)行審查監(jiān)督，并在適用法律、程序錯誤的情況下予以糾正。二是人民法院對檢察機(jī)關(guān)的制約。法院或法官的司法審查機(jī)制，是指以法院或法官的司法審查權(quán)來制約檢察官自由裁量權(quán)的一種機(jī)制。以司法審查來限制檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是大多數(shù)國家采取的做法，如美國的大陪審團(tuán)、預(yù)審，德國的法院審查、法國的上訴法院審查庭等。人民法院作為我國的審判機(jī)關(guān)，其對案件是否構(gòu)成犯罪具有法定的審判職責(zé)和糾正義務(wù)，因此，檢察機(jī)關(guān)做出決定之前應(yīng)當(dāng)把案件送人民法院進(jìn)行司法審查，人民法院審查后應(yīng)當(dāng)給出具體意見。

(三)附加義務(wù)的完善

我國未成年人附條件不起訴制度在附加義務(wù)方面應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年人的特殊性，要從教育、預(yù)防、改造的角度出發(fā)來制定考察條件，如果在考察期間內(nèi)未成年犯罪嫌疑人履行了特定的義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)將做出不起訴決定并終止訴訟程序，反之，檢察機(jī)關(guān)將按普通訴訟程序提起訴訟。因此，除原有一般規(guī)定外還可以增加如下特定義務(wù)：第一，接受包括司法部門在內(nèi)的政府有關(guān)部門、家庭、學(xué)校、城市居民委員會、農(nóng)村居民委員會的教育和矯正。第二，對未成年人進(jìn)行心理輔導(dǎo)和干預(yù)治療。第三，定期向檢察機(jī)關(guān)反映自身情況，定期做思想?yún)R報。第四，按要求提供一定的社區(qū)公益服務(wù)，做義務(wù)勞動。第五，在考察期限內(nèi)禁止進(jìn)入網(wǎng)吧、娛樂場所。第六，不得實施《預(yù)防未成年人犯罪法》第14條、第34條規(guī)定的不良行為。第七，不得對被害人、證人、鑒定人進(jìn)行打擊報復(fù)等人身傷害行為。第八，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況確立的其他條件。

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Research on Some Problems about Deferred

Prosecution System of Chinese Juveniles

BI Jinming

(SchoolofLaw,ZhengzhouUniversity,Zhengzhou450001,China)

Abstract:China′s new criminal procedure establishes the deferred prosecution system of the juveniles, reflecting the thought of new social defense, limiting criminal law and criminal reconciliation. Through such special defensive means as depenalization, the purpose of re-socialization is achieved, proving the great progress made by China′s juvenile criminal legislation and criminal justice. However, the new criminal procedure is still not perfect. For example, its range of application is small, and it lacks the charge countermeasure. The protection for the victim′s right is not enough. Furthermore, the additional obligation is single. Therefore, the system should be optimized by enlarging the range of application, detailing the condition of application, perfecting additional obligation and following the due process.

Key words:juvenile suspects; deferred prosecution; due process; hearing; victim protection

中圖分類號：D925.18

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1674-3318(2015)01-0052-04

作者簡介：畢錦明(1990-)，男，河南鹿邑人，鄭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生,研究方向為刑事訴訟法學(xué)。

收稿日期：2014-11-06