張婷婷

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

論我國行政訴訟律師強制代理制度的確立

張婷婷

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410083）

律師強制代理制度引入行政訴訟有其存在的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實依據(jù)，但同時也存在著由誰承擔律師費、是否適用于所有程序等問題。在正視問題的基礎(chǔ)上，在行政訴訟中規(guī)定律師費用由敗訴方承擔、該制度僅適用于部分程序、對配套制度予以完善將有助于發(fā)揮其應(yīng)有的價值。

行政訴訟；律師強制代理；律師費用

行政訴訟的價值在于監(jiān)督行政權(quán)并保障公民的人權(quán)。然而，在訴訟實踐中，除個別案例外，作為行政訴訟一方當事人的公民屬弱勢群體，由于行政訴訟法的領(lǐng)域不但廣泛，而且各法規(guī)間的關(guān)系又相當復(fù)雜，使得公民對行政訴訟難以把握。在面對接受過專業(yè)培訓(xùn)的行政工作人員而又沒有律師代理的情況下，公民往往會因缺乏訴訟所需的專業(yè)法律知識以及對相關(guān)訴訟資料的收集不足而敗訴，致使其訴權(quán)得不到保障。此外，隨著新行政訴訟法的出臺，行政案件的數(shù)量將比以往大幅增加。然而，在庭審過程中本就不占優(yōu)勢的公民對法官的法言法語又無法清楚地理解，從而在與法官溝通過程中往往產(chǎn)生障礙，阻礙庭審的正常進行。并且公民在法庭上因?qū)Ψ刹皇煜r常會提出一些不合理的要求或?qū)Ψㄍゲ脹Q的公正性表示懷疑，試圖拖延訴訟。在司法實踐中從起訴到判決確定，拖延數(shù)年的案件并非少見。這在行政案件迅速增長的情況下將不僅會使公民的利益得不到救濟，還會影響訴訟效率進而影響法院績效。而在行政訴訟中引入律師強制代理制度將不僅可以保護公民的訴訟權(quán)利，還可以減輕法官的闡明義務(wù)并提高訴訟效率。可見，律師強制代理制度的引入尤其可行和必要。

一、行政訴訟律師強制代理制度建立的依據(jù)

“行政訴訟律師強制代理制度，是指在行政訴訟的領(lǐng)域內(nèi)，當事人必須委托法院許可的律師作為代理人，否則視為違法的一種制度?！保?］律師強制代理制度作為律師代理制度的特殊形式自然有其存在的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實依據(jù)。

（一）律師強制代理的理論基礎(chǔ)

第一，行政訴訟案件具有專業(yè)性、復(fù)雜性，非專門從事法律專業(yè)的人很難全面了解其中的法律問題。在行政訴訟中，當事人雙方本就存在地位不平等的情況，若行政相對人不了解法律又缺乏律師代理，而本身就占有優(yōu)勢的行政機關(guān)一方具有專門的法制工作者，那么將無形中增加雙方的不平等。新《行政訴訟法》（2015年5月1日施行）第三十一條對原法第二十九條做出了修改，將“經(jīng)人民法院許可的其他公民可以委托為訴訟代理人”刪除。這表明通常所言的“公民代理”、“黑律師”將不能作為訴訟代理人，因為他們法律專業(yè)素質(zhì)欠缺，容易與法院、行政機關(guān)產(chǎn)生千絲萬縷的關(guān)系，不利于相對人權(quán)益的保護。同時也展現(xiàn)了訴訟代理專業(yè)化、職業(yè)化的傾向，在一定程度上為律師強制代理奠定了基礎(chǔ)。

第二，行政訴訟法自身的特點。在訴訟制度上，行政訴訟具有比刑事、民事訴訟更適合采用律師強制代理的特點。行政訴訟是公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機關(guān)行政行為的不法侵犯時獲得司法救濟的有效途徑。新《行政訴訟法》第一條對原法作出了一定的修改：增加了“解決行政爭議”、刪除了“維護”而僅留監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)。這表明新法的修改更傾向于對行政相對人權(quán)益的保護。此次修改為行政相對人訴權(quán)的保護提供了基礎(chǔ)。但是要在最大程度上保護相對人的訴權(quán)，改善雙方當事人之間在庭審中的不平等，律師強制代理是一種有效的途徑。

第三，行政訴訟律師強制代理是律師代理制度的特殊形式。雖然我國沒有行政訴訟律師強制代理的規(guī)定，但是在德國、臺灣地區(qū)有關(guān)行政訴訟律師強制代理制度的規(guī)定還是相對較為完善。在德國，如果當事人進入上訴程序，那其必須委托律師代為訴訟，而且在上訴過程中只有律師有發(fā)言權(quán)。德國《聯(lián)邦行政法院法》第六十七條①對律師強制代理作出了規(guī)定。對于在聯(lián)邦高等行政法院以及聯(lián)邦最高法院的所有程序中，只要當事人想提出實體內(nèi)容的訴訟請求，包括再審、暫時權(quán)利保護等程序，都必須委任依法許可登記的律師作為訴訟代理人。在臺灣，2011年《行政訴訟法》第三次修訂在上訴審中引入律師強制代理制度。由于行政訴訟的上訴審主要是涉及法律問題，上訴理由必須具體指出一審判決有何違背法律的情形，這就需要有專業(yè)法律知識的人才能勝任。所以《中華民國行政訴訟法》第241－1條規(guī)定了對于高等行政法院判決上訴，上訴人應(yīng)委任律師為訴訟代理人。這為我國建立行政訴訟律師強制代理制度提供了可以借鑒的范本［2］。

（二）律師強制代理的現(xiàn)實依據(jù)

首先，從我國目前的司法實踐來看，建立行政訴訟律師強制代理制度是可行的。如我國的刑事訴訟中已經(jīng)確立了刑事律師強制代理制度，較好地實現(xiàn)了刑事訴訟的任務(wù)和目的。民事訴訟中雖然沒有確立律師強制代理制度，但是德國民事訴訟中完善的律師強制代理制度對我國民事訴訟的完善起到了借鑒作用。由于我國行政訴訟法起步較晚，很多規(guī)定都是參照民事訴訟法予以實施，因此其在一定程度上也為行政訴訟法提供了范本。在司法實踐中，行政訴訟的原告通常在專業(yè)的法律知識和訴訟經(jīng)驗方面有所欠缺，而作為被告的行政機關(guān)卻擁有專門的法制工作人員，行政法水平相比于行政相對人也要高，這就導(dǎo)致雙方當事人在訴訟能力上的不平等。因此為了實現(xiàn)訴訟上的平等，由律師代理原告進行訴訟行為就具有一定的必要性。

其次，行政訴訟案件數(shù)量將呈增長趨勢。新《行政訴訟法》將行政訴訟的受案范圍從原來的八項增加為十二項，原本法院不受理的案件，新法將其納入其中，如行政合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)案件等，同時還規(guī)定公民、法人或其他組織有權(quán)對法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為提起訴訟。這些規(guī)定表明公民的訴權(quán)能夠在更廣范圍內(nèi)得到保護，對于行政機關(guān)的更多違法行為公民可以通過法律途徑得到救濟。隨著行政案件納入司法途徑的增多，當事人在本身欠缺法律知識、不了解行政訴訟程序的情況下，即使擁有有利的事實證據(jù)也很難在最大程度上使自己的合法權(quán)益得到保護，這就為律師強制代理提供了更廣闊的空間。

二、行政訴訟律師強制代理制度的確立須解決的問題

行政訴訟中引入律師強制代理制度具有一定的必要性，但是也存在著一些問題，要實現(xiàn)律師強制代理制度在行政訴訟中良好的運行就必須解決如下問題：

（一）律師代理費用問題。在行政訴訟中誰承擔律師費用是有待解決的問題。若完全采用由敗訴方承擔律師費，那么由于行政案件的復(fù)雜性、行政機關(guān)對法院不可避免的干預(yù)，行政相對人對于是否能夠勝訴將很難把握，這將導(dǎo)致行政相對人在起訴和上訴時畏首畏尾，削減了相對人提起訴訟的積極性。然而在我國，法律援助制度早已建立，但由于現(xiàn)實中的原因未能很好地發(fā)揮作用。實踐中，由于一方是行政機關(guān)，在糾紛復(fù)雜、勝訴難度大、取證困難且免費提供服務(wù)的情況下，法律援助者往往不愿代理，即使接受也只是提供法律咨詢而不會進入代理階段。此外，法律援助經(jīng)費不能得到政府的資助，而只能依靠律師協(xié)會或者司法部門的部分撥款，這對于律師費用的支付是遠遠不夠的［3］。這就導(dǎo)致經(jīng)濟困難的公民在提起行政訴訟時不能聘請律師，而法律援助也無法為其提供幫助。

（二）律師強制代理的適用范圍問題。在行政訴訟中，并非所有的訴訟程序都必須適用律師強制代理。因為相對簡單的案件，如果同樣適用律師強制代理，將會增加程序的復(fù)雜性，在一定程度上導(dǎo)致訴訟遲延的發(fā)生，反而有損行政相對人的合法權(quán)益。此外，訴訟權(quán)利主要是為了維護當事人實體法上的權(quán)益，因而當事人對其權(quán)利享有處分的自由。在律師強制代理的訴訟中，訴訟行為都須由律師進行。這顯然忽視了作為權(quán)利主體的當事人的處分權(quán)。其實即使在法治相對完善的德國，律師強制代理也并沒有完全適用于各種訴訟程序。在德國，一審案件不需要律師代理出庭，但若案件進入上訴程序，就必須由律師代理。另外在臺灣地區(qū)，也僅僅規(guī)定對于上訴必須委任律師為訴訟代理人。從中可以看出，律師強制代理制度并沒有完全地適用于所有訴訟程序，只是適用于相對復(fù)雜的、側(cè)重于法律問題的上訴審。

三、行政訴訟律師強制代理制度設(shè)計

律師強制代理有有利的一面，但是其畢竟是在刑事訴訟與民事訴訟中相對完善的制度，要將其引入行政訴訟中，就必須要對此制度加以修改并對其配套制度予以完善，使其符合我國行政訴訟的要求。

（一）在行政訴訟中可以全面推行律師費用由敗訴方承擔的規(guī)則。將當事人委托律師費用納入訴訟費用而由敗訴方承擔，這不但符合公平正義，而且有利于訴訟程序的順利進行，還可以減輕法院的負擔。臺灣地區(qū)行政訴訟法第四十九條規(guī)定：“當事人為公法人、中央或地方機關(guān)、公法上的非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務(wù)、訴訟業(yè)務(wù)或與訴訟事件相關(guān)業(yè)務(wù)者，經(jīng)審判長許可，得作為訴訟代理人?！比暨@類公務(wù)員作為行政機關(guān)的訴訟代理人時，就沒有支付律師費用的問題，可以節(jié)省相當?shù)脑V訟費用，而且有助于減少公民因擔心敗訴而承擔高額的律師費的擔憂，進而有助于提高公民對行政機關(guān)提起訴訟的意愿。我們可借鑒臺灣的有關(guān)規(guī)定，在行政訴訟法中規(guī)定當事人為行政機關(guān)、法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織時，可由其專門的法制工作人員作為訴訟代理人，而無需強制由律師代理。此外，還可以建立訴訟保險制度，由于律師強制代理制度的引入一定會導(dǎo)致當事人的訴訟費用有所增加，若當事人經(jīng)濟困難將可能會因無力擔負律師費而放棄自己的訴權(quán)，從而使行政訴訟法的目的得不到實現(xiàn)。“如果當事人通過購買確定訴訟險，使得自己在與行政機關(guān)發(fā)生行政訴訟時，由保險公司通過理賠的方式向投保人支付訴訟費，其中包括律師費用。”［4］這樣就可以在很大程度上保障當事人行使訴權(quán)，維護自己的合法權(quán)益。

（二）律師強制代理的適用范圍?！安扇÷蓭煆娭拼碓谝欢ǔ潭壬蠒斐蓪Ξ斒氯颂幏謾?quán)的限制，”［5］德國行政訴訟中在一審中并未采取律師強制代理制度，這樣一方面可以顧及訴訟進行的效率，另一方面又可顧及當事人訴訟的便利性。因此我國的行政訴訟法可以參考德國的《行政法院法》以及臺灣地區(qū)《行政訴訟法》的規(guī)定，在一審中不采取律師強制代理，而在二審、再審中采用律師強制代理。在適用的案件范圍方面，新《行政訴訟法》增加了適用簡易程序的規(guī)定。因此對于事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件，為提高訴訟效率，節(jié)省司法資源可以不適用律師強制代理，而行政訴訟案件涉及重大公共利益或者社會影響較大、涉及到當事人的生存發(fā)展，如房屋拆遷、土地征收等必須適用律師強制代理。這樣可以防止此類案件不讓律師代理，當事人拖延訴訟情況的發(fā)生。

（三）律師強制代理配套制度的完善。行政訴訟中二審主要是法律審，因此提起上訴就要指出一審判決有何違反法律之處，一般人不能依法表明上訴理由，因此要在二審采取律師強制代理。律師強制代理制度的采用是基于律師的法律專業(yè)知識，其能夠協(xié)助當事人維護其合法權(quán)益，還可以協(xié)助法院迅速進行訴訟程序，發(fā)現(xiàn)事實真相并適用法規(guī)。相比于法官區(qū)分民事與刑事，根據(jù)其專業(yè)分庭辦案，并且另設(shè)行政庭處理行政爭議案件；相比于學(xué)術(shù)界的法學(xué)教授不論是授課還是研究很少有同時教授民、刑、公法的人，律師一人卻可以代理民、刑、行政案件。我國現(xiàn)有的制度并不要求律師分專業(yè)。但是如果律師不區(qū)分專業(yè)，對于各種訴訟案件都可以受任為訴訟代理人，那么在對律師不了解的情況下貿(mào)然委任，可能會損害當事人的訴訟權(quán)益，甚至妨礙訴訟的順利進行。因此為了充分地維護當事人的合法權(quán)益，若在行政訴訟中引入律師強制代理，就應(yīng)參考醫(yī)師的規(guī)定，強制要求律師選擇專業(yè)分科并依法向法院登記，至少應(yīng)區(qū)分民事、刑事以及行政三類在法院登記。僅僅在其專業(yè)范圍內(nèi)，法院才能許可其為訴訟代理人。這樣才能在上訴程序中協(xié)助當事人維護其訴訟權(quán)利，提高庭審的訴訟效率。

四、結(jié)語

在目前我國全面實施依法治國的基本方略、建設(shè)法治國家的背景下，在行政訴訟中引入律師強制代理制度，一定程度上能夠起到推動法治體系完善的作用。因此，有必要將其納入制度改革的視野。

注釋：

①《聯(lián)邦行政法院法》第六十七條第一項規(guī)定：“在聯(lián)邦行政法院以及聯(lián)邦高等行政法院，若當事人提出申請，其必須委任律師或德國高校之法律教師作為訴訟代理人?！?/p>

［1］趙書杰.弱勢群體司法制度保護的完善——強制代理制度在行政訴訟中的植入［J］.沈陽建筑大學(xué)學(xué)報，2011（3）.

［2］張文郁.權(quán)利與救濟——實體與程序之關(guān)系［M］.臺灣：元照出版公司，2008：215.

［3］顧大松.行政訴訟中的律師與律師眼中的行政訴訟［J］.行政法學(xué)研究，2013（3）.

［4］陳文曲，鄭寧.論我國民事強制律師代理制度之確立［J］.學(xué)海，2008（6）.

［5］田海鑫，錢揚.論民事訴訟中的律師強制代理［J］.法治論壇，2013（2）.

Establishment of Lawyers Mandatory Defense System in China's Adm inistrative Litigation

ZHANG Ting-ting
（School of Law of Central South University，Changsha，Hunan 410083）

Lawyersmandatory defense system introduced into Administrative Litigation has theoreticalbasisand practical basis，but there are also problems like whowill bear the lawyers'fee and whether it can be applied to all programs.On the basis of addressing the problems，lawyers'fees shall be borne by the losing party in the administrative proceedings.This system is applied only to part of the program. Perfecting the supporting system will be helpful to play its proper value.

administrative litigation；lawyersmandatory defense；lawyers'fee

D922.1

A

1671－9743（2015）04－0080－03

2015－03－11

張婷婷，1987年生，女，山東濰坊人，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。