彼得·哥特瓦爾德著　曹志勛譯

德國司法判決書中的說理：實踐與學說

彼得·哥特瓦爾德*著曹志勛**譯

德國民事一審判決書在形式上由判決的冒頭部分、判決主文、本案事實、裁判理由和法官的簽名組成，控訴審和上告審判決書通常也遵循這種結構。法律并未一般性地規(guī)定裁定的形式和內容，此時可以參考一審判決的規(guī)則，但是裁定中只有統(tǒng)一的理由部分?；诘聡痘痉ā分械牟煌?guī)范，裁判應當說理。具體而言，本案事實的記載為當事人的口頭陳述提供完全證明力，其詳細程度因法院而異。裁判理由應當概括裁判中對事實和法律觀點的考量，遵循相對固定的格式以及所謂判決體例。就法官造法而言，應當警惕裁判要旨作用的局限性，先例原則上也不具有拘束力。聯(lián)邦最高普通法院的協(xié)調機制很少被適用。在說理中，法院必須遵循法律解釋方法和邏輯涵攝規(guī)則，這種三段論模式主要是形式上的要求，法官在實質上應當詳細分析所有與公正裁判有關的觀點。

裁判說理；本案事實；裁判要旨；先例效力；法學方法論

一、一般性法律規(guī)定

（一）判決形式

1.第一審判決。民事判決的形式和內容由《民事訴訟法典》第313條規(guī)定。判決以“人民的名義”做出（《民事訴訟法典》第311條第1款），首先應寫明的是判決的冒頭部分（《民事訴訟法典》第313條第1款第1-3項），包括當事人及其訴訟代理人的信息、本案法院、法官的姓名以及最后一次口頭辯論的日期；①Vgl. Becht/Beck，Zivilprozessrecht im Assessorexamen（第二次國家考試中的民事訴訟法），3. Aufl.，2010，Rn. 676.隨后是判決主文，即實質上的判決（eigentlicher Entscheidung）（《民事訴訟法典》第313條第1款第4項）②Vgl. Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次國家考試后的民事訴訟法），5. Aufl.，2001，§ 10，Rn. 25 ff.和本案事實（Tatbestand）（《民事訴訟法典》第313條第1款第5項）及裁判理由（《民事訴訟法典》第313條第1款第6項）。裁判以法官的簽名結束。③判決范例可見：Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh，ZPO，Kommentiertes Prozessformularbuch（民事訴訟格式書），2009，§ 300 Rn. 2 ff.

判決的本案事實部分為當事人的口頭陳述提供證明（《民事訴訟法典》第314條第1句），并應當簡要地根據訴訟請求，記述所主張的請求權及相關提出的攻擊防御方法的實質內容（《民事訴訟法典》第313條第2款第1句）。對于事實和訴訟程序狀態(tài)的詳細信息，應當參照相關（具體的）準備書狀，筆錄及其他的訴訟材料（《民事訴訟法典》第313條第2款第2句）。

在裁判顯然不存在上訴可能、當事人放棄上訴權以及判決屬于缺席或認諾判決時，可以不記明本案事實（《民事訴訟法典》第313a條第1和2款，第313b條第1款）。

依照《民事訴訟法典》第313條第3款的規(guī)定，裁判理由應當包含對裁判中事實和法律觀點上考量的概括。裁判理由的第一部分解釋法院的證明評價、特別是對事實結論和認定起關鍵作用的觀點。說理當然不必非常詳細，但是不能僅僅就一般原理泛泛而談。說理必須能夠使人了解法院為何基于證據調查達成某一結論。裁判理由的第二部分應當解釋可適用的法律基礎和本案中各個請求權要件的涵攝過程。法院必須確認所有根據案件事實存疑的個別要件，以便最終論證判決開始處列明的主訴裁判的正當性。

德國所有的一審判決都遵循這一結構，相同的規(guī)則也適用于勞動法院（《勞動法院法》第46條第2款）、①Vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Gl?ge，ArbGG（勞動法院法評注），7. Aufl.，2009，§ 61 Rn. 1.行政法院（《行政法院法》第108條第1款第2句，第117條第2和3款）、社會法院（《社會法院法》第128條第1款第2句和第136條）、財政法院（《財政法院法》第96條第1款第3句和第105條）和處理爭訟事務的家事法院（《家事與非訟事件程序法》第113條第1款第2句）的判決。這一格式同時適用于個體及團體訴訟的判決。②Vgl. BGH ZIP 2010，1904.

聯(lián)邦憲法法院的裁判也同樣需要說理，但法律并沒有規(guī)定進一步的要求。

2.控訴審判決。依照《民事訴訟法典》第540條的規(guī)定，控訴審法院的判決相對而言更加簡短。由于自2002年改革以來控訴審的主要功能是審查錯誤，控訴審判決不必再包括本案事實和獨立的裁判理由部分。③Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 140 Rn. 49.法院只需指示參照一審法院的事實認定④Vgl. U. Burgermeister，Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform（民事訴訟法改革后的控訴審法院判決），ZZP 116（2003），165，168 ff.并記載可能的不同之處，特別是要解釋維持、變更或撤銷一審裁判的理由（《民事訴訟法典》第540條第1款）。⑤Vgl. U. Burgermeister，Das Urteil des Berufungsgerichts nach der Zivilprozessreform（民事訴訟法改革后的控訴審法院判決），ZZP 116（2003），165，171 ff；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事訴訟法上的說理規(guī)則），FS Olaf Werner，2009，S. 517，522 ff.當然，對于事實情況的說明還應該足夠清晰，以滿足上告審法院上告審查的需要。⑥Ch. Fellner，Berufungsurteil-Neue Anforderungen an den Inhalt nach dem ZPO-RG（控訴審判決：民事訴訟改革法下對其內容的新要求），MDR 2004，981.此外，在控訴審判決中必須能夠發(fā)現控訴審的爭點，其中至少包括對控訴請求的適當復述。⑦BGH FamRZ 2010，1637，1639；BGHZ 156，216，218 = FamRZ 2004，265.但是在目前的司法實踐中，法院仍然將控訴審判決的理由實質上分為目前的本案事實和目前的裁判理由，只不過在形式上將之稱為“理由1”和“理由2”而已。⑧Vgl. Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 397.

如果控訴審判決在口頭辯論期日終結時當庭宣判（Stuhlurteil），那么法院在庭審筆錄中記錄必要的事實和法律分析即可（《民事訴訟法典》第540條第1款第2句），這也適用于在判決中已許可上告的情形。此時也可以指示參照之前做出的文書，比如法官對于控訴缺乏勝訴希望的釋明，不過這樣的文書必須經所有法官簽名并與其他筆錄合并。⑨BGH NJW-RR 2008，1521=MDR 2008，969.如果判決主文記錄在筆錄中，那么筆錄也必須包括當事人信息和最后一次口頭辯論的日期（《民事訴訟法典》第313條第1和3款）。并由所有法官簽名。①BGH FamRZ 2007，1314（Tz. 4）；BGH NJW-RR 2007，1567.只有在包含了根據《民事訴訟法典》第313條第1款第1至4項規(guī)定的全部信息和第540條第1款第1項所要求的解釋時，判決才不必附上筆錄。②BGH WM 2007，1192.

3.上告審判決。根據《民事訴訟法典》第555條第1款的規(guī)定，對沒有特別規(guī)定的上告審判決適用第一審的規(guī)則。③Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事訴訟法評注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 50.由于法院在上告審中原則上并不接受新的事實陳述（《民事訴訟法典》第559條第1款），在裁判的本案事實部分只需簡短介紹案情（Sachverhalt）、前審裁判和上告審當事人的請求。

（二）通過裁定的裁判

《民事訴訟法典》并未對裁定的形式和內容做出一般規(guī)定（參見《民事訴訟法典》第329條第1款和572條），例外在于不許可抗告（Nichtzulassungsbeschwerde）的裁判。根據《民事訴訟法典》第544條第4款第2句的規(guī)定，“對這項裁定應當簡要地說理。在說理無法進一步解釋許可上告的要件或者抗告被許可時，也可以不說理”。

《家事與非訟事件程序法》第38條第3款規(guī)定，家事案件的裁定在并未支持所有參加人的請求時就應當說理，而沒有對說理做出進一步的要求。

作為共識，《民事訴訟法典》第313條第1款第1項的規(guī)定類推適用裁定，因此在裁定中應當記載裁判所涉及的當事人。④BGH MDR，2008，97=NJW-RR 2008，367.對于當事人有權提起抗告的裁定，也應當適用《民事訴訟法典》第313條第3款關于說理的標準。⑤OLG München NJW-RR 2008，1091；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事訴訟法上的說理規(guī)則），FS Olaf Werner，2009，S. 517，528 f.原因在于，參加人的法定聽審權應當得到保護（《基本法》第103條第1款）；而且依照法治國原則（《基本法》第20條第3款），并未支持所有參加人申請的裁定必須包含可理解的說理，即在實質上與判決的說理相符。⑥Vgl. Ch. Balzer，Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess（民事裁判的簡明），NJW 1995，2448，2449；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 49.

在司法實踐中，裁定從形式上并不區(qū)分本案事實和裁判理由。在“理由”的小標題下，法院將首先概括本案中存在爭議的案情，然后再解釋其法律考量。在裁定中，裁判主文也同樣位列理由之前。

（三）憲法要求

《基本法》對裁判說理做出一般性規(guī)定。法定聽審請求權（《基本法》第103條第1款）禁止突襲裁判，并且要求法院考慮當事人相關的陳述，同時在裁判理由中就此作實質性分析。⑦BVerfG NJW 2009，1584；BGH NJW 2009，2139；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 82 Rn. 10；Brüggemann，Die richterliche Begründungspflicht（法官的說理義務），1971，S. 152 ff，172 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 294 ff；Grunsky，Die Entscheidungsbegründung im deutschen zivilgerichtlichen Verfahren（德國民事訴訟程序中的裁判說理），in Sprung/K?nig，Entscheidungsbegründung，1974，S. 63，78 ff.基于法官受法律約束（《基本法》第97條第1款）和法治國原則（《基本法》第20條第3款），法院也有義務說明其系依法而非恣意裁判。⑧Brüggemann，Die richterliche Begründungspflicht（法官的說理義務），1971，S. 125 ff，129，175 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 300 ff，306 ff.最后，裁判說理也源自基于平等原則的恣意禁止（《基本法》第3條第1款）。⑨Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 289 ff.

二、法院裁判實踐中的具體問題

（一）本案事實

判決的本案事實部分對于程序參與人而言十分重要。根據《民事訴訟法典》第314條第1句的規(guī)定，屬于公文書的本案事實記載為當事人的口頭陳述提供完全的證明力，只能庭審筆錄才能推翻（《民事訴訟法典》第314條第2句）。①Vgl. K. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，Rn. 814.

如果本案事實部分中存在錯誤，那么當事人必須依照《民事訴訟法典》第320條的規(guī)定在兩周期間內申請更正，逾期提出的抗辯將是失權及不合法的。

根據《民事訴訟法典》第313條第2款的規(guī)定，本案事實部分應當根據訴訟請求，簡要記述當事人所主張的請求權及提出的相關攻擊防御方法的實質內容。這當然是必要的，否則將損害當事人的法定聽審請求權。②OLGR Frankfurt 2008，607.不過，實踐中各法院間存在很大差異：③Vgl. W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考試和培訓中）的訴，報告體例和判決體例］，19. Aufl.，2007，Rn. 299.一些法院僅僅簡述案情并指示參照當事人提交的準備書狀和其他書證，另一些法院對案情的記述則十分詳細。立法本身并沒有要求如此辛勞的工作，但是那些在裁判理由中被依法評價的事實材料，至少也應當間接地包含在裁判的本案事實部分。④Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事訴訟中的裁判），1981，S. 150 f.

在基于爭訟辯論的判決中，本案事實部分一般將如下展開：⑤Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 257；W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考試和培訓中）的訴，報告體和判決體］，19. Aufl.，2007，Rn. 325 ff；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，Rn. 818；Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事訴訟法評注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 33 ff；Schilken，Zivilprozessrecht （民事訴訟法學），6. Aufl.，2010，Rn. 600；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 23；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判決），2. Aufl.，2003，Rn. 350 ff；U. Gottwald，Das Zivilurteil（民事判決），1999，S. 53 ff；Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess （民事訴訟中的文書范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 291 ff；F?rschler/Steinle，Der Zivilprozess（民事訴訟），7. Aufl.，2010，Rn. 1315-1325；Sattelmacher/Sirp/Schuschke，Bericht，Gutachten und Urteil（審理報告、報告體和判決體），34. Aufl.，2008，Rn. 509-552；Müko/Musielak，ZPO（民事訴訟法評注），3. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 12. 模版見：Pohlmann，Zivilprozessrecht（民事訴訟法學），2009，S. 165 f；vgl. auch L. Gusseck，Zu Relation und Rationalit?t richterlichen Entscheidens（司法裁判中的關系和理性），Festschrift für Spellenberg，2010，S. 83.

1.介紹法律爭議的標的；2.不存在爭議的案情（事實狀況）（敘述時態(tài)：過去時）；3.原告的涉爭主張（現在時）；4.原告的訴訟請求（現在時）；5.相對方的訴訟請求（現在時）及可能出現的反訴（現在時）；6.被告的涉爭事實主張（現在時）；7.對于相關訴訟經過的說明，特別是完成的證據調查（過去時）。在本案事實部分的最后需要參照準備書狀、筆錄及其他相關的訴訟材料。

（二）裁判理由

根據《民事訴訟法典》第313條第3款的規(guī)定，裁判理由應當包含對裁判中事實和法律觀點上考量的概括。這也適用于控訴審的裁判。⑥Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事訴訟法上的說理規(guī)則），FS Olaf Werner，2009，S. 517，526 f.

裁判理由也有普遍遵循的固定格式。⑦Vgl. Z?ller/Vollkommer，ZPO（民事訴訟法評注），28. Aufl.，2010，§ 313 Rn. 20 ff；Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事訴訟法評注），2010，§ 313 Rn. 14；U. Gottwald，Das Zivilurteil（民事判決），1999，S. 63 ff；F?rschler/Steinle，Der Zivilprozess（民事訴訟），7. Aufl.，2010，Rn. 1328 ff. 判決范例可見：Becht/Beck，Zivilprozessrecht im Assessorexamen（第二次國家考試中的民事訴訟法），3. Aufl.，2010，Rn. 720.1.在必要時，首先分析爭議的訴訟要件；2.適用（權利發(fā)生或消滅）法律規(guī)范后的結果；3.個別爭議事實的認定和涵攝⑧關于審查順序：K. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，Rn. 822；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 345 f.。

對于攻擊防御方法失權或者（由于不相關）未被考慮的其他證據的理由，法官可以根據個案情況，合理選擇在討論程序性先決問題或者具體案件涵攝時闡述。

即使沒有明文禁止，理由中的解釋也不應冗長啰嗦，畢竟法律更推崇言簡意賅。①Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事訴訟中的文書范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 295；M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，213，214；R. Meyke，Entscheidungsgründe-Pflicht zur Kürze（裁判理由：簡化的義務），DriZ 1990，58.而且，在理想的情況下，法院本應已經在和解期日向當事人解釋過事實和訴訟程序的狀況。②Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，213.理由的具體長短與案件的具體情況密切相關。③Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，297；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判決），2. Aufl.，2003，Rn. 386.

為了保障當事人的法定聽審權（《基本法》第103條第1款），法院必須深入分析當事人的實質性陳述并表達自己的觀點，④Musielak/Musielak，ZPO（民事訴訟法評注），6. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 11.以使當事人能夠理解并接受裁判。⑤M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，297.因此，即使最高審級的裁判也應當說理。⑥BVerfGE 71，122 = NJW 1987，1619，1620.

由于判決的受眾是當事人，判決應當使用當事人能夠理解的語言，因此應當避免不必要的法律術語。⑦Vgl. M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，298；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，Rn. 825.本案事實和裁判理由應當在形式上分離，因為從功能上看，本案事實將為當事人的陳述提供書面證據（《民事訴訟法典》第314條第1句），而裁判理由則將認定事實主張的真?zhèn)尾⑼茖С龇山Y論。⑧W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考試和培訓中）的訴，報告體和判決體］，19. Aufl.，2007，Rn. 300；M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，213；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判決），2. Aufl.，2003，Rn. 274；Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事訴訟法評注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 58.不過只有在無法區(qū)分事實認定和法律判斷時，才會出現法律錯誤。⑨Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事訴訟法評注），2010，§ 313 Rn. 13.與此同時，法律分析應當使上訴審足以審查其正確性，內涵空洞的分析（Leerformel）并不能滿足這種要求。⑩Ch. Balzer，Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess（民事裁判的簡明），NJW 1995，2448，2453；Ch. Fischer，Zivilprozessrechtliche Begründungsregeln（民事訴訟法上的說理規(guī)則），FS Olaf Werner，2009，S. 517，519.

裁判理由在行文上原則上遵循判決體（Urteilsstil）。①Schilken，Zivilprozessrech（t民事訴訟法學），6. Aufl.，2010，Rn. 601；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 314 ff；Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次國家考試后的民事訴訟法），5. Aufl.，2001，§ 10 Rn. 38；Sattelmacher/Sirp/Schuschke，Bericht，Gutachten und Urtei（l審理報告、報告體和判決體），34. Aufl.，2008，Rn. 563 ff.已經宣告的判決應當說理（“因為……”），并且使用不帶感情色彩的語言認定或者客觀地判定某些內容。②批評意見：H. K?tz，über den Stil h?chstrichterlicher Entscheidungen（最高法院裁判的風格），1973，S. 17，19 ff，25；St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的說理），1999，S. 199 ff（.“傳統(tǒng)的隱藏策略”）在任何情況下，通過裁判理應當能夠發(fā)現法庭的意見。③Vgl. BGH NJW 2010，2945，2946（“本委員會不同意這種看法”）.合議庭只發(fā)表統(tǒng)一明確的觀點（參見《法院組織法》第194條以下），其表決結果并不公開。④Vgl. Stein/Jonas/Leipold，ZPO（民事訴訟法評注），22. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 63.只有聯(lián)邦憲法法院的法官才有權在多數意見之外附加個人的不同意見（《聯(lián)邦憲法法院法》第30條第2款），⑤Schilken，Gerichtsverfassungsrech（t法院組織法學），4. Aufl.，2007，Rn. 509.不過他們極少行使這項權利。⑥Vgl. etwa BVerfG（6.7.2010，2 BvR 2661/06），ZIP 2010 1711=NZA 2010，995（Mangold-Urteil des EuGH）.

在遵循嚴格的判決體時，支持訴訟請求的判決中的說理會以比如“依照《民法》第433條的規(guī)定，原告的請求有理由”的引導句開頭，隨后再根據各個請求權要件加以涵攝。涵攝的順序遵循法律適用的邏輯結構。①M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，299；K. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，S. 824.當判決支持訴訟請求時，涵攝中只需討論本案中的一個請求權基礎。在裁判理由中，法官必須提出自己的論證，而不能在比如計算扶養(yǎng)請求權時僅僅提及電腦程序。②OLG Zweibrücken，FamRZ 2004，S. 1735；Müko/Musielak，ZPO（民事訴訟法評注），3. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 14.當判決駁回訴訟請求時，必須討論所有競合的請求權。③M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，299；Tempel/ Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事訴訟中的文書范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 334.根據嚴格的學術見解，進一步的分析、對判決主文的重復、最終被發(fā)現沒有重要意義的其他分析可能以及對缺乏說服力的當事人觀點的深入討論，都不應出現。④Vgl. W. Zimmermann，Klage，Gutachten und Urteil［（考試和培訓中）的訴，報告體和判決體］，19. Aufl.，2007，Rn. 396；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 319 ff；Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事訴訟中的裁判），1981，S. 148 ff.裁判理由并不應包含書面報告（Gutachten），而應當精練地為作為國家主權行為的“判決”說理。裁判理由不必按照學術討論的方式深入分析其他法律觀點，而只需為相關裁判提供獨立及有價值的說理。⑤Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 60 Rn. 25.在裁判理由中應當避免大量學術性資料，支持自身觀點的引注也應當以必要為限。⑥M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，299；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判決），2. Aufl.，2003，Rn. 387；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 316 f.“判決依賴于事實和法律規(guī)范，而不是先例和法律評注?！雹逰. Schellhammer，Zivilprozess（民事訴訟），12. Aufl.，2007，Rn. 826.不過，一些參考資料確實可以加強判決的說服力。⑧Prütting/Gehrlein/Thole，ZPO（民事訴訟法評注），2010，§ 313 Rn. 16.

當然在實踐中、尤其是州高級法院和聯(lián)邦最高普通法院經常發(fā)布的臃腫（dickbauchig）判決中，學術性討論十分常見?！罢撟C本應指向個案，但卻被針對學術法律觀點的分析和冗長的裁判及參考文獻的引注所侵占，其可讀性也大受影響?！雹酳t. Heitmann，Pl?doyer für ein Auslaufmodell（為過時模式辯護），NJW 1997，1826，1827.由于電腦中儲存的說理資料便于重復使用，這種趨勢更被大大加強。雖然對之前說理資料的“復制”有助于避免相互矛盾的裁判，但是由此導致的裁判理由長度超標及法官對自己一向正確的篤信，也并不少見。不過至少可以認為，在高層級法院的裁判中一般并不遵循嚴格的判決體，而完全是對相反觀點的客觀辯析。

在發(fā)回重審的裁判中，上級法院提示下級法院應當如何重審或者下級法院在裁判應當持何種法律見解的情形并不少見。與《民事訴訟法典》第563條第2款的規(guī)定不同，控訴法院的這類附帶意見（obiter dicta）在形式上對下級法院并沒有約束力，但是依照通說也可以提出，并且在通常情況下被下級法院所尊重。⑩Vgl. Hergenr?der，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律續(xù)造的民事訴訟基礎），1995，S. 191 ff；Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 149 Rn. 13.

事實認定、證明評價和可能的證明責任判決也是說理的組成部分。這類分析并不會出現在本案事實部分，而是法官說理中針對特定法定要件進行必要涵攝的組成部分。①Saenger/Ullrich/Siebert/Boeckh，ZPO，Kommentiertes Prozessformularbuch（民事訴訟格式書），2009，§ 300 Rn. 124；Schilken，Zivilprozessrecht（民事訴訟法學），6. Aufl.，2010，Rn. 601；Oberheim，Zivilprozessrecht für Referendare（第一次國家考試后的民事訴訟法），5. Aufl.，2001，§ 10 Rn. 40；Ch. Balzer，Das Urteil im Zivilprozess（民事訴訟中的判決），2. Aufl.，2007，Rn. 355 ff.法官并不會分別審查事實和法律問題。由于本案事實部分對部分具體內容的記載需要參照準備書狀和筆錄，主張和陳述的細節(jié)有可能在裁判理由中才首次出現，隨后由法官進行證明評價。②M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，213；M. Huber，Das Zivilurteil（民事判決），2. Aufl.，2003，Rn. 375.為了避免恣意并使合理性審查成為可能，實務專家要求在判決中必須提供詳細的證明評價（《民事訴訟法典》第286條第1款第2句），對于法律解釋則只需一筆帶過。①M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，464，467.

除非就從請求、訴訟費用分擔、強制執(zhí)行力及可能的上訴許可存在重大爭議，其說理在多數情況下只需提示應適用的法條即可。②M. Huber，Grundfragen der Entscheidungsgründe im Zivilurteil（民事判決裁判理由中的基本問題），JuS 1987，296，298.

三、“法律續(xù)造”類型的裁判

法律只規(guī)定了如何做出個案判決，對于法律續(xù)造裁判的起草則沒有特別規(guī)定。但是法院如果偏離了長期穩(wěn)定的法律觀點或者通說，就必須對此詳加討論并論證其觀點。③BVerfG NJW-RR 1995，1033；Musielak/Musielak，ZPO（民事訴訟法評注），6. Aufl.，2008，§ 313 Rn. 11；Tempel/Theimer，Mustertexte zum Zivilprozess（民事訴訟中的文書范例），Bd. I，7. Aufl.，2008，S. 335（Fn. 21）.

（一）裁判要旨的文化

公開出版的裁判一般都附有不屬于實質上判決的裁判要旨（Leits?tz）。在實踐中，州高級法院和聯(lián)邦最高普通法院的委員會（Senat）經常發(fā)布“官方”裁判要旨，為了發(fā)展法律在出版時放在裁判的最前面。即使在沒有“官方”裁判要旨的情況下，除了向雜志社投寄裁判的法官會自行撰寫裁判要旨之外，德國法律雜志的編輯部也會在裁判前加上“編輯部裁判要旨”（Leits?tze der Redaktion）。一如既往，這些裁判要旨一般只限于對問題的提示，不過法院或者編輯部現在經常將精心準備的法官法上的法律規(guī)則列入其中。④Vgl. W. Herschel，Der Leitsatz h?chstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，203.

很多年前人們就已經發(fā)現，裁判要旨常常與個案適用的規(guī)范無關，或者雖然在這些規(guī)范的基礎上引申、但顯然屬于附帶意見，或者干脆只是借裁判之機作為法官法而發(fā)布。⑤W. Herschel，Der Leitsatz h?chstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，204.

根據聯(lián)邦最高普通法院的業(yè)務規(guī)則，“官方”裁判要旨由每個委員會決定，以此判斷裁判是否只具有內部參考意義，或者根據其重要性應當在“官方”判例集《聯(lián)邦最高普通法院民事判例集》（BGHZ）還是只能在《聯(lián)邦最高普通法院裁判》（BGHR）中匯編。確定裁判要旨并不屬于嚴格意義上的法官業(yè)務。⑥W. Herschel，Der Leitsatz h?chstrichterlicher Entscheidung（最高法院裁判中的裁判要旨），FS 25 Jahre BAG，1979，S. 201，207.在簡明法律評注或者實務手冊中，裁判要旨經常被報告為新的法律規(guī)則。⑦Vgl. Pawlowski，Methodenlehre für Juristen（法律人的方法論），1981，Rn. 357.不過這些裁判要旨有時只能提示大致方向，它們經常存在歧義或者并不清晰，其具體范圍仍然只能從具體的裁判說理中發(fā)現。

（二）沒有先例約束力

在德國，法官法上的先例在形式上并不具有拘束力。⑧Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht（民事訴訟法），17. Aufl.，2010，§ 149 Rn. 10 f；Dietrich，Pr?judizien im Zivilrecht（民法中的先例），2004，S. 242 ff；Raisch，Juristische Methoden（法學方法），1995，S. 190 ff.因此，聯(lián)邦最高普通法院裁判的判決理由（ratio decidendi）并不約束在后的其他法院、特別是下級法院。不過，聯(lián)邦憲法法院做出的具有法律效力的裁判（《聯(lián)邦憲法法院法》第31條第2款），應當具有拘束力。當然，每個合議庭都盡力保持其內在聯(lián)貫性，多數情況下極少直接改變在先判決⑨Vgl. BGH FamRZ 2010，1545 u. 1546；BGH FamRZ 2010，1071.或者在判決中推動法律發(fā)展。⑩Vgl. BGH FamRZ 2010，357；BGH FamRZ 2010，111；BGH FamRZ 2010，1626；BGH FamRZ 2010，1633；BGH FamRZ 2010，1318.裁判要旨應當能夠體現法官法的現狀。當然，就法律發(fā)展或者變更來說是不存在信賴保護的。

（三）不同意見的協(xié)調

在一個法院內當然應當協(xié)調不同的聲音。在聯(lián)邦最高普通法院中，如果一個委員會的裁判可能不同于其他委員會、且后者堅持既有觀點（《法院組織法》第132條第3款）時，應當請求召集“大委員會”處理（《法院組織法》第132條第2款）。①Vgl. Hergenr?der，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律續(xù)造的民事訴訟基礎），1995，S. 88 ff，151 ff.出于對全席審判的擔憂（horror pleni），法院一般都會通過非正式途徑解決意見分歧。②關于銀行借記扣款的不受破產影響（Insolvenzfestigkeit）：Vgl. BGH NZI 2010，723；BGH NZI 2010，731.

四、法學方法論對裁判說理的要求

正是就法律續(xù)造和“創(chuàng)造性法律發(fā)現”的問題，聯(lián)邦憲法法院要求法官“依照實踐理性（praktische Vernunft）的標準”填補法律漏洞，并且“以理性論證（rationale Argumentation）為基礎”做出裁判。③BVerfGE 34，269，286 = NJW 1973，1221（Tz 38）（侵害人格權的損害賠償）。

（一）邏輯涵攝模式

人們至今仍認為，法院必須遵循法學方法解釋法律，結合認定的案情加以涵攝并在邏輯推理中演繹出裁判。④涵攝模型的展示：Pawlowski，Einführung in die juristische Methodenlehre（法學方法論導論），1986，Rn. 104 ff.即使有特定的決斷主義（dezisionistisch）因素介入其中，這也適用于法官裁判的通常情形。⑤Hergenr?der，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律續(xù)造的民事訴訟基礎），1995，S. 149，156 f.雖然只有法官的個案裁判才能有效確定當事人之間的權利歸屬，但是依照通說，這一結果實際上符合既存的理想法律狀況。⑥Hergenr?der，Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung（法官法律續(xù)造的民事訴訟基礎），1995，S. 159.遵循這一模式，使我們很自然地避免了論證法律發(fā)現合理性的麻煩。⑦批評性意見：Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事訴訟中的裁判），1981，S. 146.傳統(tǒng)上法律實證主義（Gesetzespositivismus）的觀點應該說是過時了。⑧Vgl. St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的說理），1999，S. 81ff，98 ff.

（二）法官的法律論證義務

目前的多數學說強調法官裁判的獨立自主。（至少在邊緣案件中）裁判可能不僅是依照法律解釋方法推導的結果，同時也是問題導向分析和損益衡量的結果。⑨N. Horn，Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie（法律科學和法律哲學導論），3. Aufl.，2004，Rn. 195.法律解釋方法和法學三段論學說只不過是一種理性正當化的方法，裁判的做出實際上另有其他考量。⑩Vgl. Krawietz，Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis（司法裁判和科學認知），1987，S. 158；Gottwald，Richterliche Entscheidung und rationale Argumentation（法官的裁判和理性的論證），ZZP 98（1985），113，117；Koch/Rü?mann，Juristische Begründungslehre（法律說理論），1982，S. 346 ff.

由于自主裁判的活動余地十分有限，這種觀點實際上言過其實。對于絕大多數案件而言，成文法已經（幾乎）完全提供了明確標準，①Vgl. Hassold，Rechtsfindung durch Konstruktion（通過理解的法律發(fā)現），AcP 181（1981），131.只有一小部分裁判看似還未有定論。不過即使在這一小部分案件中，法院也會事先討論和論證其裁判，因此裁判在做出時已經是理性論證的結果。

在此，本文無意回顧五十年來法學方法論的發(fā)展。如今壓倒性的學說主張，法官裁判的理由是其合法性的來源。在德國一如既往，裁判理由是根據法律解釋和涵攝的傳統(tǒng)規(guī)則闡述的。②Vgl. St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的說理），1999，S. 219 ff；Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 360 ff.即使在法律續(xù)造的情況下，法官的思路也遵循傳統(tǒng)的三段論，就好像裁判結果真是從立法中推導出來的一樣。③Hartwieg，in Hartwieg/Hesse，Die Entscheidung im Zivilprozess（民事訴訟中的裁判），1981，S. 156.也就是說，對裁判的論證說理在形式上遵循三段論的結構。④相同意見：M. Pav?nik，Juristisches Verstehen und Entscheiden（法律理解和判斷），1993，S. 103 f.德國人選擇這樣的說明方式，主要是為了降低第三人、特別是上訴法院理解和審查的難度。⑤L. Gusseck，Zu Relation und Rationalit?t richterlichen Entscheidens（司法裁判中的關系和理性），Festschrift für Spellenberg，2010，S. 83，93.雖然上級法院的法官當然知道，正是由他們來決定法官法的內容，但是我們從裁判理由中卻很難直接發(fā)現這一點。裁判理由總是保持客觀和類似演繹的風格。即使聯(lián)邦憲法法院也如是，不過其中對不同意見的發(fā)表體現的是對于公正及合法解決方案的追求。

近年來，合意模式（Konsensmodelle）對法律論證具有最顯著的影響。裁判理由應當類似于與當事人和社會大眾的對話，因此法院裁判的說理被認為只不過是一般實踐性商談的一個個例。①Vgl. Alexy，Theorie der juristischen Argumentation（法律論證理論），1983，S. 350 ff；ders.，Argumentation als rationaler Diskurs（作為理性討論的論證） in Alexy/Koch/Kuhlen/Rü?mann，Elemente einer juristischen Begründungslehre（法律說理論的要素），2003，S. 133；St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的說理），1999，S. 243 ff；Raisch，Juristische Methoden（法學方法），1995，S. 217 f.與此相對的批評意見并不是針對論證的可理解性及說服力，而是針對過于理想的談話場景、實踐理性②基于實用考量縮短的必要性：Buchwald，Der Begriff der rationalen juristischen Begründung（理性法律說理的概念），1990，S. 300 ff.和在自由討論中缺乏法律標準。③St. Brink，Die richterliche Entscheidungsbegründung（司法裁判的說理），1999，S. 260 ff.毫無疑問，法官裁判說理應當遵循由憲法和普通法律構成的體系，④Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 280 ff.有效地衡量相關的實質法律觀點。⑤Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 441.不過在德國法上，法院并不受當事人提出觀點的約束，⑥表面上看起來的不同意見：Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 439.而是可以、也必須在訴訟中自行提出被當事人忽視的觀點，以便保障法定聽審權的實現（《民事訴訟法典》第139條第2款）。就此而言，在理性、有說服力的說理中，需要詳細分析所有與公正裁判有關的觀點［所謂的飽和論證（Argumentationss?ttigung）］。⑦Vgl. Raisch，Juristische Methoden（法學方法），1995，S. 136 f.

五、結論

這就是裁判說理問題的全景（Damit schlie?t sich der Kreis）。商談理論在法官裁判說理中的應用將我們帶回到基本法⑧Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 286 ff.和訴訟法規(guī)⑨Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 328 ff.的要求。法院在解釋法律時當然遵循迄今為止的實踐。只有在訴訟或者學術討論中提出的觀點看起來很有說服力時，通常保守的德國法院才會改變或者發(fā)展其法律觀點。⑩Vgl. Christensen/Kudlich，Theorie richterlichen Begründens（司法說理理論），2001，S. 414 ff.因此在裁判理由中，法院首先會提及自身的（“依照本委員會一貫的判決”，“委員會在較新判決中考慮到……”）或者更高級法院的先例。涵攝中的大前提也出自法律和先例。①Vgl. Koch/Rü?mann，Juristische Begründungslehre（法律說理論），1982，S. 374 f.即使法院享有自行法律續(xù)造的內在自由，裁判理由仍然在很大程度上受到邏輯推導模式的影響。

The Judicial Reasoning in Germany: The Practice and Doctrine

Peter·Gottwald（Author）Cao Zhi-xun（Translator）

A German civil judgment（Urteil） in the first instance formally consists of five parts: basic procedural information，an operative part，a record of facts，reasoning and signature of the bench. An appellate judgment，both in the second instance（Berufung） and the review phase（Revision），generally follows thisstructure. It also applies to a judicial order（Beschluss），because the form and content of it are not regulated by the statute. One exception in the order is a uniform part consolidating the facts and reasoning. Respecting the various norms in the Basic Law of Germany，any judgment should be given with reasons. Specifically，the factual record in the judgment should provide the oral statements of the parties’ with full probative force，while the requirement of its detail depends on the practice of the court in charge. The reasoning part is supposed to summarize the judicial consideration both on the factual and legal issues. Its internal structure is relatively fixed and called Urteil-style. The function to further develop the law is for the German courts very important. However，the limitation of summarized principles（Leits?tze） in the judgment should be attached attention to and existing precedents have normally no binding effect. The coordination mechanism inside the Federal Court of Justice（BGH） has been rarely used. During the reasoning process，a court should follow methods of legal interpretation and rules of logical subsumption. This mode of syllogism is mainly a formal requirement. At the same time，the bench is obliged to carefully analyze all viewpoints which relate to the demand for fair trial.

Judicial Reasoning；Record of Facts；Summarized Principles in the Judgment；Precedential Effect；Legal Methodology

D913

A

2095-7076(2015)04-0083-10

*德國雷根斯堡大學榮休教授。

**上海交通大學凱原法學院博士后研究人員，法學博士。

本文系國家社科基金一般項目“民商事審判方法研究”（項目編號：11BFX122）的階段性成果，并得到中國國家留學基金資助。

（責任編輯：劉磊）