李芳

(青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071)

我國建立慈善組織認(rèn)定制度的基本構(gòu)想

李芳

(青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071)

慈善組織的認(rèn)定是慈善立法中的基礎(chǔ)性問題，是慈善組織享有“慈善”字樣冠名權(quán)、免稅資格和募捐資格等的前提條件。慈善組織認(rèn)定制度的目的是將慈善組織與政府、企業(yè)、其他非營利組織作相對(duì)清晰的區(qū)分，促進(jìn)慈善組織實(shí)現(xiàn)其慈善宗旨。

慈善法;慈善組織;慈善組織的認(rèn)定

我國慈善法自2005年由民政部開始起草，幾經(jīng)波折迄今仍未出臺(tái)。直至2013年年底，這部法律的起草迎來了轉(zhuǎn)折點(diǎn)。2013年11月，慈善法被列入十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，并最終確定由全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)牽頭起草。2014年2月24日，全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)召開了慈善事業(yè)立法領(lǐng)導(dǎo)小組第一次全體會(huì)議，布置了慈善法的起草工作。迄今為止，各研究機(jī)構(gòu)已經(jīng)起草完成了多個(gè)慈善法的民間草案，對(duì)慈善法中的重要問題進(jìn)行了討論。

慈善法草案涉及慈善法的立法目的、慈善法的調(diào)整范圍、慈善信托是否納入慈善法、慈善組織的內(nèi)部治理與外部監(jiān)督、慈善募捐的主體資格、志愿服務(wù)與慈善服務(wù)的關(guān)系、慈善信息的公開、慈善組織的免稅待遇等諸多問題，其中，慈善組織的認(rèn)定是最為基礎(chǔ)的問題，是確認(rèn)“慈善組織身份”的重要環(huán)節(jié)。目前，雖然慈善組織和公益組織等詞匯已廣為人知，民眾、媒體與政府部門都在頻繁使用這一概念，但是對(duì)于何謂慈善組織卻是眾說紛紜。公眾與媒體的議論當(dāng)然可以對(duì)此各有見解，不必統(tǒng)一，但是對(duì)于法律而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出較為清晰的界定，以免帶來混亂。

一、慈善組織認(rèn)定的含義及建立慈善組織認(rèn)定制度的目的

慈善組織是慈善法調(diào)整的重要主體。對(duì)于何為慈善組織這一問題，各國的規(guī)定并不相同。本文所稱慈善組織是指依法成立、以開展法律規(guī)定的慈善活動(dòng)①慈善活動(dòng)是由自然人、法人或其他組織自愿而不圖私利的給予受益人財(cái)務(wù)、勞務(wù)等幫助的行為。各國規(guī)定的慈善活動(dòng)范圍較為廣泛，包括了弱勢群體救助、教育科研、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、環(huán)境保護(hù)、社區(qū)服務(wù)等各個(gè)領(lǐng)域。本文對(duì)“慈善”一詞也采此廣義解釋。為宗旨的非營利性社會(huì)組織，也可稱為公益慈善組織。慈善活動(dòng)的范圍，與民間公益的范圍基本相同，包含了弱勢群體救助、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、公共設(shè)施等廣泛的方面。慈善組織認(rèn)定是指由特定的認(rèn)定機(jī)關(guān)(機(jī)構(gòu))對(duì)某一社會(huì)組織的慈善性質(zhì)加以確認(rèn)，并賦予其特定法律地位的法律行為。慈善組織被認(rèn)定后，在其組織名稱中可以使用“公益”或“慈善”等字樣，這相當(dāng)于賦予由權(quán)威機(jī)構(gòu)“擔(dān)?！钡男抛u(yù)，可以獲得更多的社會(huì)公信力。因慈善組織具有公共性和公益性，各國還會(huì)賦予其稅收優(yōu)惠地位(包括對(duì)慈善組織的免稅優(yōu)惠和對(duì)捐贈(zèng)人的稅前扣除)，慈善認(rèn)定是慈善組織享有稅收優(yōu)惠的前提。由于捐贈(zèng)是慈善組織的重要收入之一，各國法律還賦予慈善組織公開募捐的資格或申請(qǐng)公開募捐許可的資格。

由于“慈善”這一概念具有模糊性和不確定性，何為慈善組織也必然帶有模糊性和不確定性，需要建立完善的認(rèn)定體系加以判斷。慈善組織認(rèn)定制度的主要內(nèi)容有:建立慈善組織認(rèn)定制度的目的、慈善組織的認(rèn)定機(jī)關(guān)、慈善組織認(rèn)定申請(qǐng)的時(shí)間、慈善目的(charitable purposes)的種類(又稱為“慈善活動(dòng)的范圍”)、慈善認(rèn)定的基本原則及具體的認(rèn)定準(zhǔn)則等。針對(duì)以上幾個(gè)方面，英國、美國、德國、日本等國通過慈善法、非營利組織法、稅法等構(gòu)建了較為完善的慈善組織認(rèn)定制度。尤其是鄰國日本，近幾年通過公益法人制度的改革①日本的公益法人制度自《民法》頒布110多年后沒有徹底修改，公益法人的制度缺陷制約著民間公益事業(yè)的發(fā)展。為解決這一問題，2006年6月，日本國會(huì)公布了《公益社團(tuán)法人以及公益財(cái)團(tuán)法人認(rèn)定法》(簡稱《公益法人認(rèn)定法》)、《一般社團(tuán)法人和一般財(cái)團(tuán)法人法》(簡稱《一般法人法》)、《伴隨實(shí)施一般社團(tuán)法人及一般財(cái)團(tuán)法人法、公益社團(tuán)法人及公益財(cái)團(tuán)法人認(rèn)定法相關(guān)法律的完善法》(簡稱《相關(guān)法》)三部改革法案，三部法律已于2008年12月實(shí)施。參見王名等編《日本非營利組織》，北京大學(xué)出版社2007年版，第118頁。建立了比較完善的公益法人認(rèn)定體系，值得我國借鑒。

建立慈善組織認(rèn)定制度的基本目的是劃定慈善組織與政府、企業(yè)以及互益性組織的基本邊界，實(shí)現(xiàn)慈善組織的慈善宗旨。從最終的結(jié)果來說，政府、企業(yè)、公益慈善組織和其他非營利組織的良性運(yùn)行都會(huì)有利于公共利益，公益慈善組織以外的其他組織也都可以從事公益活動(dòng)，但是從各類組織的宗旨和運(yùn)行過程的主要方面來看，又各有其基本特點(diǎn):政府組織以強(qiáng)制(以公共權(quán)力為手段)求公益，企業(yè)組織以自愿求私益，公益類慈善組織以自愿求公益，互益性組織②互益性組織是以成員共同利益為目的，且不向成員分配剩余資金的非營利組織，如商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、同學(xué)會(huì)、老鄉(xiāng)會(huì)、車友會(huì)、各種俱樂部等?；ヒ嫘越M織登記為法人的，稱為互益法人，在日本又稱為中間法人。日本于2002年4月開始實(shí)施《中間法人法》，專門調(diào)整此類中間性團(tuán)體，但是2006年公益法人關(guān)聯(lián)三法頒布后，《中間法人法》被廢除，中間法人由公益法人關(guān)聯(lián)三法中的《一般法人法》調(diào)整。以自愿求互益。保持以上幾類組織的基本特點(diǎn)和基本邊界，是各類組織良性運(yùn)行的前提，越界會(huì)帶來組織異化，最終損害公益。例如，政府直接進(jìn)入或過度干預(yù)慈善募捐市場，就會(huì)將自己的公共權(quán)力和強(qiáng)制性帶入募捐市場，損害公益慈善的自愿性，使慈善募捐淪為變相的苛捐雜稅。再如，以公益慈善組織為名，行牟利之實(shí)(實(shí)際上為成員、捐贈(zèng)人、設(shè)立人、管理人員等特定人員牟取私利)會(huì)導(dǎo)致公益慈善組織的異化，損害公益慈善組織的公益性。企業(yè)為履行其社會(huì)責(zé)任，可以從事慈善活動(dòng)，但未經(jīng)投資人同意的大額捐贈(zèng)或其他損害股東利益的慈善活動(dòng)也會(huì)違反企業(yè)的宗旨。慈善認(rèn)定制度的目的就是通過具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)⒐娲壬平M織同政府、企業(yè)和互益組織區(qū)別開來，最終有利于公共利益。

二、慈善組織之“慈善性”確認(rèn)的主要模式

各國對(duì)于慈善組織之“慈善性”的確認(rèn)有兩種基本模式，第一種模式是“慈善性”的認(rèn)定與法人人格的取得相結(jié)合，“慈善性”的確認(rèn)并沒有形成獨(dú)立的行政行為，它只是獲得許可和法人登記的前提條件之一。在法人目的事業(yè)需要主管部門許可才能登記的情況下，“慈善性”的確認(rèn)在許可時(shí)進(jìn)行，如新公益法人制度改革前日本對(duì)公益法人之公益性的確認(rèn)即采取此種模式;在法人不需要進(jìn)行目的事業(yè)主管部門的前置許可而實(shí)行直接登記的情況下，登記部門在登記時(shí)對(duì)組織的“慈善性”進(jìn)行確認(rèn)，如我國目前實(shí)行直接登記制。第二種模式是法人人格的取得(或組織的成立)與慈善性的認(rèn)定相分離，慈善組織先依據(jù)其他法律取得法人資格(或成立)，成立一段時(shí)間后再進(jìn)行“慈善性”的確認(rèn)。確認(rèn)機(jī)關(guān)或者由稅務(wù)部門擔(dān)任(美國)，或者由稅務(wù)部門以外的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任(日本)。在此模式下，“慈善性”的確認(rèn)成為一項(xiàng)獨(dú)立的行政確認(rèn)行為，即嚴(yán)格意義上的慈善組織的認(rèn)定行為。在日本，依照2006年頒布的《公益社團(tuán)法人及公益財(cái)團(tuán)法人認(rèn)定法》和《一般社團(tuán)法人和一般財(cái)團(tuán)法人法》的規(guī)定，一個(gè)非營利組織首先依照《一般法人法》登記為法人，一般法人需認(rèn)定為公益法人的，可以向行政廳(內(nèi)閣大臣或都道府縣知事)申請(qǐng)認(rèn)定，具體的認(rèn)定工作由公益認(rèn)定委員會(huì)(內(nèi)閣府設(shè)置)或合議制機(jī)關(guān)(都道府縣設(shè)置)實(shí)施。日本《公益社團(tuán)法人及公益財(cái)團(tuán)法人認(rèn)定法》第5條詳細(xì)規(guī)定了公益法人認(rèn)定的基準(zhǔn)。認(rèn)定機(jī)關(guān)以此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，通過后即被認(rèn)定為公益法人。慈善組織的認(rèn)定制度限制了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，與第一種模式中的行政許可有著本質(zhì)差異。公益法人認(rèn)定制度中的后置認(rèn)定方式(取得法人人格后的認(rèn)定)和認(rèn)定中采取的準(zhǔn)則主義原則，大大促進(jìn)了日本公益法人的發(fā)展。

另外，值得一提的是英國慈善委員會(huì)對(duì)慈善組織的認(rèn)定，其特點(diǎn)是結(jié)合了以上兩種模式。英國慈善委員會(huì)接受多種法律形式的團(tuán)體提出慈善組織的注冊(cè)申請(qǐng)，具體包括:已經(jīng)在公司注冊(cè)處登記的公司、在金融服務(wù)管理局注冊(cè)的商業(yè)公會(huì)、根據(jù)皇家特許令注冊(cè)的實(shí)體(如皇家癌癥研究基金、皇家鳥類保護(hù)協(xié)會(huì)等)、僅受慈善委員會(huì)約束的慈善公司、非法人社團(tuán)和建立在信托契約基礎(chǔ)上的慈善信托。2011年新通過的大部分申請(qǐng)者都是根據(jù)其他法律已經(jīng)取得了法人資格或者依法成立，對(duì)于這些組織而言，在慈善委員的登記注冊(cè)相當(dāng)于是雙重登記，屬于法人人格取得(或團(tuán)體成立)與慈善認(rèn)定相分離的情況。但是，對(duì)于新申請(qǐng)?jiān)O(shè)立為慈善法人(2006年《慈善法》創(chuàng)設(shè)的一種法律形式，英文全稱為Charitable Incorporated Organizations簡稱CIOs)的組織，其法人人格的取得與慈善認(rèn)定均在慈善委員會(huì)處進(jìn)行，屬于第二種法人人格取得和慈善認(rèn)定相結(jié)合的模式。慈善法人(CIOs)一旦成立，就具有法人資格和慈善地位。CIOs只在慈善委員會(huì)登記，不實(shí)行雙重登記制度。

在我國慈善立法中，借鑒英國慈善法，同時(shí)規(guī)定以上兩種基本模式較為適合我國的現(xiàn)實(shí)需求。對(duì)于新成立的社會(huì)組織來說，可以根據(jù)慈善法規(guī)定的“慈善性”認(rèn)定準(zhǔn)則直接登記為慈善組織，這屬于法人登記和慈善認(rèn)定相結(jié)合的第一種模式。新成立的社會(huì)組織也可以按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等法律的規(guī)定先行登記為一般非營利法人，在登記為法人時(shí)不要求其具備慈善目的和滿足慈善認(rèn)定的基本準(zhǔn)則，只要具備非營利性即可。該組織成立一段時(shí)間后，再根據(jù)自愿原則申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織(后置認(rèn)定)。對(duì)于《慈善法》生效前已經(jīng)登記為法人的社會(huì)組織，同樣實(shí)行“慈善性”的后置認(rèn)定，社會(huì)組織根據(jù)自愿原則提出慈善組織的認(rèn)定申請(qǐng)，認(rèn)定機(jī)關(guān)根據(jù)慈善法規(guī)定的認(rèn)定準(zhǔn)則對(duì)其慈善性進(jìn)行識(shí)別和判斷，具備條件的認(rèn)定為慈善類組織，并進(jìn)行相應(yīng)的變更登記。后面兩種情況都屬于法人人格取得與慈善認(rèn)定相分離的第二種模式。在慈善法中允許兩種認(rèn)定模式并存，是給社會(huì)組織提供兩種可供選擇的途徑。對(duì)于那些規(guī)模較大、發(fā)育較為成熟的社會(huì)組織，可以選擇直接登記為慈善組織;對(duì)那些規(guī)模較小，或者發(fā)育不太成熟的社會(huì)組織，可以選擇先行登記為一般法人，運(yùn)作成熟后再選擇認(rèn)定為慈善組織。

在我國，如果一律要求在登記為法人時(shí)即對(duì)其慈善性加以判斷，會(huì)陷入一個(gè)兩難困境:登記時(shí)如果采取嚴(yán)格的慈善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將提高社會(huì)組織登記為法人的門檻，不利于我國的慈善組織的發(fā)展。自2008年汶川地震以來慈善組織發(fā)展快速，登記需求激增，盡管許多地方已在試行直接登記制度，但出于對(duì)管理風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，仍有相當(dāng)一部分慈善組織被阻擋在登記的大門之外(在市級(jí)以上的民政部門登記較為困難)。在這種局面下，如果再增加慈善性的嚴(yán)格審查，勢必阻礙社會(huì)組織的法人化。反之，如果在法人登記時(shí)采取寬松的慈善認(rèn)定方式(如在直接登記制下，只要求章程所記載的宗旨、活動(dòng)范圍屬于法律文件規(guī)定的慈善活動(dòng)的范圍即可)，則登記管理部門仍然無法將慈善類社會(huì)組織和互益性組織、允許合理回報(bào)的民辦非企業(yè)單位(養(yǎng)老院、民辦教育機(jī)構(gòu)等)區(qū)分開，后續(xù)的分類監(jiān)督與慈善免稅制度也就無從展開。而采取法人登記與慈善認(rèn)定相分離的做法能較好地解決以上社會(huì)組織登記管理面臨的困境。組織在登記時(shí)不審查其慈善目的，法人登記完成后，組織根據(jù)需要自愿申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織。設(shè)置慈善組織認(rèn)定程序后，登記部門在法人登記時(shí)就會(huì)減少對(duì)管理風(fēng)險(xiǎn)的顧慮，有利于順利推進(jìn)社會(huì)組織的法人化進(jìn)程。

三、慈善組織的認(rèn)定機(jī)關(guān)

慈善組織的認(rèn)定機(jī)關(guān)是對(duì)慈善組織的慈善性質(zhì)加以判斷、識(shí)別和確認(rèn)的機(jī)關(guān)，經(jīng)確認(rèn)的慈善組織享有不同于一般非營利組織的權(quán)利和義務(wù)。慈善組織認(rèn)定形成一項(xiàng)專門性制度的過程與慈善法人設(shè)立制度的發(fā)展密切相關(guān)。在不同的法人設(shè)立制度下，慈善組織的識(shí)別與判斷機(jī)關(guān)也不相同，通常有以下幾種情況:

(一)由許可機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷和識(shí)別

在慈善組織成立為法人必須進(jìn)行前置許可的國家(地區(qū))，慈善組織的慈善性由許可機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷和識(shí)別，此時(shí)的判斷和識(shí)別只是整個(gè)許可過程中的事實(shí)行為，還未形成一項(xiàng)獨(dú)立的行政行為。例如，根據(jù)日本《民法》成立的公益法人實(shí)行許可制(新公益法人制度改革前)，需要取得目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)的許可，如果某個(gè)公益法人計(jì)劃在公共福利和環(huán)境保護(hù)兩個(gè)領(lǐng)域開展活動(dòng)，必須獲得厚生省、環(huán)保廳兩個(gè)部門的批準(zhǔn)，然后再到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。每個(gè)目的事業(yè)主管部門按照自己訂立的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公益法人進(jìn)行審查。在我國臺(tái)灣地區(qū)，財(cái)團(tuán)法人的成立和日本類似。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)民法第59條的規(guī)定:“財(cái)團(tuán)法人在登記前，應(yīng)得到目的事業(yè)主管部門的許可?！庇稍S可機(jī)關(guān)確認(rèn)公益性并進(jìn)行許可的制度存在不少弊端:(1)不同的目的事業(yè)機(jī)關(guān)有著不同的審核標(biāo)準(zhǔn)，寬嚴(yán)不一，給不同的申請(qǐng)者帶來不公平的后果;(2)因?yàn)閷彶樨?zé)任分散于許多部門，沒有任何一個(gè)部門有可能發(fā)展出處理公益法人業(yè)務(wù)的專長;(3)一些社會(huì)團(tuán)體可能因?yàn)檎也坏较嚓P(guān)的目的事業(yè)主管部門而無從建立;(4)許可機(jī)關(guān)在審查中享有較大的自由裁量權(quán)，這一權(quán)力往往被許可機(jī)關(guān)所濫用。正是為了解決以上許可制度的弊端，日本進(jìn)行了一系列的改革，將公益法人的認(rèn)定統(tǒng)一交由都道府縣的知事行使(具體的認(rèn)定工作由公益認(rèn)定委員會(huì)負(fù)責(zé))。

(二)由稅務(wù)機(jī)關(guān)或財(cái)政部門進(jìn)行認(rèn)定

美國和德國是由稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)組織進(jìn)行慈善認(rèn)定的典型國家。在美國，該組織的慈善地位和免稅地位是合二為一的，慈善組織的認(rèn)定和慈善組織免稅資格的認(rèn)定是同一個(gè)行政行為。一個(gè)組織法律主體地位的取得和其慈善地位的判斷相分離，該組織首先根據(jù)州的法律進(jìn)行登記，然后再向美國聯(lián)邦稅務(wù)局申請(qǐng)免稅資格，經(jīng)審查符合《國內(nèi)稅收條例》501(C)(3)條的要求并取得免稅資格的，被認(rèn)為是慈善組織。①［美］貝奇布查特阿德勒等著:《美國慈善法指南》，金錦萍、朱衛(wèi)國、周虹譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第5頁。

在德國，成立一個(gè)社團(tuán)法人只要到當(dāng)?shù)胤ㄔ褐苯勇男械怯浭掷m(xù)即可。而成立一個(gè)財(cái)團(tuán)法人必須獲得所在州的主管部門的許可。社團(tuán)法人在登記之前、財(cái)團(tuán)法人在經(jīng)主管部門許可后，要將其章程寄給所在地的政府財(cái)政部門，同時(shí)向財(cái)政部門申請(qǐng)確認(rèn)其公共福利性質(zhì)和申請(qǐng)臨時(shí)證明。財(cái)政部門幫助其修改章程，使之符合慈善的原則并開出臨時(shí)證明。臨時(shí)證明證實(shí)慈善組織章程符合稅收條例的要求。經(jīng)財(cái)政部門認(rèn)可的章程要到公證處公證，最后到所在地法院登記注冊(cè)。臨時(shí)證明使慈善組織在法律關(guān)系中可以以公共福利機(jī)構(gòu)的名義進(jìn)行活動(dòng)，可以得到補(bǔ)貼等優(yōu)惠待遇。根據(jù)所得稅法，向這樣的組織捐贈(zèng)，其捐贈(zèng)可以獲得免稅。但臨時(shí)證明并不等于組織在以后的稅額確定時(shí)也能享受稅收優(yōu)惠。一般每三年一次的稅額確定要審查慈善組織是否真的具有慈善目的并有權(quán)享受稅收優(yōu)惠。如果在稅額確定時(shí)被拒絕承認(rèn)公共福利性質(zhì)，組織的慈善地位就得不到認(rèn)可。當(dāng)然，慈善組織對(duì)此否認(rèn)決定可提出異議，異議被駁回時(shí)還可以向財(cái)政法庭提請(qǐng)?jiān)V訟。②王名、李勇、黃浩明編著:《德國非營利組織》，清華大學(xué)出版社2006年版，第127頁。

(三)由慈善委員會(huì)等專門機(jī)關(guān)進(jìn)行“慈善性”的認(rèn)定

在英國，慈善組織享受公共福利、免稅待遇，享有廣泛的社會(huì)信譽(yù)，同時(shí)也受到嚴(yán)格的監(jiān)管。在英國，慈善組織(豁免登記的除外)必須在慈善委員會(huì)進(jìn)行登記，由慈善委員會(huì)確認(rèn)其慈善地位。取得慈善組織的資質(zhì)就自動(dòng)獲得財(cái)政和稅收優(yōu)惠政策。慈善委員會(huì)要求國內(nèi)稅務(wù)署承認(rèn)并優(yōu)待所有登記為慈善機(jī)構(gòu)的組織。③王名、李勇、黃浩明編著:《英國非營利組織》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第96頁。英國慈善委員會(huì)成立于1860年，由英國財(cái)政全額撥款，其運(yùn)作管理獨(dú)立于政府和議會(huì)之外，是一個(gè)依法設(shè)立、依法行使職能的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。英國慈善委員會(huì)由五個(gè)委員領(lǐng)導(dǎo)，委員們由內(nèi)政大臣任命，但他們要對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)。慈善委員會(huì)最為重要的職能就是負(fù)責(zé)英格蘭和威爾士地區(qū)各類慈善組織的慈善性認(rèn)定和登記注冊(cè)(包括新注冊(cè)組織和已注冊(cè)組織的變更)。慈善委員會(huì)應(yīng)以其認(rèn)為合適的方式持續(xù)保留一份關(guān)于慈善組織的登記簿，登記簿要向公眾公開。任何利害關(guān)系人如果有理由認(rèn)為該組織不是一個(gè)慈善組織，他可以向慈善委員會(huì)提出異議，或者申請(qǐng)慈善委員會(huì)注銷該組織的登記。異議程序既維護(hù)了慈善委員會(huì)登記簿的公信力，又有效地保障了利害關(guān)系人的權(quán)利，表明英美法系國家重視通過程序?qū)?quán)利加以保障的特點(diǎn)。

日本公益法人的認(rèn)定機(jī)關(guān)為內(nèi)閣總理大臣和都道府縣知事。內(nèi)閣設(shè)公益認(rèn)定委員會(huì)、都道府縣設(shè)公益認(rèn)定審議會(huì)從事具體的認(rèn)定工作。公益認(rèn)定委員會(huì)并非獨(dú)立的行政機(jī)構(gòu)，只是設(shè)置在行政機(jī)關(guān)內(nèi)的咨詢機(jī)構(gòu)。公益法人認(rèn)定須向行政廳提交申請(qǐng)書及有關(guān)文件;行政廳在進(jìn)行公益認(rèn)定時(shí)，需根據(jù)不同事由，聽取相應(yīng)的行政許可長官、警察廳長官、稅務(wù)廳長官的意見;內(nèi)閣總理大臣在進(jìn)行公益認(rèn)定或取消公益認(rèn)定時(shí)，須把負(fù)責(zé)許可等事項(xiàng)的行政機(jī)關(guān)的意見交付于公益認(rèn)定委員會(huì)并向其咨詢，公益認(rèn)定委員會(huì)對(duì)于咨詢給予答復(fù)，并將其內(nèi)容予以公布。

我國應(yīng)該對(duì)慈善組織的認(rèn)定機(jī)關(guān)作何選擇?日本在新公益法人制度改革之前，對(duì)這一問題也有激烈的爭論，討論的結(jié)果還是放棄了成立一個(gè)強(qiáng)大的類似于英國慈善委員會(huì)那樣的機(jī)構(gòu)，理由是英國慈善委員會(huì)這樣一個(gè)獨(dú)立于內(nèi)閣、直接向議會(huì)負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)無法在現(xiàn)有的行政架構(gòu)之下搭建。在我國，設(shè)立類似于英國慈善委員會(huì)的機(jī)構(gòu)也面臨著同樣的困難。將慈善認(rèn)定交由公證機(jī)構(gòu)或第三方機(jī)構(gòu)行使也并不適合我國的國情:一是我國的公證機(jī)關(guān)或第三方機(jī)構(gòu)本身的權(quán)威性和公正性就值得懷疑，由其進(jìn)行慈善認(rèn)定并不能獲得應(yīng)有的權(quán)威性;另一方面，一直以來，我國對(duì)非營利組織的管理都以行政力量為主導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)對(duì)公證機(jī)關(guān)和第三方機(jī)構(gòu)也持懷疑態(tài)度。所以，較為可行的做法是采取類似日本公益認(rèn)定委員會(huì)的做法，慈善認(rèn)定工作由民政部門主管，但認(rèn)定的具體工作交由民政管理部門下設(shè)的慈善認(rèn)定委員會(huì)執(zhí)行，慈善認(rèn)定委員會(huì)的性質(zhì)為咨詢機(jī)關(guān)，對(duì)民政管理部門負(fù)責(zé)。慈善認(rèn)定委員會(huì)的委員從民間有威望的專業(yè)人士中選出，部分為專職人員，部分為兼職人員。近幾年，各地民政部門通過專家委員會(huì)或者委托第三方機(jī)構(gòu)履行社會(huì)組織評(píng)估和政府購買評(píng)審的職責(zé)，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上建立慈善認(rèn)定委員會(huì)應(yīng)有其可行性。

四、慈善組織認(rèn)定的基本準(zhǔn)則

慈善組織認(rèn)定中，除了審查慈善組織章程中記載宗旨是否符合慈善法規(guī)定的慈善活動(dòng)的范圍外，還要按照更為具體的認(rèn)定準(zhǔn)則進(jìn)行審查。例如，日本《公益社團(tuán)法人和公益財(cái)團(tuán)認(rèn)定法》詳細(xì)規(guī)定了公益法人需具備的積極條件和欠格事由。英國《慈善法》、《慈善與公益》、《慈善組織公益性指南》也規(guī)定了非常詳細(xì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些準(zhǔn)則的設(shè)定基本上是圍繞著慈善組織的獨(dú)立性、非營利性、公益性和非政治性展開的。

(一)獨(dú)立性原則要求下的認(rèn)定準(zhǔn)則

獨(dú)立性原則是指慈善組織應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的民事主體，具有組織的慈善目的和章程，具有組織的名稱和活動(dòng)場所、擁有獨(dú)立的開展活動(dòng)所必須的財(cái)產(chǎn)、具有組織的意思機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)等。獨(dú)立性原則要求慈善組織是一個(gè)不受其他民事主體支配的獨(dú)立實(shí)體，慈善組織雖然接受政府補(bǔ)貼和社會(huì)捐贈(zèng)，卻根據(jù)自己的判斷從事法律行為，它既獨(dú)立于捐贈(zèng)人和政府，也獨(dú)立于成員和其他利益關(guān)聯(lián)人員。即使是由政府設(shè)立并支持運(yùn)營的慈善組織，也不能成為政府的附庸。政府對(duì)慈善組織的資金投入(撥款或補(bǔ)貼)在性質(zhì)上屬于捐助，捐助的財(cái)產(chǎn)只能歸慈善法人所有，除通過捐助章程外，政府不能直接參與慈善法人的運(yùn)作和管理。

為實(shí)現(xiàn)慈善組織的獨(dú)立原則，避免其他主體對(duì)慈善組織的支配，慈善認(rèn)定準(zhǔn)則對(duì)此應(yīng)當(dāng)做出更為細(xì)致的規(guī)定，如可以借鑒日本《公益法人認(rèn)定法》的相關(guān)規(guī)定:(1)公益法人必須具有從事公益目的事業(yè)必要的經(jīng)營管理基礎(chǔ)和技術(shù)能力;(2)配偶、近親屬和有特別關(guān)系者擔(dān)任理事(監(jiān)事)的合計(jì)數(shù)不應(yīng)超過理事(監(jiān)事)總數(shù)的三分之一;(3)對(duì)于社團(tuán)法人來說，關(guān)于社員資格的取得和喪失，沒有附加不合理的條件;對(duì)于社員的表決權(quán)，沒有不合理的區(qū)別對(duì)待;社員的表決權(quán)并非根據(jù)社員向社團(tuán)法人提供金錢或其他財(cái)產(chǎn)的數(shù)額而區(qū)別對(duì)待;(4)不能持有能夠參與其他團(tuán)體意思決定的股份和其他內(nèi)閣府令規(guī)定的財(cái)產(chǎn)，但持有該財(cái)產(chǎn)不會(huì)實(shí)質(zhì)性支配其他團(tuán)體業(yè)務(wù)活動(dòng)的不在此限。

(二)非營利原則要求下的認(rèn)定準(zhǔn)則

非營利組織原則要求慈善組織不能進(jìn)行利潤分配(包括變相分配)和剩余分配。慈善組織所得的收益在扣除必要的成本外，應(yīng)當(dāng)全部用于慈善目的。非營利原則并不禁止慈善組織從事營利性活動(dòng)(也可稱為獲利性活動(dòng)、收益性活動(dòng))，只不過其所獲利潤不能用于分配和變相分配，也不能在組織終止時(shí)將剩余財(cái)產(chǎn)分配給其成員。事實(shí)上，在英國、日本等國家，除了政府補(bǔ)貼、社會(huì)捐贈(zèng)以外，營利事業(yè)所獲收益已經(jīng)成為眾多慈善組織的重要收入來源。但是，為了避免慈善組織所從事的營利活動(dòng)影響到其公益目的，有的國家在立法中明確規(guī)定了對(duì)營利事業(yè)活動(dòng)的限制，這些限制也構(gòu)成了慈善認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn):

(1)慈善組織的利潤應(yīng)當(dāng)用于慈善目的，不能分配于會(huì)員或捐助者等。多數(shù)國家允許慈善組織為了維持其生存從事適當(dāng)?shù)臓I利活動(dòng)，如基金會(huì)為了維持其財(cái)產(chǎn)的價(jià)值或使其增值而進(jìn)行投資并不影響其慈善性質(zhì)，但慈善組織從事營利活動(dòng)所獲利潤不能用于分配。

(2)慈善組織的非營利性還意味著要嚴(yán)格限制關(guān)系人交易，尤其是私人基金會(huì)與特定利害關(guān)系人的交易要嚴(yán)格禁止。在美國，此類特定利害關(guān)系人被稱為無資格人，具體包括慈善機(jī)構(gòu)的巨額捐贈(zèng)者、基金會(huì)的管理者、對(duì)巨額捐贈(zèng)實(shí)體擁有20%以上的所有權(quán)者、以上三類人的近親屬、上述四類人擁有35%以上投票權(quán)、利潤分紅和受益股權(quán)的公司、合伙機(jī)構(gòu)和信托基金。

(3)慈善組織可以向其管理人員支付工資，但所付工資不能太高，否則會(huì)影響慈善法人的非營利性。因此，多數(shù)國家(包括我國)的法律都規(guī)定基金會(huì)的非專職人員不支付報(bào)酬，且理事會(huì)支付報(bào)酬者不得超過三分之一。為了避免慈善組織進(jìn)行變相的利潤分配，日本的《公益法人認(rèn)定法》還規(guī)定公益法人不得給予社員、評(píng)議員、理事、監(jiān)事、工作人員等關(guān)系人以特別利益;公益法人不得對(duì)營利性組織和企業(yè)、互益性組織進(jìn)行捐贈(zèng)和給予特別利益等。

(4)慈善組織從事的營利活動(dòng)應(yīng)受到限制。森泉章先生認(rèn)為，公益法人為了完成公益事業(yè)，必須擁有必要的財(cái)產(chǎn)(物的要素)。公益法人為了保證財(cái)政基礎(chǔ)的安定，不得不經(jīng)營收益事業(yè)。但是，若無限制地承認(rèn)收益事業(yè)，就會(huì)帶來收益事業(yè)成為主要事業(yè)、公益事業(yè)成為附帶事業(yè)的危險(xiǎn)。因此對(duì)公益法人從事收益事業(yè)，應(yīng)該有嚴(yán)格的界定。

(三)公益性原則要求下的認(rèn)定準(zhǔn)則

慈善組織要想獲得慈善認(rèn)定，除了應(yīng)具備非營利性的消極要求外，還必須滿足追求公益的積極要求，即所服務(wù)的受益人應(yīng)當(dāng)為不特定的多數(shù)人。例如在英國，凡是慈善組織(包括慈善信托)和慈善捐贈(zèng)，必須經(jīng)過公益性測試。公益測試有兩條標(biāo)準(zhǔn)，一是有益性，即確實(shí)存在利益;二是確實(shí)可以支持公眾中足夠多的成員，且受益人不能是封閉的特定人。英國《慈善法》(2006年)頒布之前，具有濟(jì)貧、教育與宗教目的的慈善組織被假定為符合公共利益。但在該法頒布后，慈善組織要想被認(rèn)定為具有慈善目的，除了符合慈善目的的范圍外，還必須經(jīng)過公共利益的測試。通過借鑒英國和日本等國家的相關(guān)法律，關(guān)于公益性的判斷應(yīng)遵守以下這些基本準(zhǔn)則:

(1)公益性的判斷應(yīng)當(dāng)以慈善行為本身判斷。從法律的角度來看，認(rèn)定慈善組織不應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)。一個(gè)人的捐贈(zèng)動(dòng)機(jī)是為了獲得社會(huì)聲譽(yù)、社會(huì)地位、死后的紀(jì)念，還是為了享受稅收優(yōu)惠政策等都不應(yīng)影響捐贈(zèng)行為的成立，只要捐贈(zèng)本身的意思真實(shí)即可。

(2)慈善組織不能成為牟取不法利益的手段。設(shè)立慈善組織以及慈善組織所實(shí)施的活動(dòng)必須符合法律的規(guī)定，不得實(shí)施法律禁止的行為，或利用不正當(dāng)手段牟取不法利益。利用慈善組織牟取不法利益的情形有:為犯罪目的而設(shè)立慈善組織，如鼓吹革命，推翻政府，印刷發(fā)行違禁書刊等;為鼓勵(lì)犯罪而設(shè)立慈善組織;違反公共政策設(shè)立慈善組織。

(3)慈善組織必須給社會(huì)帶來切實(shí)的客觀利益。如果捐助章程或法人章程所稱公共利益的內(nèi)容過于抽象，難于證明者，在英國即不認(rèn)為具有利益存在。

(4)受益人須為不特定多數(shù)人。如果慈善組織成立的目的是為了特定人的利益，則該法人的慈善性便不成立。在英國，根據(jù)法院判決，如果受益人不具有社會(huì)相當(dāng)重要階層(A sufficient section of the community)之要件，即不具有慈善性。依照英國判例，以下情況不具有慈善性:為確保債權(quán)人(Creditors)之債權(quán)而成立的基金不具有慈善性;以提供本公司現(xiàn)職及退休子女教育費(fèi)用而設(shè)立的基金，縱使員工人數(shù)已逾萬人，仍不具有慈善性。

(5)慈善目的必須具有排他性。慈善組織的特質(zhì)除受益對(duì)象為社會(huì)上一定階層外，另一特質(zhì)為其目的必須僅以慈善目的為限，具有排他性。但慈善目的的排他性也有例外:1．非慈善目的僅為附屬目的。比如在捐助章程或法人章程中規(guī)定捐助財(cái)產(chǎn)主要供公園之用，但遺贈(zèng)人約定其所飼養(yǎng)的動(dòng)物須置于公園中飼養(yǎng)，此種將所飼養(yǎng)的動(dòng)物留在公園里，雖非慈善目的，但因其并非主要目的，并不影響慈善性的成立;2．非慈善目的僅為附隨產(chǎn)生。例如捐贈(zèng)設(shè)立外科醫(yī)學(xué)院，其目的在于促進(jìn)教育與維護(hù)人類健康，此捐贈(zèng)雖然可使外科醫(yī)師因其技能提升而增加獲利機(jī)會(huì)，但由于醫(yī)師的獲利是附隨于主要目的而生的反射利益，因此應(yīng)判定不影響對(duì)外科醫(yī)院捐贈(zèng)的慈善性。

(四)非政治性原則要求下的認(rèn)定準(zhǔn)則

非政治性原則是指慈善組織應(yīng)當(dāng)具有非政治性的品格。如《俄羅斯慈善活動(dòng)與慈善組織法》第2條第2款規(guī)定，禁止在實(shí)施競選活動(dòng)的同時(shí)實(shí)施慈善活動(dòng)，禁止在實(shí)施慈善活動(dòng)的同時(shí)就公決問題實(shí)施鼓動(dòng)宣傳?！秮喢滥醽喒埠蛧壬品ā返?條第2項(xiàng)規(guī)定，慈善不包括以貨幣或其他物質(zhì)方式給政治黨派和商業(yè)組織提供幫助。

根據(jù)美國《國內(nèi)稅收條例》的規(guī)定，為了盡量保證慈善組織的非政治性，慈善組織不應(yīng)該支持或反對(duì)公職候選人，這是絕對(duì)禁令。除了不得參與競選外，慈善組織還不得將主要精力用于旨在影響立法的活動(dòng)上，即慈善組織參與立法游說只能是其全部活動(dòng)的非實(shí)質(zhì)性部分，否則會(huì)失去免稅資格。但是，在美國的政治體制下，立法機(jī)關(guān)不是惟一的決策者。政府的執(zhí)行機(jī)構(gòu)對(duì)許多重要的公共政策作出決策，司法部門也通過法庭裁決來改變法律的執(zhí)行，從而對(duì)公共政策產(chǎn)生影響。因此，慈善組織參加影響執(zhí)行機(jī)關(guān)和司法部門的活動(dòng)只是一般的宣傳活動(dòng)，不認(rèn)為是立法游說。慈善組織還可以采取影響政府官員的行動(dòng)，通過公益性訴訟來宣傳其觀點(diǎn)，就有爭議的公共政策問題召集會(huì)議，通過媒體表述其對(duì)這些問題的看法，所有這些都不屬于美國國內(nèi)稅務(wù)局所理解的政治游說活動(dòng)的范圍，不影響慈善組織的慈善地位和免稅地位。

我國慈善法的起草已經(jīng)進(jìn)入了重要的階段，在這一階段，慈善法的起草需要處理最為重要的兩個(gè)問題:第一，對(duì)慈善活動(dòng)、慈善組織、慈善法的調(diào)整范圍等基本概念作出較為清晰的界定，為后續(xù)的一系列規(guī)定奠定基礎(chǔ);第二，確立慈善組織的認(rèn)定制度。慈善組織的認(rèn)定不是簡單的事實(shí)判斷，它是一項(xiàng)重要的行政確認(rèn)行為，涉及到我國對(duì)整個(gè)慈善行業(yè)的管理體制以及現(xiàn)代公共治理方式的改變。

(責(zé)任編輯:周文升)

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1003-4145［2015］03-0057-06

2015-02-05

李芳(1972—)，女，漢族，內(nèi)蒙古烏蘭察布人，青島大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向?yàn)楣娲壬品▽W(xué)。