賈銀生，黃 金

（1.西南科技大學(xué) 四川綿陽(yáng) 621010;2.射洪縣公安局 四川遂寧 629200）

近年來(lái)，諸多民營(yíng)企業(yè)因融資后資金鏈的斷裂而導(dǎo)致群眾上訪事件螺旋式的飆升，不少行為主體因此而被以非法吸收公眾存款罪論處。如根據(jù)筆者調(diào)查：四川省X市2010年至2013年一審判決的非法融資案件共66件，以非法吸收公眾存款罪論處的有59件，以集資詐騙罪論處的有6件，以擅自發(fā)行股票罪論處的只有1件；四川省Z市公安機(jī)關(guān)2014年1月至2015年1月偵破非法融資案件15件，以非法吸收公眾存款罪移送審查起訴的有13件，以集資詐騙罪移送審查起訴的有2件；四川省S市2014年1月至2015年3月底，立案?jìng)刹榉欠ㄈ谫Y案件共76件，其中有45件偵查終結(jié)后全部以非法吸收公眾存款罪移送審查起訴。根據(jù)北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組調(diào)查顯示：2014年民營(yíng)企業(yè)家犯罪的罪名觸犯率中，非法吸收公眾存款罪排名第三，僅次于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪與職務(wù)侵占罪[1]。這說(shuō)明：國(guó)家對(duì)非法融資行為的打擊呈現(xiàn)嚴(yán)厲的勢(shì)態(tài)，由其是對(duì)非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款行為的打擊“絕不姑息”。這樣的結(jié)局造成了非法吸收公眾存款罪與非罪的界定模糊，非法吸收公眾存款罪成了新的 “口袋罪”等《刑法》危機(jī)。于此，筆者尋探出路，以求教于方家。

一、嚴(yán)打緣由

（一）非法吸存或變相吸存行為擾亂國(guó)家金融管理秩序。

《刑法》第176條所規(guī)定的非法吸收公眾存款罪位于《刑法》分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。通說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是國(guó)家金融管理秩序[2]。根據(jù)本罪所保護(hù)的法益，嚴(yán)打非法吸存或變相吸存的根本緣由在于這樣的存行為擾亂了國(guó)家的金融管理秩序。具體說(shuō)來(lái)，非法吸存和變相行為擾亂市場(chǎng)金融秩序有三種情形：一是不具備吸存資格的主體以高于銀行同期存款利率等方式向社會(huì)公眾吸收資金用于自身生產(chǎn)發(fā)展或償還高利貸等；二是前述主體以高于銀行同期存款利率等方式向社會(huì)公眾吸收資金為其他企業(yè)提供投資擔(dān)保或企業(yè)拆借等；三是大量社會(huì)閑散資金被“非法”吸走，考慮金融行業(yè)業(yè)績(jī)等因素，個(gè)別銀行金融機(jī)構(gòu)擅自提高存款利率或以儲(chǔ)蓄抽獎(jiǎng)、儲(chǔ)蓄有贈(zèng)品等方式變相吸存。

由于《商業(yè)銀行法》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）等法律法規(guī)明文規(guī)定了吸收存款資格的主體，上述第一種和第二種情形是擾亂國(guó)家金融秩序的主要緣由，也是國(guó)家嚴(yán)打非法融資的直接原因。尤其是第二種情形：吸存用于投資擔(dān)保，從中獲取收益，屬于變相的吸存放貸；企業(yè)生產(chǎn)發(fā)展只能向銀行金融機(jī)構(gòu)貸款，相互拆借的行為已經(jīng)擾亂金融秩序，吸存后相互拆借更是如此。就第三種情形而言：一方面，雖然金融機(jī)構(gòu)吸存的主體適格，但其擅自提高存款利率違背了央行存貸款的利率規(guī)定，侵犯了國(guó)家金融法秩序；雖然有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄、發(fā)放贈(zèng)品等沒(méi)有違背央行吸存利率的規(guī)定，但這樣的方式在本質(zhì)上屬于非法吸存或變相吸存，仍然侵犯了國(guó)家的金融法秩序。另一方面，不能認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)非法吸存或變相吸存行為發(fā)生的概率較小、法益侵犯性不大，以相應(yīng)行政處罰即可[3]。金融機(jī)構(gòu)本身具有吸存資格，且非法行為較為隱秘，相對(duì)于非金融機(jī)構(gòu)而言，其法益侵犯結(jié)果往往更大。

（二）非法吸存或變相行為侵犯了社會(huì)公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益，影響社會(huì)穩(wěn)定。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，《刑法》第176條所保護(hù)的法益為雙重法益。行為人非法吸存或變相吸存除了侵犯國(guó)家金融管理秩序的超個(gè)人法益外，還侵犯了社會(huì)公眾的個(gè)人財(cái)產(chǎn)法益。不少民營(yíng)企業(yè)或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者向社會(huì)公眾大量吸存后，因經(jīng)營(yíng)不善、資金斷裂而造成社會(huì)公眾的財(cái)產(chǎn)損失巨大，并且難以挽回。這對(duì)部分投資人或出借人來(lái)說(shuō)，不但自己精神負(fù)擔(dān)沉重，還造成與家庭、親友關(guān)系緊張，矛盾尖銳；對(duì)不少低收入來(lái)說(shuō)，以自己大部分或所有銀行積蓄去投資，一旦資金難以取回，不但基本生活難以維持，還容易造成諸多極端行為，影響社會(huì)穩(wěn)定。如從筆者所調(diào)查的數(shù)據(jù)來(lái)看，四川省X市法院2010年至2013年四年間所審理終結(jié)的59件非法吸收公眾存款案件中，所認(rèn)定的犯罪數(shù)額共計(jì)78.97億元，所挽回的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)只有14.77億元，這期間，不少群眾時(shí)常在公眾場(chǎng)所張拉橫幅索要欠款或擁堵政府、法院、檢察院大門。

（三）非法吸存或變相吸存行為容易滋生其他嚴(yán)重犯罪。

非法吸存或變相吸存行為容易滋生其他嚴(yán)重犯罪，不僅表現(xiàn)在行為人方面，還表現(xiàn)在被害人方面。前者表現(xiàn)有二：一是行為人吸收資金后資不抵債，為了逃避法律追究而潛逃外地或境外，造成“人去樓空”的現(xiàn)狀，被偵查機(jī)關(guān)逮捕后，最終以集資詐騙罪獲刑。二是行為人吸收社會(huì)公眾資金后投資經(jīng)營(yíng)失敗，而又向社會(huì)公眾吸收資金以彌補(bǔ)之前所欠債務(wù)，以“滾雪球”的態(tài)勢(shì)導(dǎo)致吸資范圍越來(lái)越大，牽涉投資人或借款人越來(lái)越多，對(duì)國(guó)家金融秩序和社會(huì)環(huán)境造成嚴(yán)重影響，最終也是以集資詐騙罪而獲得十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。典型的如吳英案、曾成杰案。后者表現(xiàn)也是有二：（1）行為人融資失敗后，不少投資者圍堵企業(yè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，聚眾鬧事或者打砸搶，嚴(yán)重阻礙正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。（2）跟蹤企業(yè)負(fù)責(zé)人、直接責(zé)任人，向其索要債務(wù)，進(jìn)而引發(fā)非法拘禁、故意傷害、搶劫殺人等嚴(yán)重犯罪行為。如Curt R.Bartol與Anne M.Bartol所言，“狂亂的”暴民為了迅速實(shí)現(xiàn)個(gè)體或群體的“公平正義”，往往導(dǎo)致殺人放火等嚴(yán)重的暴力犯罪[4]。

（四）非法吸存或變相吸存行為損害了社會(huì)的誠(chéng)信機(jī)制。

誠(chéng)實(shí)信用是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中平等主體之間的“帝王條款”，誠(chéng)信機(jī)制是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的基石、是實(shí)現(xiàn)利己和利他經(jīng)濟(jì)效益的道德要求[5]。更是市場(chǎng)主體實(shí)現(xiàn)金融權(quán)利的關(guān)鍵。沒(méi)有誠(chéng)信就沒(méi)有良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。從國(guó)家金融管理秩序的角度來(lái)說(shuō)，不具有吸存資格而非法吸存或變相吸存的行為就是對(duì)國(guó)家金融法規(guī)范的違反，就是對(duì)法秩序的失信。從社會(huì)公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益的角度來(lái)說(shuō)，行為人以高息回報(bào)或其他豐厚實(shí)物回報(bào)等許諾方式吸走社會(huì)公眾的資金，結(jié)果資金斷裂無(wú)法兌現(xiàn)諾言，直接侵犯了其與投資者或借貸者之間經(jīng)濟(jì)交往的誠(chéng)信關(guān)系。從非法吸存或變相吸存后因資金斷裂而拆東墻補(bǔ)西墻、最終引發(fā)其他犯罪的角度來(lái)說(shuō)，更進(jìn)一步侵犯了其與其他社會(huì)公眾之間的誠(chéng)信關(guān)系。

二、現(xiàn)實(shí)問(wèn)題

（一）非法吸收公眾存款罪的入罪門檻低。

從前述四川省三個(gè)市非法吸收公眾存款罪案件的數(shù)據(jù)以及北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組所調(diào)查的數(shù)據(jù)來(lái)看，不少非法融資行為往往以非法吸收公眾存款罪論處。由此可見，本罪的入罪門檻甚低。究其緣由，主要是實(shí)務(wù)中對(duì)“公眾”、“存款”、“變相吸存”的認(rèn)定不合理。具體說(shuō)來(lái)如下：

1.對(duì)“公眾”含義的認(rèn)定過(guò)寬。對(duì)“公眾存款”認(rèn)定過(guò)寬，直接導(dǎo)致本罪入罪容易，造成擴(kuò)大犯罪、不正當(dāng)處罰的結(jié)局。在認(rèn)定何為“公眾”時(shí)，根據(jù)最高院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資解釋》）第1條、第3條之規(guī)定，現(xiàn)在幾乎一致認(rèn)為“公眾”即為不特定人或多數(shù)人（包括單位）[6]，或“公眾”是指不特定、具有開放性的人員[7]?！斗欠Y解釋》明顯強(qiáng)調(diào)了公眾的不特定性。但“不特定”的含義本身模糊，對(duì)社會(huì)民眾主動(dòng)投資的情形、親友參與眾籌平臺(tái)的情形、親友或單位內(nèi)部人員被吸存后又幫助行為人吸存的情形、吸納外部人員為單位內(nèi)部人員再對(duì)之吸存的情形等，無(wú)法準(zhǔn)確定性。在群眾鬧事或上訪時(shí)，為了安撫群眾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，法院往往將一些本不屬于“公眾”范疇的人員認(rèn)定為社會(huì)公眾，進(jìn)而將吸資主體以本罪論處。

2.對(duì)“存款”越過(guò)擴(kuò)大解釋，進(jìn)行類推解釋?！斗欠Y解釋》用“資金”代替存款，對(duì)“存款”概念做了擴(kuò)大解釋，不但包括吸存放貸的情形，還包括用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和借貸、抵押擔(dān)保等情形[8]。這樣的擴(kuò)大解釋在本質(zhì)上有類推解釋的嫌疑，導(dǎo)致本罪入罪標(biāo)準(zhǔn)降低。這也難怪有學(xué)者提議，為了維護(hù)罪刑法定主義，宜將本罪改為“非法吸收資金罪”[9]。

毋庸諱疑，吸收資金后用于放貸，進(jìn)而擾亂國(guó)家金融管理秩序的，當(dāng)罰無(wú)疑。但為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而吸收資金的情形明顯屬于民間借貸，屬于民事法律調(diào)整范疇。如果說(shuō)“資金”是對(duì)“存款”的擴(kuò)大解釋，則無(wú)疑違背了擴(kuò)大解釋的本身含義。畢竟“資金”遠(yuǎn)超出“存款”所包含的范圍，將“資金”理解為存款，完全超出了“存款”含義的“射程”，無(wú)疑是“明知不同而等同視之”的類推解釋[10]。我們不能為了嚴(yán)打非法吸存或變相吸存行為就降低入罪門檻，對(duì)“存款”含義作擴(kuò)大解釋；更不能為了維護(hù)司法解釋的權(quán)威而承認(rèn)《非法集資解釋》對(duì)“存款”的解釋是擴(kuò)大解釋。[11]畢竟目的解釋才是一切解釋技巧是否合理的最終衡量標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大解釋也并非完全符合目的解釋的要求；擴(kuò)大解釋要在用語(yǔ)可能性的含義內(nèi)進(jìn)行，如果超出用語(yǔ)含義的射程就屬于違背罪《刑法》定、應(yīng)當(dāng)禁止的類推解釋。

3.對(duì)“變相吸存”的認(rèn)定明顯過(guò)寬。這也是本罪入罪門檻過(guò)低的緣由之一。《非法集資解釋》第2條所列舉的變相吸存行為容易導(dǎo)致認(rèn)定過(guò)寬。如實(shí)務(wù)中常將附回租、回購(gòu)條件的商品交易行為和賒購(gòu)行為認(rèn)定為變相吸存行為，進(jìn)而以本罪論處，這是不合理的。

在我們看來(lái)，以上“變相吸存”行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。具體說(shuō)來(lái)：（1）如果行為人在商品交易中附回租、回購(gòu)條件，先回租、再回購(gòu)，那么在實(shí)質(zhì)上是以回租的租金來(lái)償還利息，以后面回購(gòu)的價(jià)款來(lái)償還本金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“變相吸存”。（2）如果行為人在賒購(gòu)交易中，先收錢后出貨，由于后面所出貨物為實(shí)物并非存款，因而不能認(rèn)定為“變相吸存”。這樣的情形在國(guó)外也是如此認(rèn)定。如日本承認(rèn)賒銷付息交易行為本身并不違法，只是法律強(qiáng)制此類經(jīng)營(yíng)者對(duì)政令指定的特定商品(往往是極具保值增值功效的商品)進(jìn)行信息公開，從而有利于保護(hù)消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全[12]。（3）當(dāng)然，如果行為人先收錢，后來(lái)“人去樓空”、逃之夭夭，那么可以認(rèn)定為集資詐騙罪或其他犯罪，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)質(zhì)上具有“非法占有目的”或其他犯罪目的。

（二）非法吸收公眾存款罪與非罪的界定模糊。

囿于本罪與非罪之間緩沖機(jī)制的缺失，不少非罪行為因群眾上訪鬧事而入罪。具體說(shuō)來(lái)，本罪與非罪的界定模糊主要表現(xiàn)在本罪與民間借貸、委托理財(cái)?shù)惹樾蔚慕缍ㄉ稀Ｋ痉▽?shí)踐中，常有將非罪行為作為本罪處理的現(xiàn)象，由此引發(fā)學(xué)界的強(qiáng)烈批判[13]。

1.本罪與民間借貸界定模糊。在我國(guó)《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》《公司法》等條文里面并沒(méi)有明示企業(yè)向民間借貸的非法性。1999年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《借貸效力批復(fù)》），更是明確表示：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。”《非法集資解釋》雖沒(méi)有明確肯定企業(yè)向公民借貸的合法性，但至少是折中的態(tài)度，如該解釋第3條之規(guī)定。不少合法的民間借貸行為因?yàn)槠髽I(yè)資金斷裂、群眾鬧事而被以本罪論處，這也不合理。

對(duì)于合法的民間借貸與真正的非法吸存行為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界分。理由有三：第一，如前所述，我國(guó)法律和相應(yīng)的司法解釋對(duì)非法吸存和變相吸存行為都有明確的禁止性規(guī)定，對(duì)民間借貸也有允許性規(guī)定。第二，本罪的行為主要是非法吸收或變相吸收資金，并將資金用于信貸，從而擾亂金融管理秩序；而民間借貸并非將資金用于金融借貸，而是用于其他正當(dāng)經(jīng)營(yíng)途徑。如有學(xué)者認(rèn)為，“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定擾亂金融秩序，才能用本罪論處。”[6]第三，民間借貸資金對(duì)象一般具有特定性，且多為親戚朋友；而本罪的行為對(duì)象是面對(duì)社會(huì)公眾的不特定多數(shù)人。

2.本罪與委托理財(cái)界定模糊。一般認(rèn)為，“委托理財(cái)作為一種資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方式，是指企事業(yè)單位或者個(gè)人將其自有資金委托給金融、非金融機(jī)構(gòu)或者專業(yè)投資人員，由后者將受托資金投資于證券、期貨市場(chǎng)，所獲收益按雙方約定進(jìn)行分配的經(jīng)營(yíng)行為?！盵14]委托理財(cái)一般與各種“保底”條款聯(lián)系在一起。如“受委托人”以保本金、保利息收益、保本息等形式與“委托人”簽訂資產(chǎn)管理合同，吸收其資金，再以自己的名義將其客戶的資產(chǎn)投入證券市場(chǎng)，最大化實(shí)現(xiàn)自己的利益。目前我國(guó)金融市場(chǎng)在理財(cái)方面主要有委托型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，如基金管理公司等所從事的業(yè)務(wù)。另外，還以各種信托型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，如信托投資公司所經(jīng)營(yíng)的信托管理業(yè)務(wù)。一般而言，對(duì)于委托理財(cái)行為都有相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定，如《證券法》第144條、《信托公司管理辦法》第34條等。

《非法集資解釋》認(rèn)為以委托理財(cái)?shù)姆绞轿召Y金的構(gòu)成本罪，很容易造成正常的委托理財(cái)行為被認(rèn)定為本罪。事實(shí)上，在委托理財(cái)中，委托人并未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，只是將其資產(chǎn)委托給相關(guān)業(yè)務(wù)公司，讓其代為管理和經(jīng)營(yíng)。這一過(guò)程中，委托人享有其財(cái)產(chǎn)的“保底”，即本金和孳息收益。委托人可以隨時(shí)支配其財(cái)產(chǎn)，后果由其約定承當(dāng)。這樣的委托代理就是一般的民事代理行為，而非非法的吸存行為。如果要將委托理財(cái)行為認(rèn)定為本罪，只有委托人將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)務(wù)公司，業(yè)務(wù)公司對(duì)委托人承諾保證收益的“保底”的情形才可以。

在“信托”型委托理財(cái)中，雖然對(duì)受托人的財(cái)產(chǎn)具有很強(qiáng)的排他性，在受托人死亡或組織解散、破產(chǎn)后，信托財(cái)產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)，也不能被清算。但信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，信托財(cái)產(chǎn)必須按照委托人的指示使用，對(duì)于使用不當(dāng)?shù)?，委托人完全可以?qǐng)求人民法院予以撤銷[15]，因而沒(méi)有必要認(rèn)定為非法吸存或變相吸存行為。

（三）非法吸收公眾存款罪成了新的“口袋罪”。

非法吸收公眾存款罪成了新的“口袋罪”的主要原因有二：一是對(duì)吸存目的的認(rèn)定過(guò)于寬泛；二是對(duì)擅自發(fā)行股票、債券的行為容易籠統(tǒng)認(rèn)定為本罪。

就第一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，本罪設(shè)立之初，受國(guó)家“嚴(yán)打金融犯罪”刑事政策的影響，不管是將所吸收存款用于信貸目的，還是出于其他目的，都以本罪論處，如果吸收資金量過(guò)大、涉案人員過(guò)多，才以集資詐騙罪論處。這是本罪“口袋化”的主要原因。隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策對(duì)民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的鼓勵(lì)和支持，在司法解釋上對(duì)本罪吸存目的有所限制。如《非法集資解釋》第3條中規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但這還是明顯認(rèn)定過(guò)寬，違背了“存款”的本質(zhì)含義?，F(xiàn)在學(xué)界基本一致認(rèn)為，本罪目的只能是吸存用于放貸。如周光權(quán)教授認(rèn)為，“由于本罪的實(shí)行行為是非法吸收公眾存款，所以，行為人應(yīng)是將吸收的存款用于信貸目的。不是以非法發(fā)放貸款為目的，而是以非法占有為目的吸收公眾存款的，構(gòu)成集資詐騙罪而不是本罪?！盵16]

就第二點(diǎn)來(lái)說(shuō)，非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪在實(shí)踐中往往難以界分。具體說(shuō)來(lái)，界分難點(diǎn)如下：（1）從所侵犯的法益內(nèi)容來(lái)說(shuō)，擅自發(fā)行股票、債券的行為和非法吸存、變相吸存行為所侵犯的法益都是國(guó)家金融管理秩序。（2）從犯罪對(duì)象上來(lái)說(shuō)，股票或公司、企業(yè)債券也是資金或資本的一種形式，非法吸收公眾存款罪的對(duì)象并未只是存款資金，也包括股票、債券等財(cái)產(chǎn)。兩罪對(duì)象唯一有所區(qū)別的在于：存款的投資風(fēng)險(xiǎn)較低，而股票、公司、企業(yè)債券更依賴市場(chǎng)的活躍程度，投資風(fēng)險(xiǎn)較高。（3）從行為方式上來(lái)說(shuō)，有時(shí)行為人非法吸收公眾存款，但為了掩蓋其非法目的卻聲稱是在入股集資；有時(shí)行為人募集股金，由于公司的特性，卻以借款的名義進(jìn)行募集。根據(jù)以上三點(diǎn)，在行為對(duì)象和行為方式上，兩罪是一般法條與特殊法條的關(guān)系；根據(jù)兩罪的刑罰力度，非法吸收公眾存款罪屬于重罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪屬于輕罪，兩罪也是一般法條與特殊法條的關(guān)系。在國(guó)家嚴(yán)打非法吸存和變相吸存行為時(shí)，或在擅自發(fā)行股票、債券造成較為嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果時(shí)，對(duì)擅自發(fā)行股票、債券的行為，往往以非法吸收公眾存款罪論處。這是本罪成為新的“口袋罪”的另一表現(xiàn)。

三、解決方案

如前文所述，非法吸收公眾存款罪存在入罪門檻過(guò)低、與非罪界定模糊、適用擴(kuò)大化呈現(xiàn)“口袋罪”等問(wèn)題。解決這些問(wèn)題的關(guān)鍵之一是要準(zhǔn)確界定本罪“公共存款”、“非法吸存”、“變相吸存”、犯罪目的等構(gòu)成要件要素。

（一）準(zhǔn)確界定“公眾存款”。

司法解釋對(duì)“公眾存款”的界定和解釋不當(dāng)，是本罪入罪門檻低的主要原因。首先，對(duì)“公眾”的含義應(yīng)理解為不特定且多數(shù)人。不少論者直接認(rèn)為“公眾”與“公共”含義相同，為不特定或多數(shù)人，并且主張借鑒德日《刑法》理論中“公共”含義的通說(shuō)，即“不特定或多數(shù)人說(shuō)”來(lái)解釋非法吸收公眾存款罪中的“公眾”[17]。這是值得商榷的。

危害公共安全犯罪多為暴力性犯罪，行為人侵犯了雙重法益，法益侵犯性較大。為了合理保護(hù)法益，將危害公共安全犯罪中的“公共”解釋為不特定或多數(shù)人是合理的。但相對(duì)而言，破壞金融秩序犯罪的法益侵犯性本來(lái)就較小，用“公共”來(lái)解釋“公眾”，無(wú)疑造成處罰的擴(kuò)大。即使在日本，針對(duì)“公眾”所指向的法益侵犯內(nèi)容的不同，在解釋上也有明顯區(qū)分。如在針對(duì)公眾健康的犯罪中，日本《刑法》理論通說(shuō)認(rèn)為此處的“公眾”是不特定或者多數(shù)人[18]。但在非法吸收公眾存款的違法行為中，日本《關(guān)于取締接受出資、存款及利息等的法律》第1條就明文規(guī)定了“公眾”的含義為不特定且多數(shù)人，日本學(xué)界通說(shuō)也如此認(rèn)為[19]。

將“公眾”解釋為不特定且多數(shù)人，不但能有效保護(hù)本罪法益，還能適當(dāng)縮限本罪適用，降低本罪的入罪門檻，符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)政策要求。具體說(shuō)來(lái)：2014年最高院、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《非法集資意見》），在“關(guān)于社會(huì)公眾的認(rèn)定問(wèn)題”中解決了“不特定”的模糊性問(wèn)題。在“不特定”含義層面，對(duì)通過(guò)一般社會(huì)公眾人員或單位和通過(guò)親友或單位內(nèi)部人員間接吸存、通過(guò)招募社會(huì)公眾為單位內(nèi)部人員而吸存的情形做整體評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)了“公眾”含義的本質(zhì)。這是其一。其二，在“不特定”含義準(zhǔn)確認(rèn)定的基礎(chǔ)上，以“多數(shù)人”來(lái)強(qiáng)調(diào)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)，具備可操作性。其三，將兩者并合適用，防止單純根據(jù)“不特定”或“多數(shù)人”而導(dǎo)致的適用模糊和理論缺陷，更防止不特定或多數(shù)人說(shuō)所導(dǎo)致的處罰擴(kuò)大化。

其次，“存款”的含義應(yīng)當(dāng)根據(jù)金融法律即《商業(yè)銀行法》來(lái)準(zhǔn)確界定。根據(jù)《辭?！返?版的解釋：“存款”作動(dòng)詞即指把錢放在銀行或其他信用機(jī)構(gòu)里；作名詞是指放在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)里的錢。作為本罪的“存款”，應(yīng)當(dāng)屬于名詞屬性。從金融學(xué)意義上來(lái)講，“存款”是指存款人將其資金存入銀行或其他金融機(jī)構(gòu)，由銀行或其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息，使其得到收益的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)[15]。

1998年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《取締辦法》對(duì)存款的界定具有一定合理性，但《商業(yè)銀行法》的界定更為嚴(yán)密，體現(xiàn)了“存款”的本質(zhì)屬性。即本罪的“存款”是指以承諾還本付息的方式向社會(huì)公眾吸收來(lái)用于放貸的長(zhǎng)期或短期資金。從本罪“吸存是用于信貸目的”來(lái)看，這樣界定存款的含義可以將合法的民間借貸等情形排除出犯罪圈，有利于司法工作者準(zhǔn)確界定本罪，更有利于降低本罪的入罪門檻。

（二）準(zhǔn)確界定“非法吸存”和“變相吸存”。

準(zhǔn)確界定“非法吸存”和“變相吸存”不但可以降低本罪入罪門檻，還可以合理界分罪與非罪。界定“非法吸存”的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確界定“非法”的含義。由于本罪屬于空白罪狀，因而“非法”是指行為人違反相關(guān)法律還是違反行政法規(guī)或規(guī)章，難以界定。有學(xué)者認(rèn)為，“非法”是指沒(méi)有經(jīng)過(guò)相關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或違反法律法規(guī)[20]。有學(xué)者認(rèn)為，“非法”即未經(jīng)過(guò)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行為[6]。有學(xué)者認(rèn)為，本罪屬于行政犯，因而“非法”屬于違反金融監(jiān)管秩序的行政法規(guī)或行政規(guī)章[21]。還有學(xué)者認(rèn)為非法應(yīng)當(dāng)只是違反保護(hù)金融秩序的相關(guān)法律[22]。

我們支持最后一種觀點(diǎn)，但解釋的角度所區(qū)別。非法吸收公眾存款罪位于違反國(guó)家金融管理秩序犯罪中，屬于典型的行政犯。對(duì)“非法”的解釋理應(yīng)認(rèn)為是違反金融法律和相應(yīng)行政法規(guī)或行政規(guī)章的情形。但是，為了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改變國(guó)家“金融權(quán)力”壓制民間“金融權(quán)利”的現(xiàn)狀或改變“強(qiáng)政府弱市場(chǎng)”的現(xiàn)狀，對(duì)“非法”的解釋應(yīng)當(dāng)提高標(biāo)準(zhǔn)。如果認(rèn)為“非法”是指未經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)或廣義的違反其他法律、法規(guī)，這無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大犯罪。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展疲憊的當(dāng)下，這是不應(yīng)當(dāng)允許的。如哈耶克認(rèn)為：“那些不符合自由制度的措施必須被據(jù)棄，盡管這些措施為實(shí)現(xiàn)某一可欲的目的提供了一個(gè)有效的（或許是唯一行之有效的）手段?！盵23]

界定“變相吸存”的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定“變相”的含義。如前文所述，對(duì)“變相吸存”應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，在此不再贅述。值得說(shuō)明的是：《非法集資解釋》第2條第8款、第9款、第10款等規(guī)定，行為人以投資入股的方式非法吸收資金；以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金；利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金等，屬于變相吸收公眾存款。但這只是在行為方式上或者說(shuō)只是在形式上界定了“變相吸存”的含義，并沒(méi)有在實(shí)然層面得出結(jié)論。

針對(duì)《非法集資解釋》，我們認(rèn)為：（1）如果以“投資入股”的方式吸收資金而認(rèn)定變相吸存，容易造成本罪與《刑法》第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪相混淆，造成罪與罪的區(qū)分模糊。（2）對(duì)于委托理財(cái)是否屬于“變相吸存”，要區(qū)分看待。如果委托人并沒(méi)有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)給信托公司，那么這屬于正當(dāng)?shù)奈欣碡?cái)行為，符合民事法律規(guī)范；如果委托人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，或者具有“保底條款”，那么可以認(rèn)定為“變相吸存”。（3）利用民間“會(huì)”、“社”吸收資金關(guān)鍵要看“會(huì)”、“社”的性質(zhì)和吸存用途，如果民間“會(huì)”、“社”的性質(zhì)非法，且吸存后直接用于信貸或在用途的本質(zhì)上屬于信貸，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“變相吸存”。

（三）準(zhǔn)確界定本罪目的。

如前文所述，《非法集資解釋》第3條對(duì)吸存的目的屬于折中態(tài)度，容易將集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等以本罪論處，導(dǎo)致本罪成為新的“口袋罪”。因而學(xué)界基本一致主張本罪目的是吸收公眾存款用于信貸。將吸存目的限定為信貸是合理的，原因如下：

第一，根據(jù)前文對(duì)“存款”的準(zhǔn)確理解，從邏輯上講，存款并非等于資金，應(yīng)當(dāng)與貸款相對(duì)。因而，行為人吸收公眾“存款”的目的應(yīng)該是用來(lái)發(fā)放貸款。同時(shí)，本罪屬于故意犯罪，對(duì)于故意犯罪，大陸法系《刑法》理論通說(shuō)認(rèn)為，行為表現(xiàn)目的。既然本罪的行為是非法吸存或變相吸存，那么本罪目的就應(yīng)當(dāng)是吸存后的放貸。

第二，《刑法》分則中法益保護(hù)和犯罪目的相同或相近的犯罪一般都在同一章節(jié)或同一章節(jié)中前后相鄰的條文中。如《刑法》第125條的非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥罪與《刑法》第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪；《刑法》第141條的生產(chǎn)、銷售假藥罪與《刑法》第142條的生產(chǎn)銷售劣藥罪等。根據(jù)體系解釋，從本罪在破壞國(guó)家金融管理秩序犯罪中的位置來(lái)看，《刑法》第177條與《刑法》第178條的法益保護(hù)和犯罪目的基本相近；《刑法》第170條的法益保護(hù)和犯罪目的與《刑法》第171條、第172條、第173條的法益保護(hù)和犯罪目的基本相近；而本罪則與《刑法》第175條高利轉(zhuǎn)貸罪的法益保護(hù)和犯罪目的相近，即違法發(fā)放貸款（牟利）。

第三，認(rèn)為本罪目的是用于信貸，正好可以合理界分本罪與集資詐騙罪、與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，防止本罪口袋化。具體說(shuō)來(lái)：集資詐騙罪的行為人吸收資金需要有非法占有目的，即行為人對(duì)所集資金有排除他人占有意思和利用意思，如《非法集資解釋》第4條所規(guī)定的7種情形；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的行為人吸收資金需要用于公司、企業(yè)發(fā)展等非信貸目的，如《非法集資解釋》第6條所規(guī)定的情形。

第四，如果不堅(jiān)持本罪的吸收存貸款用于信貸目的，則會(huì)不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大本罪的入罪范圍，將吸收公眾資金后用于正常經(jīng)營(yíng)、償還其他債務(wù)等認(rèn)定為本罪，從而否定民間借貸的合法性；將為公眾經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)的合法委托理財(cái)行為認(rèn)定為本罪，從而否定委托理財(cái)行業(yè)存在的合法性等。

第五，從域外法律法規(guī)來(lái)看，也通過(guò)保護(hù)民間融資的合法性、實(shí)現(xiàn)民間融資權(quán)利來(lái)限定非法吸存或變相吸存的目的，認(rèn)為吸存目的只應(yīng)當(dāng)是用來(lái)放貸。如英國(guó)2014年3月6日發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌和通過(guò)其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》；日本國(guó)會(huì)2014年5月通過(guò)的《金融商品交易法等部分修改法案》促進(jìn)眾籌融資的發(fā)展，為企業(yè)提供更加靈活多樣的融資渠道等[24]。

如有學(xué)者所言，“從金融定位于市場(chǎng)而言，顯然金融權(quán)利是第一位的，因?yàn)闆](méi)有金融權(quán)利的存在其金融權(quán)力的行使將缺乏對(duì)象，現(xiàn)有將金融權(quán)力放到了金融權(quán)利之上的金融體制安排，顯然有悖培育金融市場(chǎng)的基本邏輯?！盵25]民間融資吸存行為之所以造成“群眾上訪”、“老板跑路”等社會(huì)現(xiàn)象的直接原因在于國(guó)家對(duì)民間融資沒(méi)有良好的法秩序予以正確導(dǎo)向。當(dāng)非法吸存或變相吸存產(chǎn)生一定法益侵犯性時(shí)，只是以“厲而不嚴(yán)”的刑罰予以處遇或許只能“治標(biāo)”，并不能“治本”。進(jìn)行“標(biāo)本兼治”，還需要以金融權(quán)利為首，配合國(guó)家的規(guī)范引導(dǎo)。值得欣喜的是：部分地方已經(jīng)開始探索規(guī)范引導(dǎo)民間融資行為。如2014年3月1日起正式實(shí)施的《溫州民間融資管理?xiàng)l例》對(duì)定向債券融資和定向集合資金、監(jiān)督管理等方面的規(guī)定。

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