譚 宇

（武漢大學(xué) 湖北武漢 430072）

一、問題的提出

非法拘禁罪是實(shí)務(wù)當(dāng)中常見的一種侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，其犯罪構(gòu)成相對簡單，比較復(fù)雜的地方在于對其處罰的規(guī)定的理解。我國《刑法》第238條第2款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谠摽钜?guī)定，刑法學(xué)界爭論頗多。首先，按照刑法理論通說，第2款前半部分是非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，但是加重結(jié)果之中是否包括被害人自傷、自殺，觀點(diǎn)不一；其次，對第二款后半段“使用暴力致人傷殘、死亡”如何理解，學(xué)者意見也不統(tǒng)一。理論上的紛爭也影響了實(shí)踐當(dāng)中對案件的處理，因此如何正確理解該條款是一個值得探討的問題，而新頒布的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）中對綁架罪條文的修改，也為我們更好地理解該條款提供了新思路。

二、非法拘禁罪爭議問題的觀點(diǎn)評析

非法拘禁罪的爭議問題主要在兩方面。一是，被害人自傷、自殺的情形是否包含在非法拘禁罪的結(jié)果加重犯中；二是，對于“使用暴力致人傷殘、死亡”是注意性規(guī)定還是擬制性條款，不同的立場導(dǎo)致對條文內(nèi)容理解不同。以下將就兩個問題中學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行簡要評析。

（一）非法拘禁罪結(jié)果加重犯的問題。

非法拘禁罪中“致人重傷、死亡”條款是否包含被害人自傷、自殺的情況？有的學(xué)者認(rèn)為，致人重傷、致人死亡，是指行為人因?qū)嵤┓欠ň薪^失地造成被害人重傷或者死亡，這其中包括被害人自殺的情形[1]。有學(xué)者認(rèn)為，非法拘禁行為本身致被害人重傷、死亡的結(jié)果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關(guān)系。在行為人實(shí)施非法拘禁的行為后，被害人自殺、自殘等造成自身的死亡、傷殘結(jié)果，因缺乏直接性要件，不是結(jié)果加重犯[2]。還有的學(xué)者采取了一種較為折中的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該具體案件具體分析，如果非法拘禁行為本身表現(xiàn)得非常惡劣，如嚴(yán)重的毆打行為，導(dǎo)致被害人不堪忍受自殺、自殘或在逃跑時慌不折路失足而死的，兩者之間具有相當(dāng)性，應(yīng)認(rèn)定兩者之間具有因果關(guān)系，否則不能認(rèn)定具有因果關(guān)系[3]。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)是比較合適的。首先，第一種觀點(diǎn)本身就值得商榷。在講求主觀責(zé)任的今天，在缺乏主觀罪過的情況下，直接把客觀結(jié)果強(qiáng)加到行為人的頭上，顯然不妥。其次，第三種觀點(diǎn)其實(shí)本質(zhì)上與第二種觀點(diǎn)別無二致。因?yàn)榘凑盏谌N觀點(diǎn)，成立結(jié)果加重犯的情形之一是被害人在行為人殘酷的加害行為下沒有選擇的余地或者痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一般人所能承受的范圍，最終選擇了自殺。在這種情況下，死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間當(dāng)然有直接的因果關(guān)系。這其實(shí)與第二種觀點(diǎn)得出的結(jié)果是一樣的，第三種觀點(diǎn)無非是對第二種觀點(diǎn)進(jìn)行了進(jìn)一步的說明。

（二）法律擬制與注意規(guī)定之爭。

對《刑法》第238條第2款后半部分“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”刑法學(xué)界也存在不同理解。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第238條第2款后半部分屬于法律擬制。因?yàn)樵诜欠ň薪^程中故意殺人的，應(yīng)該是故意殺人罪與非法拘禁罪并罰，而不應(yīng)該僅僅認(rèn)定為故意殺人罪；而非法拘禁致人死亡，沒有使用超過拘禁行為所需的暴力范圍的，應(yīng)該適用238條第2款前段的規(guī)定；非法拘禁使用超出拘禁行為所需范圍的暴力致人死亡，但沒有殺人故意（但對死亡具有預(yù)見可能性），適用第238條第2款后段的規(guī)定[4]。對此，有學(xué)者提出了不同看法，認(rèn)為如果行為人故意實(shí)施非法拘禁，但使用拘禁行為以外的暴力行為過失地造成對方傷殘、死亡時，也認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪，是一種客觀歸罪，實(shí)不可取?！缎谭ā返?38條第2款后半部分應(yīng)該是注意規(guī)定，而非法律擬制。“使用暴力致人傷殘、死亡”應(yīng)理解為一種故意的暴力行為，并且該暴力行為不應(yīng)只限于拘禁行為以外的暴力行為，也包括拘禁行為內(nèi)的暴力[5]。還有的學(xué)者也認(rèn)為第238條第2款后半部分屬于注意規(guī)定，但是“使用暴力”過失導(dǎo)致被害人傷殘、死亡的，應(yīng)當(dāng)依238條第2款前半段定罪處罰[6]。筆者贊同第一種認(rèn)為第2款后半段的應(yīng)為擬制性規(guī)定的觀點(diǎn)，但對于擬制的內(nèi)容，筆者有不同的看法，既然已經(jīng)承認(rèn)為擬制性規(guī)定，就不應(yīng)在非法拘禁過程中，有殺人故意并實(shí)施殺人行為的還以故意殺人罪和非法拘禁罪并罰。后面具體論述。

三、《刑法》238條第2款的新解讀

在綜合列舉分析了前述幾種觀點(diǎn)之后，筆者認(rèn)為，對238條第2款應(yīng)做如下新的解讀：第2款前半部分屬非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，只適用于使用暴力非法拘禁他人，過失致人重傷、致人死亡的情形，并不包括被害人自傷、自傷的結(jié)果；第2款后半部分，只有行為人故意使用暴力致人傷殘、死亡時才能適用，這里的傷殘只包括重傷，不包括輕傷，而對于其他情形，則應(yīng)按照刑法學(xué)一般原理進(jìn)行定罪處罰。下文將對上述觀點(diǎn)的理由進(jìn)行詳述。

（一）加重結(jié)果不應(yīng)包括被害人自傷、自殺的情況。

一般來說，“致人重傷、死亡”是非法拘禁罪基本犯的加重結(jié)果，是非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是行為人實(shí)施了符合某種具體犯罪構(gòu)成的行為，由于發(fā)生了超過基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴(yán)重的結(jié)果，而刑法對該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)[7]。按照刑法理論通說，要成立結(jié)果加重犯，有兩方面的要求。一方面基本犯與加重結(jié)果之間必須具有直接性因果關(guān)系，即加重結(jié)果必須是基本行為直接引起的，該因果關(guān)系不能被介入因素所中斷，這也是德國判斷結(jié)果加重犯所采取的立場。在我國，也逐漸有學(xué)者贊成該觀點(diǎn)，只有加重結(jié)果是由具有高度危險性的基本行為所造成的，才能認(rèn)定為結(jié)果加重犯[8]。之所以要做出如此的限定，是因?yàn)樵诟鲊姆梢?guī)定當(dāng)中，結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)高于基本犯的法定刑，幾乎接近或等于加重結(jié)果的故意犯罪的法定刑[9]。如我國的故意傷害致人死亡法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而故意殺人罪基本的法定刑為死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑①。因此，必須對結(jié)果加重犯的適用進(jìn)行限制。另一方面行為人對于加重結(jié)果必須具有過失，這是現(xiàn)代責(zé)任原則對結(jié)果加重犯主觀方面的要求。這也在國際刑法學(xué)會中達(dá)成共識：“犯人在其可預(yù)見或能預(yù)見的范圍外，不得以其自己行為的結(jié)果為理由而受處罰。”[10]。根據(jù)“直接性要件”的觀點(diǎn)和主觀責(zé)任原則，在非法拘禁罪“致人重傷、死亡”條款中是不包含被害人自殺、自傷的情況的。首先，在因果關(guān)系層面上，被害人自殺與行為人實(shí)施的非法拘禁有事實(shí)上的因果關(guān)系，但這并不是刑法學(xué)上所說的因果關(guān)系。被害人遭受行為人的非法拘禁而自殺，在當(dāng)今社會并沒有日常生活中所說的相當(dāng)性，兩者之間缺乏“直接性要件”。即行為人的行為與被害人自殺之間沒有合乎的引起與被引起的關(guān)系。在我國司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了有關(guān)的判例，如河南一法院的判例，主要案情是為了索取債務(wù)，被告人指使他人將被害人帶到其二樓房間拘禁。當(dāng)日晚上，被害人趁被告人不注意，從二樓窗口跳下，不慎摔死。法院認(rèn)為，被告人拘禁行為與被害人死亡之間沒有直接性關(guān)聯(lián)，行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，因此該案件不適用刑法第238條第2款[11]。其次，按照現(xiàn)代刑法的意思責(zé)任，行為人只有對加重結(jié)果“至少有過失”才能承擔(dān)加重的責(zé)任。而行為人的拘禁行為引起被害人自殺是一種偶然的結(jié)果，行為人對此缺乏可預(yù)見性，無故意與過失。如果讓其因無法預(yù)見的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，顯然違反了刑法責(zé)任主義的基本原則，擴(kuò)大了處罰范圍。

另外，只有使用暴力非法拘禁他人，過失致人重傷、致人死亡的情形才成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。對于使用超過非法拘禁要求之外的暴力，過失導(dǎo)致被害人傷殘或死亡的，不能認(rèn)定為非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。這是結(jié)果加重犯的本質(zhì)所決定的，如前所述，結(jié)果加重犯的加重結(jié)果必須是基本行為直接引起的，該因果關(guān)系不能被介入因素所中斷，“額外的暴力”顯然切斷了基本的拘禁行為與結(jié)果之間的關(guān)系，對于這種情形當(dāng)然不能用結(jié)果加重犯的條款進(jìn)行處罰。

（二）對“使用暴力致人傷殘、死亡”的理解。

首先，通過前文可知，爭論的首要問題是該規(guī)定是法律擬制還是注意性規(guī)定。一般來說，法律擬制就是將原本不符合某種規(guī)定的行為，通過刑法規(guī)范條文的表述，使其也按照該規(guī)定處理。在刑法分則當(dāng)中有很多法律擬制的條文，比如，《刑法》第289條“聚眾‘打砸搶’，不論行為人主觀方面如何，只要致人傷殘、死亡的，就按照故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。注意性規(guī)定則是立法者為了防止司法工作人員在某些條款的理解與適用上出現(xiàn)混淆與偏差，而在條文中做的提示性的規(guī)定。即使沒有這一提示性的規(guī)定，根據(jù)原有條文的規(guī)定或者刑法學(xué)的一般原理，得出的處理結(jié)果仍是一樣的。如《刑法》382條第3款即是注意規(guī)定。因?yàn)闊o論是根據(jù)刑法總則還是刑法分則的規(guī)定，無國家工作人員身份的普通公民與真正的國家工作人員一同貪污的，都認(rèn)定為共同犯罪。其次，區(qū)分法律條文是擬制性的還是注意性的，關(guān)鍵一點(diǎn)就在于看其是不是對刑法已有的規(guī)定的重申[12]。因此，具體到本條款，筆者認(rèn)為其是擬制性規(guī)定。一方面，如果沒有該規(guī)定，在非法拘禁過程中，如果故意使用超出拘禁行為所需范圍的暴力致人死亡的，應(yīng)該定非法拘禁罪和故意殺人罪。但是立法者直接規(guī)定這種情況只定故意殺人一罪。由此看來，《刑法》第238條第2款后半部分是擬制性規(guī)定無疑。另一方面，法定擬制是刑法的一種特殊規(guī)定，它的出現(xiàn)是為了實(shí)現(xiàn)刑法的實(shí)質(zhì)正義和罪行相適應(yīng)，在這個前提下，我們才可以突破刑法原有的一些原則按照擬制性規(guī)定進(jìn)行歸罪。而無論該條是法律擬制還是注意性規(guī)定，最后定罪時，刑期幾乎是一樣的。但是立法者將這種情況一律以故意殺人罪和故意傷害罪論處，在一定程度上減輕了偵查、起訴機(jī)關(guān)對于非法拘禁行為舉證調(diào)查的壓力，不僅有利于打擊犯罪，也有利于保護(hù)公民的生命健康。因此，將此條文理解為法律擬制也是符合法律擬制的本意的。

其次，條文中“使用暴力”的表述決定了行為人的主觀方面只能是故意，這是對行為人主觀故意的一種間接闡釋[6]。筆者同意之前學(xué)者所說的，此處的暴力不應(yīng)只限于拘禁行為以外的暴力。如果行為人故意殺人致被害人死亡的，定故意殺人罪。若行為人故意傷害，致使被害人重傷、死亡的，以故意傷害罪論處，這里面當(dāng)然包括了使用暴力但過失致人死亡的情形。但要注意的是，此處的暴力，必須是通常能致人重傷以上的暴力。因?yàn)椤笆褂帽┝χ氯藗麣?、死亡”的?guī)定是放于“致人重傷、死亡”之后的，從我國罪名的法定刑設(shè)置順序來看，除個別罪名的刑期是由高到低排列以外，其他罪名的刑期一般是由低到高進(jìn)行排列的。由此可知，“使用暴力致人傷殘、死亡”是一種更為嚴(yán)重的情形，應(yīng)該排除輕傷的情形。而且，如果不排除輕傷的情形，將會出現(xiàn)刑罰適用不均衡的情況。非法拘禁之后又使被害人受輕傷的，不僅侵害了被害人的人身自由，也侵害了他人的身體健康，這種情況下侵害的法益明顯重于單純拘禁行為所侵犯的法益，如果“使用暴力致人傷殘、死亡”包括輕傷情形，將會出現(xiàn)單純拘禁他人和拘禁他人之后致人輕傷的最高刑均為3年有期徒刑的不合理情形。因此，如果暴力的程度僅僅為致人輕傷，則應(yīng)以非法拘禁罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰，適用238條第1款和234條第1款的規(guī)定。另外一個需要注意的問題是被害人特殊體質(zhì)的問題，如果實(shí)施非法拘禁的行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人擁有某種特殊體質(zhì)，暴力打擊容易引起危險的結(jié)果，仍然對其使用暴力，無論暴力的程度是高是低，只要導(dǎo)致了被害人重傷或者死亡的，應(yīng)該以故意傷害罪或故意殺人罪論處。

再次，故意傷害和故意殺人以外的其他情況，可以根據(jù)刑法的一般原理進(jìn)行定罪處罰。如行為人非法拘禁他人，將其關(guān)放于荒山上的小木屋后便離開，最后導(dǎo)致被害人被活活餓死。對此應(yīng)該區(qū)分不同的情形進(jìn)行處罰。如果行為人就是想通過饑餓的手段將被害人折磨致死，則非法拘禁只是故意殺人的手段行為，對此應(yīng)該以牽連犯的處罰原則擇一重罪從重處罰，定故意殺人罪。如果行為人將他人非法拘禁在荒郊的小木屋里，隨手所扔的煙頭導(dǎo)致木屋著火，致使被害人死亡的，則應(yīng)以非法拘禁罪與過失致人死亡罪數(shù)罪并罰，適用238條第1款和233條的規(guī)定。有人會認(rèn)為這樣做會導(dǎo)致處罰的不均衡。因?yàn)榉欠ň薪锱c過失致人死亡罪數(shù)罪并罰，最高只能判10年有期徒刑。而非法拘禁致人死亡的，按照238條第2款的規(guī)定是處以10年以上徒刑。同樣是過失致人死亡，刑期卻有著天壤之別，這無疑會讓人質(zhì)疑對這種行為數(shù)罪并罰的合理性。筆者認(rèn)為，這種情況仍然需要通過探尋結(jié)果加重犯的本質(zhì)來進(jìn)行理解。為何結(jié)果加重犯的刑期普遍較重，學(xué)術(shù)界有很多觀點(diǎn)，其中比較主流的是危險性論。該觀點(diǎn)從結(jié)果發(fā)生的蓋然性出發(fā)，其認(rèn)為，結(jié)果加重犯是立法中一種比較特殊的犯罪類型，立法者之所以規(guī)定結(jié)果加重犯是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為某些基本犯罪行為發(fā)生加重結(jié)果的可能性非常大，因此立法者將這種會發(fā)生巨大危險的行為進(jìn)行了特殊規(guī)定，即規(guī)定為結(jié)果加重犯，以重型來處罰犯罪人。當(dāng)然，立法者所確定的結(jié)果加重犯的范圍也是有限的，因?yàn)檫€有其他一些能引起比較嚴(yán)重結(jié)果的犯罪，但是由于其發(fā)生的蓋然性不大，立法者就沒有規(guī)定為結(jié)果加重犯[7]。由于實(shí)施非法拘禁的過程中，致人重傷、死亡的結(jié)果的可能性很大，因此立法者規(guī)定了較高的法定刑。而僅僅由于非法拘禁以外的非暴力行為過失致人死亡的，由于非法拘禁行為與發(fā)生的結(jié)果之間缺乏如此緊密的聯(lián)系，數(shù)罪并罰后的法定刑比結(jié)果加重犯要低。這種處罰方式也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

最后，《修九》對綁架罪的修改思路也能為我們提供一些參考。在修改之前，刑法對第239條第2款的規(guī)定是：“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”即刑法上對綁架致使被害人死亡或者殺害被綁架人的行為，采用絕對確定的法定刑的處理方法。而通說認(rèn)為“致被綁架人死亡”即包括故意傷害致被綁架人死亡，也包括過失致被綁架人死亡。而修改之后的條文表述是“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”刑法明確了只有行為人主觀是故意的情況才可能適用死刑。進(jìn)一步提高了綁架罪中判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了國家輕刑化的思想。因此，將非法拘禁罪中“使用暴力”理解為僅包括故意殺人和故意傷害兩種情形是符合國家當(dāng)前的立法思路的。

[注釋]:

①當(dāng)然，在我國刑法中，結(jié)果加重犯有兩類，一類就是本文主要探討的法定刑過重的結(jié)果加重犯，另一類是法定刑偏輕的結(jié)果加重犯，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。參見參見張明楷：《嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的范圍與刑罰》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。

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