邰桂艷

(北京市平谷區(qū)人民檢察院，北京101200)

一、文證審查的法律依據(jù)

文證審查是指檢察技術(shù)部門運(yùn)用科學(xué)技術(shù)原理與方法，受理檢察業(yè)務(wù)部門在辦案中提出的委托，對有關(guān)檢驗(yàn)鑒定證據(jù)進(jìn)行審查、評定的專門性工作。［1］

1.間接法律依據(jù)——成文法上的規(guī)定。文證審查是證據(jù)審查要求的必然延伸。2013年《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，并明確“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”之后，法律以成文法的形式確定了鑒定意見的非結(jié)論性，“證據(jù)”這一概念本身不再具有價值評判的色彩，任何證據(jù)都必須經(jīng)過審查、查證屬實(shí)才能作為定案根據(jù)，鑒定意見也不例外。而檢察辦案人員尤其是偵查監(jiān)督干警、公訴人等不具有專門的知識，除了能對鑒定意見進(jìn)行程序上的審查外，對鑒定意見的分析論證是否充分、合理，最終的鑒定意見是否正確、可靠，辦案人員也束手無策。

2.直接法律依據(jù)——司法解釋的規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(下稱《訴訟規(guī)則》)第三百六十八條第二款規(guī)定:“公訴部門對審查起訴案件中涉及專門技術(shù)問題的證據(jù)材料需要進(jìn)行審查的，可以送交檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人審查，審查后應(yīng)當(dāng)出具審查意見。”《訴訟規(guī)則》可以說是檢察文證審查的直接法律依據(jù)，即公訴部門對某些專門技術(shù)問題存在疑問時，可以委托檢察技術(shù)人員或其他有專門知識的人以審查意見的形式進(jìn)行審查。

3.文證審查的實(shí)踐依據(jù)。近年來，各地檢察機(jī)關(guān)的檢察技術(shù)處受理審查法醫(yī)文證審查案件中存在為數(shù)不少的錯誤鑒定意見。如2007年福州市檢察院技術(shù)處受理了由13個基層院和公訴處送審的950例法醫(yī)學(xué)文證審查案件，經(jīng)法醫(yī)學(xué)文證審查，法醫(yī)臨床學(xué)鑒定符合規(guī)定的達(dá)830例，發(fā)現(xiàn)原鑒定存在明顯問題的120例，占總數(shù)的12.6%。檢察業(yè)務(wù)實(shí)踐用事實(shí)說明了鑒定意見的非終局性定論，在提交審判之前，由檢察技術(shù)部門對鑒定意見進(jìn)行專門性審查，將錯誤的鑒定意見排除在批準(zhǔn)逮捕、移送審判決定的依據(jù)范圍外，杜絕由此引發(fā)的錯案，保證案件質(zhì)量。

二、文證審查的地位

有意見認(rèn)為，文證審查是檢察機(jī)關(guān)履行訴訟監(jiān)督職能的形式之一。與其它司法鑒定和對技術(shù)性證據(jù)的鑒定和審查相比，檢察技術(shù)部門對技術(shù)性證據(jù)的審查，無論是偵察監(jiān)督階段還是在公訴階段，其審查從性質(zhì)上看都具有國家訴訟監(jiān)督的特點(diǎn)，這主要是由于檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督的特點(diǎn)決定的。也有意見認(rèn)為，文證審查從屬于訴訟職能，是證據(jù)審查的一個組成部分，屬于正常的訴訟活動的一個進(jìn)程。文證審查是檢察官對技術(shù)性鑒定結(jié)論進(jìn)行證據(jù)審查的一個組成部分。檢察官僅就實(shí)體性事項(xiàng)中不能審查或?qū)彶椴蛔愕氖马?xiàng)委托專業(yè)技術(shù)人員代為審查。

他們之間是一種公法上的委托與代理的關(guān)系。文證審查并不僅僅是一種訴訟監(jiān)督或訴訟活動，它因其所從屬的檢察業(yè)務(wù)活動內(nèi)容不同而具有不同的性質(zhì)。在審查逮捕、審查起訴活動中，檢察辦案人員因?yàn)閷﹁b定意見存在疑問而提起的文證審查屬于證據(jù)審查的一個組成部分，屬于正常的訴訟活動。對于控告申訴、民事行政訴訟監(jiān)督、監(jiān)所檢察監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督而言，當(dāng)相關(guān)部門啟動這些專門的監(jiān)督活動之后，因?qū)ｉT監(jiān)督活動中的問題存在疑問而提起的文證審查則具有訴訟監(jiān)督的特性。

另外，文證審查因?qū)彶閮?nèi)容的不同也可能具有不同的性質(zhì)。對于鑒定意見中的程序性錯誤，檢察機(jī)關(guān)可以通過偵查活動監(jiān)督的形式予以糾正，此時文證審查從屬于訴訟監(jiān)督活動;但對于某些實(shí)體性鑒定事項(xiàng)，如某些并不具有定論的專業(yè)問題因鑒定人的不同可能會出現(xiàn)不同的鑒定意見時，并不能用對錯來予以評判鑒定意見的準(zhǔn)確與否，當(dāng)然也沒有監(jiān)督一說。

綜上所述，文證審查既是訴訟監(jiān)督的形式說之一，又是訴訟活動的一種形式，它因其所服務(wù)、從屬的檢察業(yè)務(wù)活動的不同而具有不同的特性，也因所審查的程序性內(nèi)容和實(shí)體性內(nèi)容的不同而具有不同的性質(zhì)。

三、文證審查意見的性質(zhì)——證據(jù)觀點(diǎn)之爭

對文證審查意見的性質(zhì)，存在是否是鑒定意見的證據(jù)之爭。支持的觀點(diǎn)認(rèn)為，文證審查意見書應(yīng)從立法的高度被規(guī)定為鑒定結(jié)論的一種表現(xiàn)方式，屬《刑事訴訟法》中的七種證據(jù)之一。文證審查是審查人在批捕、起訴階段受托，運(yùn)用其掌握的自然科學(xué)知識對原鑒定等書證解決專門性問題是否恰當(dāng)進(jìn)行衡量的一種特殊鑒定活動。文證審查和鑒定有相同之處:同樣要回答、解決案件中要解決的專門性問題。反對的觀點(diǎn)認(rèn)為，審查意見本身并非鑒定意見，不是法定證據(jù)種類，不能替代鑒定意見，但通過它的科學(xué)論證可以釋疑解惑、去偽存真，進(jìn)一步提高技術(shù)性證據(jù)的可采性和檢察機(jī)關(guān)的公信力。

筆者同意反對者的觀點(diǎn)，即文證審查意見不是法定證據(jù)，其雖然與鑒定意見有很大的相似性，但卻并非鑒定意見。理由:(1)鑒定是鑒定人以自己的專業(yè)知識，根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，對其中的專門性問題進(jìn)行鑒定而提出的結(jié)論性意見的活動。鑒定直接服務(wù)于訴訟活動，可以作為審查起訴、審判的直接法律依據(jù)。而文證審查則是檢察技術(shù)人員根據(jù)法醫(yī)學(xué)理論和知識對鑒定意見進(jìn)行再審查的活動，其并不能直接應(yīng)用于訴訟活動，還需經(jīng)檢察委托人員的再次審查。(2)雖然臨時鑒定的非證據(jù)性帶來了巨大的司法實(shí)踐難題，也有地方檢察機(jī)關(guān)規(guī)定在特殊情況下，賦予臨時鑒定的證據(jù)地位，但根據(jù)法定原則，在法律沒有明確規(guī)定臨時鑒定為法定證據(jù)種類之一的前提下，將臨時鑒定作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)本身即存在正當(dāng)與否的爭論，更加不適合類推適應(yīng)于文證審查。

文證審查是證據(jù)審查的一部分。根據(jù)目前的法律規(guī)定，檢察技術(shù)人員與批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等檢察業(yè)務(wù)人員共同完成證據(jù)審查的法律主體，對是否采信偵查機(jī)關(guān)提出的鑒定意見作出價值評判，其與檢察官、法官審查是否采信某項(xiàng)證據(jù)并無二異。在此前提下，文證審查意見也自然不是法定證據(jù)。文證審查意見是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的法定文書之一，其可以作為檢察辦案人員提出補(bǔ)充鑒定、重新鑒定等的依據(jù)，但對外并不具有法定證據(jù)的效力。

四、文證審查的實(shí)踐難題

1.法律依據(jù)的欠缺。司法實(shí)踐中文證審查的不規(guī)范適用，文證審查的地位以及文證審查意見的性質(zhì)之爭，歸根結(jié)底都是因?yàn)榉梢?guī)制的空白。正因?yàn)榉刹⑽疵鞔_規(guī)定此項(xiàng)證據(jù)審查制度，導(dǎo)致各地檢察機(jī)關(guān)開展文證審查存在巨大的差異，導(dǎo)致檢察辦案人員盲目信從已有鑒定意見，無意識審查、自己審查等現(xiàn)象層出不窮。如果能夠保證鑒定意見的絕對正確性，對鑒定意見的零審查不為過，但是顯然不可能。

2.文證審查不規(guī)范?！缎淘V規(guī)則》規(guī)定的文證審查的啟動具有被動性，即檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人只有經(jīng)委托才能啟動審查，檢察技術(shù)人員并不能依職權(quán)主動提起文證審查;文證審查業(yè)務(wù)依附于檢察辦案業(yè)務(wù)，只有在檢察辦案人員(公訴人)認(rèn)為有需要的時候才提起。而且法律規(guī)定的提起文證審查的部門顯然過于狹窄，將偵查監(jiān)督、民事行事監(jiān)督等部門排除在外并不合理?！缎淘V規(guī)則》也并未明確文證審查的具體程序、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式、審查意見的運(yùn)用。

3.公安機(jī)關(guān)審查資料不全。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)對人身傷亡案件提供的技術(shù)性證據(jù)的范圍不規(guī)范。例如，在審查技術(shù)性證據(jù)時，偵查卷宗內(nèi)僅有受害人的法醫(yī)鑒定書而無其它相關(guān)的醫(yī)療材料，特別是有些傷情依賴于輔助檢查的診斷時，那些X光片、CT片等重要證據(jù)又不入卷，導(dǎo)致審查人僅憑鑒定書上的文字描述，無法提出明確審查意見。

五、文證審查規(guī)范化

(一)建立文證審查制度

法律應(yīng)明確建立文證審查制度，將文證審查納入案件質(zhì)量程序管理系統(tǒng)，實(shí)行案件歸口管理，不受公訴、偵查監(jiān)督等部門送審限制。使文證審查成為檢察機(jī)關(guān)辦案的必經(jīng)程序，對業(yè)務(wù)部門所受理的案件中凡涉及法醫(yī)鑒定的案件，應(yīng)將鑒定材料一律送交技術(shù)部門，由技術(shù)部門法醫(yī)進(jìn)行審查并出具審查意見。把法醫(yī)學(xué)文證審查工作程序化、規(guī)范化、制度化。

(二)規(guī)范文證審查

1.文證審查的啟動。凡是涉及到技術(shù)證據(jù)審查的案件都必須進(jìn)行文證審查，使文證審查成為一項(xiàng)獨(dú)立的檢察技術(shù)業(yè)務(wù)，在啟動上不受檢察辦案業(yè)務(wù)的約束;將審查前移至審查批捕階段，并且擴(kuò)展至其他檢察監(jiān)督業(yè)務(wù)。據(jù)此，有人可能提出審查時限的問題，尤其是審查批捕階段只有七天的辦案時間，在案件承辦人審閱案卷期間，如何能擠出時間將案卷交由檢察技術(shù)部門進(jìn)行審查，這個問題可以通過訴訟案卷同步數(shù)字化予以解決，即將公安機(jī)關(guān)的提請批準(zhǔn)逮捕、移送審查起訴卷宗通過掃描形成電子卷宗，檢察技術(shù)人員與檢察辦案人員同步進(jìn)行審查。

2.審查范圍。為適應(yīng)新《刑事訴訟法》的需求，應(yīng)加強(qiáng)法醫(yī)文證審查的力度，凡是進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)訴訟環(huán)節(jié)涉及法醫(yī)學(xué)鑒定意見的所有案件都應(yīng)當(dāng)送檢察技術(shù)部門進(jìn)行文證審查，檢察技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、仔細(xì)審查，并盡量詳細(xì)地寫出審查意見。

3.審查內(nèi)容。《刑訴規(guī)則》規(guī)定了兩類文證審查主體，即公訴人和檢察技術(shù)人員或者其他有專門知識的人，文證審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)根據(jù)審查主體的不同而合理分配。在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴等訴訟活動中，檢察辦案人員同時負(fù)責(zé)偵查活動監(jiān)督。根據(jù)文證審查內(nèi)容的程序性審查和實(shí)體性審查的區(qū)別，文證審查應(yīng)當(dāng)由檢察辦案人員和檢察技術(shù)人員共同負(fù)擔(dān)。檢察辦案人員負(fù)責(zé)程序性事項(xiàng)的審查:鑒定人是否存在應(yīng)當(dāng)回避而未回避的情形，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有合法的資質(zhì)，鑒定程序是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，鑒定意見與案件待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)，鑒定意見與其他證據(jù)之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗(yàn)筆錄及相關(guān)照片是否有矛盾，鑒定意見是否依法及時告知相關(guān)人員，當(dāng)事人對鑒定意見是否有異議。

檢察技術(shù)人員負(fù)責(zé)實(shí)體性事項(xiàng)的審查:檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠;鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業(yè)的檢驗(yàn)鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求;鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、檢驗(yàn)方法、鑒定文書的日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機(jī)構(gòu)加蓋鑒定專用章并由鑒定人簽名蓋章;鑒定意見是否明確。

4.文證審查意見的效力。對文證審查意見的效力可借鑒《北京市人民檢察院法醫(yī)文證審查工作細(xì)則(試行)》的規(guī)定，即“審查意見是司法鑒定人員為案件承辦人提供的專業(yè)性參考意見，是案件承辦人決定是否采用案件中的鑒定結(jié)論或其他技術(shù)性證據(jù)材料，以及進(jìn)行下一步相關(guān)工作的依據(jù)。”通過文證審查發(fā)現(xiàn)錯誤鑒定或鑒定意見依據(jù)不足的案件，檢察辦案人員可據(jù)此做出補(bǔ)充鑒定、完善證據(jù)的認(rèn)定意見，或經(jīng)本院復(fù)核鑒定改變鑒定意見，或送上級鑒定機(jī)關(guān)重新鑒定等方式。尤其是在偵查監(jiān)督階段，如果原鑒定不夠全面或是有重大缺陷，通過提出審查意見，可指導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)全面收集和固定可能空缺的潛在性證據(jù)，從而進(jìn)一步完善證據(jù)體系。

［1］于紅衛(wèi)，王立新.法醫(yī)文證審查100例分析［J］.法醫(yī)學(xué)雜志，2007(6).

［2］朱 梅.法醫(yī)文證審查如何適應(yīng)《刑訴法》的修改［J］.法治與社會，2012(10).