梁詩偲，楊皓男

(1.暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510632;2.斯德哥爾摩大學(xué)法學(xué)院，瑞典斯德哥爾摩 SE-10691)

一、自媒體廣告的興起

2002年，美國著名硅谷IT專欄作家Dan Gillmor最先提出自媒體(We-media或Self-media)這一概念，并在2004年出版的《We the Media:Grassroots Journalism by the People，for the People》當(dāng)中，使用了“We-Media”一詞，進(jìn)一步闡述了自媒體的“草根”特點(diǎn)。英國倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授Chouliaraki Lilie在其所著的《Self-Mediation》一書當(dāng)中，從言論自由的角度將自媒體進(jìn)行定義，認(rèn)為自媒體是由普通大眾為主導(dǎo)的信息傳播途徑，代表著新聞傳播的平民化和個(gè)體化，代表著信息傳播由自上而下的模式向自下而上模式的轉(zhuǎn)變。從上述外文專著可知，自媒體首先出現(xiàn)于新聞傳播領(lǐng)域，但是其作為一種傳播途徑，顯然會(huì)對商業(yè)信息傳播(commercial information/speech)產(chǎn)生影響，也就是我們常說的廣告。

與傳統(tǒng)大眾傳媒(即廣播、電視、報(bào)紙、雜志)相比，自媒體是普通個(gè)人或組織通過互聯(lián)網(wǎng)或者移動(dòng)數(shù)字科技，在自己掌握的渠道上自行編輯并且發(fā)布信息的途徑。傳統(tǒng)大眾傳媒以及網(wǎng)絡(luò)傳媒需要獲得監(jiān)管部門的經(jīng)營許可才可準(zhǔn)入，并且其發(fā)布信息仍需要通過相關(guān)部門的層層審核。［1］而通過自媒體方式發(fā)布信息，只需要連上互聯(lián)網(wǎng)和通過簡單的賬號(hào)注冊，任何人都可以隨時(shí)隨地發(fā)布信息。另外，根據(jù)國內(nèi)法，即便是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布新聞或者廣告，也需要獲得主體資格才可以，因此與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)傳媒相比，自媒體的門檻也要比前者更低。

二、自媒體廣告給傳統(tǒng)廣告體系帶來的沖擊

相對于廣告行業(yè)的日新月異，我國目前的廣告法體系主要是由1994年頒布的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“廣告法”)為核心，《中華人民共和國廣告管理?xiàng)l例》為補(bǔ)充，以多個(gè)廣告行政規(guī)章和廣告規(guī)范性文件為具體操作依據(jù)的多層次廣告監(jiān)管法律體系。縱觀我國的廣告法律法規(guī)，可以得知我國政府部門對廣告活動(dòng)一向是采取全面干預(yù)的管理模式。對涉及廣告活動(dòng)的程序性規(guī)定、限制性規(guī)定、資質(zhì)條件規(guī)定等都進(jìn)行了較詳盡的規(guī)范。［2］

其中《廣告法》第二條第二款規(guī)定:“本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”該條款明確規(guī)定了廣告的定義，而自媒體作為一種傳播形式，顯然構(gòu)成該條款中媒介這一要素。因而，以自媒體形式實(shí)現(xiàn)傳播的廣告可以構(gòu)成自媒體廣告。結(jié)合上文對自媒體概念的分析，也可以說自媒體廣告就是廣告?zhèn)鞑サ膫€(gè)體化。作為新媒體迅速發(fā)展環(huán)境下出現(xiàn)的一種新型廣告形式，自媒體廣告既符合傳統(tǒng)廣告的基本特征，又表現(xiàn)出和傳統(tǒng)廣告不同的特殊性。其本質(zhì)上屬于廣告范疇，理應(yīng)適用《廣告法》。但是，受到科技發(fā)展的限制，自媒體廣告的出現(xiàn)對現(xiàn)行廣告法體系產(chǎn)生了一定程度上的沖擊，尤其是在廣告主體的適格問題上特別顯著。根據(jù)《廣告法》第二十三條規(guī)定:“廣告主委托設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者?！笨梢钥闯?，現(xiàn)行廣告法對廣告主體資格明確進(jìn)行了限定，只有具備相應(yīng)資格的主體方可從事廣告行為。而自媒體廣告的出現(xiàn)使得廣告主體的界定不再是只有廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者那樣簡單。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，傳統(tǒng)的廣告法體系明顯不能適應(yīng)新時(shí)代的發(fā)展，法律的缺位將使得所有新興的“個(gè)體化”自媒體廣告得不到有效的規(guī)制。

三、當(dāng)前自媒體廣告法律適用的比較研究

(一)我國自媒體廣告的法律適用

目前，如果信息是通過自媒體平臺(tái)進(jìn)行傳播的，而且信息的相對人基于對信息的信賴，而與信息傳播者或發(fā)布者進(jìn)行了交易或進(jìn)行了其他與該信息相關(guān)的行為，從而引起糾紛的話，受損害方可以依據(jù)《中華人民共和國合同法》要求當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任。如果由于一方的違約行為侵害到對方人身、財(cái)產(chǎn)利益的，受損害方還可以要求其依《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任。如果信息傳播者或發(fā)布者屬于商品或服務(wù)經(jīng)營者，信息相對人作為消費(fèi)者時(shí)，為了維護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)益，可以依據(jù)新修訂的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》的規(guī)定，除特定商品外，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，且無需說明理由。如果該信息傳播者或發(fā)布者與信息相對人的糾紛涉及到食品，消費(fèi)者還可以依據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國食品安全法》的規(guī)定，當(dāng)社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品而使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由上述主體應(yīng)與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

可見在傳統(tǒng)廣告法體系未得到修改之前，在《廣告法》條文缺位的情況下，如果出現(xiàn)了自媒體廣告無法得到認(rèn)定而損害到相關(guān)當(dāng)事人權(quán)利的時(shí)候，只能依據(jù)其他部門法對違法行為進(jìn)行規(guī)制。

(二)歐美自媒體廣告的法律適用

歐盟法目前對廣告的定義使自媒體甚至社交媒體廣告的立法焦點(diǎn)并不在廣告主體上，歐盟法不會(huì)對廣告主體進(jìn)行具體的限定，而是側(cè)重在隱私保護(hù)、信息披露、管轄等方面來規(guī)制廣告活動(dòng)。歐盟成員國法中，成員國對廣告普遍沒有主體限定，而且都偏向于對廣告采取廣義解釋。歐盟立法例給自媒體廣告提供了一個(gè)極具參考性的范例。歐盟及其成員國法律對廣告的定義沒有主體因素，因此在自媒體廣告問題上不受到主體限制，這與歐洲保護(hù)和重視經(jīng)濟(jì)自由的法律傳統(tǒng)有很大關(guān)系。

在美國，1914年美國國會(huì)通過的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》(Federal Communications Commission Act)開始對虛假廣告的定義、虛假廣告應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任以及具體的執(zhí)行辦法等進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。到1938年的《惠勒一李修正案》(Wheeler-Lea A-mendment)對《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》第五部分進(jìn)行了補(bǔ)充修改，從而進(jìn)一步明確了虛假廣告的范圍，目的是更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益。［3］從該法案開始，美國的廣告規(guī)制基本都是以維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為重點(diǎn)，每部法案規(guī)范的內(nèi)容相對較單一，主要是圍繞廣告內(nèi)容真實(shí)性的實(shí)體性和程序性進(jìn)行規(guī)定，而不涉及具體的經(jīng)營主體準(zhǔn)入資質(zhì)和經(jīng)營活動(dòng)管理。美國政府認(rèn)為，只要廣告內(nèi)容真實(shí)誠信并且不會(huì)對社會(huì)產(chǎn)生不良的效應(yīng)，任何人都可以經(jīng)營和發(fā)布廣告，當(dāng)廣告內(nèi)容或者廣告形式本身固有地誤導(dǎo)消費(fèi)者或者有迷惑性，州當(dāng)局才可以根據(jù)《憲法》(第一修正案)對廣告進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

四、我國自媒體廣告主體法律制度的完善

1.放寬廣告主體資格，將自媒體廣告納入到現(xiàn)行廣告法規(guī)制當(dāng)中。根據(jù)最新施行的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第三十七條第二款規(guī)定:“通過博客、微博等網(wǎng)絡(luò)社交載體提供宣傳推廣服務(wù)、評論商品或者服務(wù)并因此取得酬勞的，應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露其性質(zhì)，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解?！彪m然沒有明確表示，但是該辦法已經(jīng)承認(rèn)了在博客、微博、微信等網(wǎng)絡(luò)社交載體進(jìn)行宣傳推廣的合法性。再者，根據(jù)2010年的《全國人大法工委對〈關(guān)于如何理解廣告法第二條第二款規(guī)定的請示〉的意見》，“只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經(jīng)營者所推銷的商品或者服務(wù)提供者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告，無論是否有商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)廣告費(fèi)用的事實(shí)，均由《廣告法》調(diào)整?！边@些條款都證明新媒體時(shí)代中，發(fā)布宣傳推廣信息應(yīng)該不能再設(shè)置資格限制。但是由于現(xiàn)有廣告法體系中仍沒有明確賦予普通公民個(gè)體發(fā)布廣告的權(quán)利，導(dǎo)致現(xiàn)在社交網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的許多信息無法被認(rèn)定為廣告，無法適用《廣告法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。在美國，2009年新修訂的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案》明確了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)已經(jīng)逐步將廣告主體的范圍擴(kuò)大到新媒體上，廣告相關(guān)法律出現(xiàn)了不斷放寬主體限制的趨勢。美國對廣告進(jìn)行限制的重心放在廣告內(nèi)容，即只要廣告內(nèi)容不會(huì)誤導(dǎo)或者迷惑消費(fèi)者，一般不會(huì)對廣告主體加以其他限制。與美國相似，根據(jù)相關(guān)歐盟案例，在KommAustria訴sterreichischer Rundfunk(Case C-195/06)一案中，法院提到電視廣告必須由“undertaking(企業(yè))”作為主體。但對于什么主體可以構(gòu)成“undertaking”，根據(jù)歐盟法院以往的判例，法院一般認(rèn)為不論是法人還是自然人，只要從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的就可以構(gòu)成“undertaking”。從法院的認(rèn)定可以看出，即使是在應(yīng)該受到更多限制的傳統(tǒng)電視媒體的廣告主體方面，歐盟法院的態(tài)度也是盡可能多地納入不同主體，不對廣告主體進(jìn)行過多限制，從而達(dá)到有效保護(hù)消費(fèi)者的目的。與歐美相比，我國的廣告法律體系用明確的條文形式將廣告準(zhǔn)入資格和主體資質(zhì)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，只有符合要求的主體傳播的信息才能被納入《廣告法》的規(guī)制。這樣的做法顯然過于機(jī)械化和教條化，使得現(xiàn)在許多應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為自媒體廣告的信息無法受到廣告監(jiān)管而游走在法律的邊緣。我國應(yīng)該借鑒歐美的做法，在現(xiàn)行廣告法體系適用上進(jìn)行補(bǔ)充，放寬對廣告主體的限定，給予個(gè)體發(fā)布廣告的權(quán)利，以填補(bǔ)個(gè)體在自媒體上發(fā)布廣告的法律空白。

2.根據(jù)信息的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來認(rèn)定是否構(gòu)成廣告，從注重廣告定義向注重廣告內(nèi)容的模式轉(zhuǎn)變。例如，美國案例Pittsburgh Press Co.訴 Pittsburgh Commission on Human Relationship說明的就是美國憲法第一修正案對廣告的保護(hù)程度是受到廣告內(nèi)容的影響。憲法對廣告的有限制的保護(hù)體現(xiàn)在只要廣告內(nèi)容本身不違法就不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行限制。另外，雖然在廣告內(nèi)容違法的情況下可以對廣告進(jìn)行限制，但是限制必須在均衡的限度之內(nèi)，也就是說必須是程度最輕的限制并且能達(dá)到目的。再如，在歐盟判例MSD Sharp＆Dohme GmbH訴Merckle GmbH(Case C316/09)中，該案法院指出，從字面上判斷，“任何形式”的信息都有可能構(gòu)成廣告，歐盟立法對廣告范圍采用的是廣泛解釋。如果這一信息是出于推銷目的，就構(gòu)成指令意義下的廣告，沒有推銷意圖的信息則不構(gòu)成廣告，而要認(rèn)定是否具有推銷意圖則應(yīng)該從具體案件中行為人的行為判斷。相比之下，我國《廣告法》對廣告的規(guī)制卻習(xí)慣了對廣告定義進(jìn)行認(rèn)定，而忽視了信息的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否滿足廣告的條件。而現(xiàn)實(shí)情況是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代和新媒體時(shí)代下，廣告的多樣化比傳統(tǒng)媒體時(shí)代要復(fù)雜得多，加上現(xiàn)在科技的進(jìn)步過快，網(wǎng)絡(luò)媒體更新?lián)Q代的速度也越來越快，自媒體的形式并不會(huì)一成不變。簡單地用定義對廣告進(jìn)行認(rèn)定難以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，容易導(dǎo)致立法滯后。我們應(yīng)適時(shí)地調(diào)整傳統(tǒng)對廣告認(rèn)定的模式，以解決現(xiàn)行《廣告法》難以適用于自媒體廣告的理論和技術(shù)問題。

［1］戴 榆.我國網(wǎng)絡(luò)廣告法律問題研究現(xiàn)狀［J］.中國廣告，2010(1).

［2］張龍德，姜智斌，王琴琴.中外廣告法規(guī)研究［M］.上海:上海交通大學(xué)出版社，2008.

［3］張為華.美國消費(fèi)者保護(hù)法［M］.北京:中國法制出版社，2000.