馬 賓

廣西大學法學院，廣西南寧，530000

案例引入：河南省劉自友、劉自宣兄弟二人從事服裝貿易，某日，二人將一批服裝送至旺勝制衣廠加工，但之后雙方因加工服裝的質量問題發(fā)生爭執(zhí)，劉自友等拒絕支付服裝加工費，于是，旺勝制衣廠便行使了留置權，扣押了服裝。2013年9月2日，劉自友等未經(jīng)法律程序，在制衣廠不知情的情況下，將服裝偷偷運至江蘇蘇州。制衣廠報案后，二人很快被警方緝拿歸案，檢方以盜竊罪對二人提起公訴。

在我國，無論是1979年頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》），還是1997年修訂后的《刑法》，亦包括2011年頒布的《中華人民共和國刑法修正案（八）》，有關盜竊罪的法條都僅僅規(guī)定“盜竊公私財物……”未對“公私財物”作出具體的規(guī)定，也沒有司法解釋指導相關情形的法律適用?！肮截斘铩备拍畹哪：瑢е滤痉▽嵺`中針對盜竊罪保護的法益存在多種意見：第一種意見認為，《刑法》第264條所規(guī)定的“公私財物”指的是傳統(tǒng)意義上的公私財物的所有權；第二種意見認為，刑法上盜竊罪的法條所規(guī)定的“公私財物”不應當僅指公私財物所有權，應當包含對公私財物的合法占有。根據(jù)第一種意見，劉自友等人盜竊財物的所有權屬于自己，即沒有侵犯到公私財物的所有權，未侵害到法益，因而不構成盜竊罪。根據(jù)第二種意見，劉自友等人盜竊的財物，雖所有權屬于自己，但已被他人基于民事上的法律關系而合法占有，應認定為侵犯了盜竊罪的法益，構成了犯罪。河南省虞城縣人民法院采納了第二種意見，認為行為人盜竊罪罪名成立，分別判處了相應的刑罰［1］。

該案例所存在的爭議主要在于盜竊罪法益的不明晰。為了準確適用法律、及時消除爭議、解決實踐中的問題，自建國以來，最高司法機關先后頒布了多達50多件與盜竊相關的司法解釋及解釋性文件。盡管法律、司法解釋在不斷地完善與進步，但盜竊罪保護法益的傳統(tǒng)觀點在經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天面臨著挑戰(zhàn)。從上述的案例可以看出，傳統(tǒng)觀點難以應對現(xiàn)實經(jīng)濟問題的復雜性與多樣性，因此有必要重新論證盜竊罪的法益。關于盜竊罪的法益之爭，主要圍繞著所有權或者占有狀態(tài)進行討論。何種程度、方式的占有值得刑法保護等問題至今未有定論，從而導致在實踐中一些具體行為的定性上出現(xiàn)了一系列爭議。因此，有必要對盜竊罪的法益進行進一步討論。本文試以“河南虞城劉自友等盜竊案”為切入點，由該案的爭議引出對盜竊罪法益問題的思考，希望能夠更好地解決司法實踐中對于盜竊罪法益的爭議。

1 盜竊罪法益問題之理論爭議

法益是由美國數(shù)理統(tǒng)計學家伯恩·鮑姆（Birnbaum Zygmunt William）提出的概念，用以揭示犯罪的本質。從文義解釋的角度看，法益即“法律所保護的利益”，并不局限于刑法領域。本文所探討之法益，僅指“刑法規(guī)范所保護的利益”，即某一行為如果侵害到某一刑法法益則構成犯罪。從法益的角度思考犯罪的本質，其實就是將犯罪理解為對相應法益的實際侵害或者潛在威脅。認定盜竊罪，必須明確的問題是盜竊行為所侵犯的法益究竟為何物？這個問題不明確，在認定盜竊罪的構成要件時就會出現(xiàn)偏差，直接影響對行為性質的判斷，因此理解盜竊罪的法益至關重要。

1.1 盜竊罪法益為所有權

我國刑法理論認為盜竊罪侵犯的法益是公私財物的所有權整體，即傳統(tǒng)的所有權說（以下簡稱“所有權說”）。有學者認為，財產類的犯罪侵犯到的法益就是公私財產的所有權。此處的財產所有權，即所有權人依照法律對自己的財物所享有的占有、使用、收益、處分的權利［2］。傳統(tǒng)的所有權說在我國理論界與實務界處于主流和支配的地位，在很大程度和范圍上影響到了我國的立法和司法。

但面對實踐中的疑難問題以及占有說等其他學說的挑戰(zhàn)，所有權說受到了很大的沖擊，這使1997年《刑法》修訂以后不得不重新思考盜竊罪的法益這一首要待解決的問題。所有權說不能適應現(xiàn)代經(jīng)濟生活的多樣性和復雜性，改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟的建立，新的經(jīng)濟糾紛越來越多，財產性權利也呈現(xiàn)出多元化發(fā)展的趨勢，除了傳統(tǒng)的所有權以外，還出現(xiàn)了用益物權、擔保物權等各種民事權利。如果繼續(xù)堅持將所有權整體認為是盜竊罪的法益，則不能運用刑法手段實現(xiàn)對用益物權和擔保物權等民事權利的保護，從根本上不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

1.2 盜竊罪法益為本權

本權說認為，盜竊罪的法益不僅僅包括公私財物的所有權，還應當包括其他本權，本權是指合法占有的權利，如擔保物權、債權、租賃權等民事權利。刑法不能只保護公私財物的所有權，在民事權利上，所有權之外的其他本權也具有同所有權一樣的價值屬性，應屬于刑法保護的范疇。因此在本權說看來，盜竊行為只要侵害了財產權利，且不限于所有權，就具有構成盜竊罪的可能性。

該學說較之所有權說有很大程度的改進，但也存在一些缺陷。按本權說的觀點，非法占有不受刑法保護，也就意味著任何形式的非法占有都會因無本權而被排除在盜竊罪的保護范圍之外，因此在非法占有的場合，本權說的一概而論則不利于應對司法的多樣性。

1.3 盜竊罪法益為占有

占有說的主要內容是認為所有權說使得盜竊罪的處罰范圍非常小，僅能夠對侵犯到傳統(tǒng)所有權的行為進行解釋，不利于刑法對新形勢下的社會經(jīng)濟秩序和財產秩序進行保護，因此認為盜竊罪的保護法益應該是公私財產的占有。至于為何種占有，何種程度、方式值得保護，不同的學者有不同的見解。

占有說認為，盜竊罪的法益是他人對公私財物事實上的占有狀態(tài)，該占有狀態(tài)不但包括合法占有，也包括善意的無權占有以及惡意的無權占有，甚至還包括違反法律禁止性規(guī)定的非法占有。換言之，占有說將所有的占有納入盜竊罪保護的范圍，為了區(qū)別于其他修正的學說，這種占有說被稱之為純粹的占有說。該學說的出現(xiàn)與社會經(jīng)濟的發(fā)展密不可分，在商品經(jīng)濟發(fā)展的不發(fā)達時期，物權的形式較為單一，民事權利的結構也比較簡單，所有權的交換幾乎是市場交易的全部內容。但隨著社會的發(fā)展，擔保物權、租賃權等權利的出現(xiàn)使得與所有權分離的占有狀態(tài)成為了社會經(jīng)濟中的一種常見形態(tài)，如質押、留置等，這些民事權利也代表一定的經(jīng)濟價值，在活躍社會經(jīng)濟過程中發(fā)揮著重要的作用，值得作為刑法保護的法益。

1.4 盜竊罪法益為限制占有

占有說雖在一定程度上彌補了所有權說和本權說的不足，但純粹占有說過大的保護范圍使得所有權的非法占有都受到了刑法的保護，不管是基于善意的無權占有，還是基于惡意的無權占有，只要是通常意義上的占有狀態(tài)，都受到了保護。純粹占有說不對占有狀態(tài)進行限制，有矯枉過正之嫌。因此，在占有說的基礎之上，又有學者提出了對純粹占有說進行修正的限制占有說。

例如，清華大學法學院張明楷教授提出了合理對抗本權說，在相對于本權者的場合，如果占有欠缺與本權者相對抗的合理理由，那么對于本權者而言，其恢復權利的取得行為則不成立財產犯罪［3］。換言之，對于占有的保護范圍不應是絕對的，應是有所限制的，只有當失主的占有具有合理的理由可以對抗本權者時，方屬于刑法保護的占有。再如中南財經(jīng)政法大學法學院齊文遠教授提出了新占有說，認為盜竊罪的侵犯法益應當是考慮主觀目的的占有［4］。該學說實際上是從主觀要件的角度來對純粹占有說進行了限定，與張明楷教授的觀點有一致的部分，但解決問題的角度存在區(qū)別。合理對抗本權說將客觀聯(lián)系作為對純粹占有說的限制，齊文遠教授的新占有說則是將主觀目的作為限制標準。

修正的占有說雖然對純粹占有說進行一定的限制，但如何限制、限制的標準是什么、在實踐中如何確定等問題還有待于進一步探討。

2 本文觀點：平穩(wěn)占有說

2.1 平穩(wěn)占有說之提倡

平穩(wěn)占有說是在純粹占有說的基礎上提出的，屬于對占有說的修正，并繼承了占有說對于盜竊罪法益的基本看法，但修正了純粹占有說過大的保護范圍，承認盜竊罪的法益為占有，但只是平穩(wěn)占有。例如，基于民事法律關系的占有，如基于留置權的占有、基于租賃權的占有等都是平穩(wěn)占有，若盜竊該種占有狀態(tài)下的財物，可能構成盜竊罪。再如，質權擔保的債務未清償且質物尚未歸還時，所有權人擅自取回質物，也侵害了平穩(wěn)占有狀態(tài)，可能構成盜竊罪。但如果是所有權人從盜竊行為人那里取回自己所有的財物，從客觀上來說，沒有侵害到平穩(wěn)占有，不能構成盜竊罪［5］。主張平穩(wěn)占有說的學者日本刑法學家大冢仁認為，為了維護社會的經(jīng)濟與財產秩序，除了盜竊他人財物這種明顯的不法占有，絕大多數(shù)財物的占有需要保護，因此，在本權說的基礎上也應當認可占有說的觀點［6］。

2.2 平穩(wěn)占有說之爭議

2.2.1 平穩(wěn)占有說之批評

也有學者提出了反對平穩(wěn)占有說的觀點，日本刑法學家大谷實指出，首先，是否平穩(wěn)占有在行為時是很難判斷的。其次，事實上的占有狀態(tài)受到侵害時，原則上所有權等也會受到侵害，但也有例外，如為了恢復自己的所有權而盜回自己的財物，但此種情況可以用正當化事由來解釋。最后，是基于合法權利的占有還是違法占有，在違法性階段，進行個別、具體的判斷就夠了［7］。

2.2.2 平穩(wěn)占有說批評之反駁

筆者認為，平穩(wěn)占有說作為一種學說歸根結底要為實踐服務，因此上述的問題可結合實踐一一驗證。首先，平穩(wěn)占有的判斷標準可以確定，關于這一點將是下文要著重論述的問題。其次，事實上的占有受到了侵害不一定是合法權益受到了侵害，例外就是行為人竊回自己所有的財物侵犯到了非法占有的狀態(tài)，該種行為不構成盜竊罪的判斷路徑，該行為未侵害到盜竊罪的法益，不具有社會危害性，因而不構成盜竊罪。最后，在實踐中，僅僅判斷合法權利的占有還是違法占有是不夠的，在不存在非法占有的條件下，要對比、考量行為人與失主對于財物占有狀態(tài)的民法效力的先后，如基于擔保物權的占有效力要優(yōu)先于基于所有權的占有效力。

2.2.3 平穩(wěn)占有之判斷標準

平穩(wěn)占有的判斷標準應為：如不能說明行為人的占有比失主的占有具有民法上更高的效力，則失主的占有為平穩(wěn)占有。這種判斷的根據(jù)在于占有是一種事實狀態(tài)，在討論盜竊罪法益的語境下，是具有排他性的，因此行為人與失主的占有若不是都為非法，必然在占有狀態(tài)的民法效力上有先后之分。此種判斷方法在實踐中具有很強的可操作性。

3 實踐檢驗：對竊回、盜竊之定性

3.1 竊回合法占有物的行為定性

引入案例中，劉自友等竊取了被旺勝制衣廠留置的財物，該財物屬于被他人合法占有的財物。合法占有值得刑法保護，劉自友的行為成立盜竊罪。但傳統(tǒng)所有權說無法對該行為進行定性，根據(jù)其觀點，盜竊罪的法益是財產的所有權，而劉自友只是侵犯了留置權，一種擔保物權，那么劉自友的行為顯然不能構成盜竊罪。在這種合法占有的情形下，本權說與平穩(wěn)占有說的結論沒有分歧，但兩種理論的判斷路徑是不同的。

平穩(wěn)占有判斷標準適用路徑：失主的占有即旺勝制衣廠的留置，比起劉自友基于所有權的占有更具有優(yōu)先效力，即兩種占有不是平等的，而是有效力的先后之分。在擔保物權所擔保的財產利益沒有實現(xiàn)時，基于所有權的財產利益先行實現(xiàn)，顯然是不合理的。因此，根據(jù)該判斷標準，所得出的結論是無法說明行為人劉自友的占有比失主旺勝制衣廠的占有更加合理，則旺勝制衣廠的占有為平穩(wěn)占有，是盜竊罪的法益。

3.2 竊回扣押物的行為定性

本文所指之扣押物是被國家行政執(zhí)法機關依法扣押的財物，如因違章而被交通部門扣押的車輛。實踐中，行為人將自己被國家行政執(zhí)法機關依法扣押的財物秘密盜走的行為構成盜竊罪。但如果按照所有權說以及本權說的觀點，該行為是無罪的，因為行為人將自己被行政執(zhí)法機關依法扣押的財物秘密盜走的情況下，只是侵犯了對該財產的占有，沒有侵犯其財產的所有權亦或是其他本權。

按照平穩(wěn)占有說，行為人盜竊被行政執(zhí)法機關依法扣押的財物，無法說明自己的占有比行政機關的占有有民法上更高的效力，雖然行為人是所有權人，但是行政機關此時是占有人，且是依法占有。即在合法的語境下，行為人的所謂的所有權是不完整的，無法說明自己的占有具有更高的效力，相反，行政機關的占有卻是有憑有據(jù)，因而此時失主行政機關的占有是一種平穩(wěn)占有，屬于盜竊罪所保護的法益。

3.3 盜竊違禁品的行為定性

所謂違禁品是指根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定，任何人除得到國家特別許可外，不得制造、持有、使用、運輸、銷售的特定物品，主要包括毒品、淫穢物品、偽造的貨幣、槍支、彈藥、爆炸物等［8］。盜竊該類型的物品，是否侵犯到盜竊罪的法益是個值得探究的問題。

盜竊違禁品，有學者認為侵犯了國家的所有權［9］。在承認該觀點的語境下，所有權說能夠說明該行為侵犯到了盜竊罪的法益，但盜竊違禁品行為侵犯到了國家所有權的觀點是值得商榷的。傳統(tǒng)意義上的國家所有權，如土地、礦產等比較容易理解，但毒品、淫穢物品等違禁品明顯區(qū)別于前者，因為違禁品是被國家所限制的物品，而不能簡單等同于國家所有的物品，盜竊違禁品犯罪所侵犯的法益也不能等同于民法意義上的所有權，違禁品的權利屬性不宜認為是國家的所有權。所有權說以及本權說難以解釋該行為是否為盜竊罪。

該種行為從經(jīng)驗上判斷，理應受到刑法的保護，刑法鼓勵盜竊違禁品顯然是不合理的。如果此種行為構成犯罪，理由應該是侵犯了平穩(wěn)占有。平穩(wěn)占有說判斷路徑：行為人在盜竊了違禁品之后無法說明其占有比失主的占有具有民法上的更高的效力，因為失主的占有是非法的，但行為人盜竊到手中了的占有仍是非法的，同樣是非法的占有，無法說明哪一方是更加合理的占有，此時占有違禁品的失主的占有應該是平穩(wěn)的，屬于盜竊罪的法益，得出結論盜竊違禁品構成盜竊罪。

值得注意的是，有學者認為違禁品不具有經(jīng)濟價值而不能成為盜竊罪的對象，也就認為該行為沒有侵犯盜竊罪的法益，這種觀點是值得商榷的。違禁品之所以被國家限制很大程度上是因為市場的有害需求，有了這種市場需求就會有相應的價格，而價格又是由價值決定的，違禁品往往是包含一定價值的。因而此觀點是站不住腳的。

3.4 盜竊非法占有物的行為定性

盜竊非法占有物的行為要分兩種情況，簡單來說，就是盜回與盜竊兩種情形。按照傳統(tǒng)所有權說的觀點，無論何種情形下，盜竊所得的財物都是非法占有狀態(tài)，都不值得保護。按照純粹占有說的觀點，上述無論何種行為，盜竊所得的財物都是事實上的占有狀態(tài)，都應當保護，那也就意味著盜回自己所有的財物也是構成盜竊罪的。純粹占有說的觀點顯然是不妥當?shù)模Ｈ硕贾喇攤€人財產權被侵犯時，可以行使正當防衛(wèi)權，刑法允許可以使用一些暴力的手段維護自己的權益，但盜竊作為一種更加溫和的手段，其目的也是為了恢復自己的權利，卻被認定為犯罪，是不合理的。

此時只能按照平穩(wěn)占有說的觀點來解釋。第一種“盜回”的情形，盜者可以說明自己的占有比失主的占有具有更高的民法上的效力，因為盜者是財物的所有權人，而失主是非法占有，所以此時失主的占有不是平穩(wěn)占有，不受刑法保護。第二種“盜竊”的情形，盜者無法說明自己的占有比失主的占有具有更高的民法上的效力，因為雖然失主是非法占有，但盜者盜竊所得財物仍是非法占有，沒有更高的民法效力作為依據(jù)，所以此時失主的占有是平穩(wěn)占有，受刑法保護。是否為平穩(wěn)占有結論不同，自然行為性質也就不同［10］。

4 法律回應：平穩(wěn)占有說之適用

4.1 司法解釋明確“公私財物”概念

盜竊罪的法益之所以不夠明晰，主要在于法律上對于“公私財物”沒有相應的解釋，應當對“公私財物”的概念進行具體的解釋，若不解釋“公私財物”概念，則一般的理解就是公私財物的所有權。應出臺相關司法解釋，將盜竊罪中“公私財物”的概念解釋為“公私財物的平穩(wěn)占有”，再規(guī)定如何判斷平穩(wěn)占有，平穩(wěn)占有的判斷標準應為：如不能說明行為人的占有比失主的占有具有民法上更高的效力，則失主的占有即為平穩(wěn)占有。

4.2 司法實踐采用平穩(wěn)占有說之觀點

根據(jù)上文的分析，傳統(tǒng)所有權說、本權說以及純粹占有說在解決常見案件時，雖然能解決一部分司法實踐中的疑難問題，但無法對上述情形進行一一說明，只有平穩(wěn)占有說之觀點能夠解決上述疑難問題。因此，實踐中應按照平穩(wěn)占有說的觀點、判斷標準進行論證，解決司法疑難問題。

具體來說，首先，竊回合法占有物，因無法說明行為人的基于所有權的占有效力高于失主基于擔保物權等的占有效力，則失主的占有為平穩(wěn)占有，是盜竊罪的法益，所以該行為應認定為盜竊罪。其次，竊回扣押物，因無法說明行為人的基于不完整所有權的占有效力高于失主即行政機關基于行政執(zhí)法的占有效力，則行政機關的占有為平穩(wěn)占有，是盜竊罪的法益，所以該行為應認定為盜竊罪。再次，盜竊違禁品，因無法說明行為人的非法占有效力高于失主的非法占有效力，則失主的占有為平穩(wěn)占有，是盜竊罪的法益，所以該行為應認定為盜竊罪。最后，財物所有權人盜回非法占有物，因可以說明行為人的基于所有權的占有效力高于失主的非法占有效力，則失主的占有不是平穩(wěn)占有，不是盜竊罪的法益，所以該行為不應認定為盜竊罪。

5 結 語

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，盜竊犯罪的表現(xiàn)形式已發(fā)生了很大的變化。原有的傳統(tǒng)理論無法解決和解釋一些新型盜竊犯罪，也無法將特殊的案件進行明確地定性。而明確盜竊罪保護的法益，明晰該罪的構成，給予行為人確切的法律規(guī)定，有助于對盜竊類案件進行正確定性，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會公共秩序。明確盜竊罪的保護法益、確定盜竊罪的構成，有利于懲治犯罪，保障公民權利，維護公私財產，保障社會主義市場經(jīng)濟秩序。從上文中常見行為的定性分析可以看出，本文提倡之平穩(wěn)占有說揭示了盜竊罪的保護法益。希望司法實踐中能夠結合平穩(wěn)占有的判斷標準，正確處理盜竊類犯罪案件、懲治犯罪分子。

［1］張麗莉，陳金華，馬欽建.盜竊自己所有的被他人合法占有的財物的行為定性［N］.人民法院報，2014－11－27（006）

［2］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007：556

［3］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：596

［4］齊文遠，張克文.對盜竊罪客體要件的再探討［J］.法商研究，2000（1）：23－28

［5］劉明祥.財產罪比較研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：15

［6］黎宏.日本刑法精義［M］.北京：中國檢察出版社，2004：346－347

［7］大谷實.刑法各論［M］.2版.黎宏，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：140

［8］黃榮康.對盜竊罪對象的若干問題探討［J］.人民司法，1993（3）：15－17

［9］陳明華.刑法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：599

［10］蘇勇，吳登偉.應以平穩(wěn)占有說判斷盜竊罪［J］.人民檢察，2009（14）：60－61