■潘修平 趙維軍

網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪是指編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為。其犯罪對象是政府單位、不特定多數(shù)人，所造成的社會后果是導(dǎo)致社會公共秩序嚴(yán)重混亂。傳統(tǒng)刑法中沒有明確指向網(wǎng)絡(luò)謠言的打擊，形式上似乎只有“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”一個罪名，用于嚴(yán)厲制裁意在制造社會恐慌信息，擾亂社會秩序的行為。［1］現(xiàn)有的罪名體系在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言等類型犯罪方面存在“短板”，司法機(jī)關(guān)開始嘗試尋找和套用新的罪名去解決網(wǎng)絡(luò)謠言案件的定性問題。

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等形式案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第5條第2款將編造、散布虛假信息，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為納入尋釁滋事罪的范疇。①“秦火火”案是網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪第一案，在該案中，法院認(rèn)定：秦志暉在7.23動車事故后，編造政府機(jī)關(guān)天價賠償外籍乘客的信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，該虛假信息被轉(zhuǎn)發(fā)11000次，評論3300余次，不僅造成網(wǎng)絡(luò)空間的混亂，也在現(xiàn)實(shí)社會引發(fā)不明真相群眾的不滿，擾亂了政府機(jī)關(guān)的善后工作。秦志暉的行為足以認(rèn)定為造成公共秩序嚴(yán)重混亂，符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。通過司法解釋和司法實(shí)務(wù)，尋釁滋事罪這一傳統(tǒng)罪名向網(wǎng)絡(luò)空間延伸，但其所具有的 “口袋罪特征”使其能對網(wǎng)絡(luò)謠言無所不包地一網(wǎng)打盡，也可能導(dǎo)致刑法的規(guī)范性、協(xié)調(diào)性進(jìn)一步喪失，導(dǎo)致公民的言論表達(dá)權(quán)受到實(shí)質(zhì)損害，導(dǎo)致司法實(shí)踐處理程序和處理結(jié)果飄忽不定。［2］

“如何將現(xiàn)實(shí)社會中的評價規(guī)則體系引入并適用于網(wǎng)絡(luò)空間，讓普通公眾和法律人都能夠?qū)鹘y(tǒng)刑法的網(wǎng)絡(luò)化適用在觀念上達(dá)成共識，是理論界與實(shí)務(wù)界共同面臨的難題”。［1］網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定性，主要涉及公共場所、嚴(yán)重擾亂社會秩序、信息的虛假性、主觀過錯等概念的認(rèn)定，對上述概念的科學(xué)判斷是合理界定網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的事實(shí)與理論前提。

一、公共場所的擴(kuò)張

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的聯(lián)系越發(fā)緊密，“雙層社會”正在形成。“雙層社會”的形成，使得網(wǎng)絡(luò)行為不再單純是虛擬行為，它被賦予越來越多的社會意義，并對現(xiàn)實(shí)空間形成了巨大的輻射效應(yīng)?！半p層社會空間”的形成，使得傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實(shí)空間”一個發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實(shí)空間”和“網(wǎng)絡(luò)空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪活動都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間兩個平臺，兩個犯罪平臺的并存迫切需要讓傳統(tǒng)刑法能夠適用于兩個平臺之上的解釋路徑和套用規(guī)則。［1］“雙層社會”理論為網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定性研究提供了理論依據(jù)。因此，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為侵犯的法益實(shí)質(zhì)上是 “現(xiàn)實(shí)空間”的延續(xù)，只是行為部分或全部地發(fā)生在“網(wǎng)絡(luò)空間”。

傳統(tǒng)的尋釁滋事罪規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)，屬于妨害社會管理秩序的犯罪。根據(jù)刑法第293條的列舉，尋釁滋事罪第一、二款系侵犯人身權(quán)利，第三款系侵犯財產(chǎn)權(quán)利，第四款系侵犯公共場所秩序。尋釁滋事罪的具體客體與一般客體之間是特殊與一般的關(guān)系，也即，行為人是通過對人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和公共場所秩序的侵害以達(dá)到對社會秩序破壞的目的。［3］并非所有侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為都侵犯了社會秩序，實(shí)務(wù)中主要通過三個方面來分辨：（1）毆打?qū)ο笫翘囟ㄟ€是不特定；（2）毆打地點(diǎn)是否在公共場所；（3）主觀上是否具有流氓動機(jī)。［3］

在網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪中，犯罪行為無法直接侵犯人身權(quán)利及財產(chǎn)權(quán)利，主要體現(xiàn)為第四款侵犯公共秩序型的犯罪。此時，我們可以理解為：網(wǎng)絡(luò)信息社會下技術(shù)帶來了公共場所的擴(kuò)張，網(wǎng)站、論壇、群（包括但不限于QQ群和微信群）均可以認(rèn)為是新型的網(wǎng)絡(luò)公共空間。而且，司法實(shí)務(wù)也對公共場所的擴(kuò)張予以了確認(rèn)。雖然網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性，但網(wǎng)絡(luò)空間絕非 “法外之地”。相反，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息傳播渠道的多維化使得網(wǎng)絡(luò)謠言可以在短時間內(nèi)迅速擴(kuò)散，突破傳統(tǒng)謠言傳播的時空限制，對社會秩序具有更大的破壞性。這些違法行為產(chǎn)生的危害后果已經(jīng)達(dá)到了“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的程度，有些甚至對國家的公共安全構(gòu)成了威脅。因此，通過對公共場所這一基本概念合理的擴(kuò)大解釋，將尋釁滋事這一傳統(tǒng)罪名適用于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑罰規(guī)制中，在一定程度上可以減輕網(wǎng)絡(luò)謠言對社會公共秩序的危害。

2013年7月兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用若干法律問題的解釋》對公共場所的種類作了列舉，包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或其他公共場所，其中“其他公共場所”的兜底條款將網(wǎng)絡(luò)空間納入“公共場所”留出了解釋空間。所以說，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為“公共場所”屬合理解釋，但是進(jìn)行擴(kuò)大解釋并無必要。

首先，從本質(zhì)上來講，在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)實(shí)施的造謠生事行為與實(shí)體空間內(nèi)實(shí)施的造謠生事行為并無二致。網(wǎng)絡(luò)只不過是行為人實(shí)施違法犯罪行為的手段和工具。［4］在信息網(wǎng)絡(luò)普及之前，“在公共場所起哄鬧事”的行為實(shí)施地與危害結(jié)果發(fā)生地一般都是在同一公共場所。但隨著信息網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的工具屬性、公共屬性日益凸顯，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事的行為方式及危害后果與傳統(tǒng)的尋釁滋事呈現(xiàn)出不同特征。［5］網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事的犯罪行為與犯罪結(jié)果的發(fā)生有一定的時空差異性，這是由網(wǎng)絡(luò)空間所具有的傳導(dǎo)效應(yīng)所決定的。在對網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為定罪量刑時，更多的是考慮網(wǎng)絡(luò)謠言的傳播對現(xiàn)實(shí)社會公共秩序的影響程度。

其次，網(wǎng)絡(luò)謠言在網(wǎng)絡(luò)空間中的散布并不會影響其他網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)空間中的自由活動，最多會造成人們心理上的恐慌與憂慮，這種恐慌與憂慮并不必然會造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序的混亂。

最后，如果將“網(wǎng)絡(luò)公共空間”納入“社會公共場所”的范疇，那么網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的結(jié)果要件就成為 “造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序的嚴(yán)重混亂”。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性使得對網(wǎng)絡(luò)秩序的破壞不會直接造成空間物理秩序的混亂，所以“造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂”沒有一個客觀評判標(biāo)準(zhǔn)。冒然將“網(wǎng)絡(luò)空間秩序”作為謠言型尋釁滋事罪的犯罪客體，將導(dǎo)致個別案件中司法裁量尺度不一，出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。

職是之故，筆者不建議通過擴(kuò)張解釋的方法將“網(wǎng)絡(luò)公共空間”納入“社會公共場所”的范疇，因?yàn)檫@樣的擴(kuò)大解釋會進(jìn)一步加大尋釁滋事罪“口袋罪”的傾向，不僅對網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事的事實(shí)認(rèn)定沒有幫助，反而會加大事實(shí)認(rèn)定的復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)造謠構(gòu)成尋釁滋事罪，只能是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)謠言的影響力延伸到現(xiàn)實(shí)社會中，造成現(xiàn)實(shí)社會中人們的恐慌，損害現(xiàn)實(shí)社會中的公共秩序。

二、嚴(yán)重擾亂公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

“秦火火”案的爭議點(diǎn)在于：《解釋》第5條將刑法第293條第4款中的“公共場所秩序”擴(kuò)大解釋為“社會公共秩序”是否合理？“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”是成立網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的結(jié)果要件，但是如何認(rèn)定“公共秩序嚴(yán)重混亂”并無規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，公共秩序是否被擾亂在很大程度上要靠司法機(jī)關(guān)工作人員的主觀判斷。［2］標(biāo)準(zhǔn)的不明確很容易引發(fā)在具體個案中的司法擅斷、獨(dú)斷，使司法公信力遭受質(zhì)疑。

（一）“公共秩序”的內(nèi)涵

有學(xué)者從“權(quán)利保障論”的角度出發(fā)去界定公共秩序中的“公共”概念。公共場所和公共秩序之中的“公共”概念，乃是相對于國家利益和個人利益的社會利益，利益之主體是社會公眾。［6］國家機(jī)關(guān)形象應(yīng)該歸屬于國家利益之中，而不屬于公共秩序的范疇，社會公眾對國家形象評價降低并不會直接損害公眾生活的平穩(wěn)與安寧。公共秩序中的“秩序”主要是指不特定多數(shù)人所形成的有條不紊的生活狀態(tài)；“擾亂公共秩序”是指打破了不特定多數(shù)人平穩(wěn)安寧的生活狀態(tài)，使正常的公共活動和社會生活無法正常進(jìn)行。道德秩序?qū)儆谒枷腩I(lǐng)域，對于他人價值觀、思想產(chǎn)生影響并不涉及公共秩序的問題，［7］所謂的道德秩序也不屬于公共秩序的范疇。

（二）將“公共場所秩序”擴(kuò)張為“公共秩序”具有一定的實(shí)踐合理性

“公共秩序”屬于“公共場所秩序”的上位概念，其外延要比“公共場所秩序”大得多?！肮仓刃颉币话惴褐妇S護(hù)和保障社會公共生產(chǎn)、生活正常運(yùn)行的秩序，“社會管理秩序”、“生產(chǎn)秩序”、“工作秩序”、“交通秩序” 和 “公共場所秩序”都是公共秩序的下位概念?！肮仓刃蚺c社會秩序”是十分抽象的概念，保護(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對構(gòu)成要件的理解缺乏實(shí)質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有機(jī)能。［8］(P935)《解釋》作出如此規(guī)定，難免有以司法解釋替代立法之嫌，一定程度上加劇了尋釁滋事罪的“口袋化”傾向。［1］

但是，由于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事犯罪行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間有一定的時間間隔，并且網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事犯罪行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果是持續(xù)性的，在行為發(fā)生之時，我們很難預(yù)測其危害結(jié)果的輻射范圍。由于尋釁滋事者散布的虛假信息與社會公眾的實(shí)際生活息息相關(guān)，虛假信息的出現(xiàn)必然會打破 “不特定多數(shù)人平穩(wěn)安寧的生活狀態(tài)”，造成社會秩序的混亂。法律有必要對這種行為進(jìn)行干預(yù)，將“公共場所秩序”擴(kuò)大到“公共秩序”，對界定網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪、打擊針對不特定對象的網(wǎng)絡(luò)造謠行為有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

（三）“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的程度認(rèn)定

對“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的事實(shí)認(rèn)定有一個上限和下限。上限是從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度來看，尋釁滋事罪的法定刑決定了它在客觀方面不能造成重傷、死亡的危害后果。［9］(P288)對其下限認(rèn)定有一定的困難性。對于尋釁滋事罪的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣缺乏可以依據(jù)的、相對明確的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)的模糊性必然造成司法實(shí)踐可操作性的缺失。［10］(P35)對“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序”的下限解釋應(yīng)該在刑法規(guī)范的邏輯內(nèi)以不超過大眾心理預(yù)期為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。一般認(rèn)為，刑罰權(quán)介入“嚴(yán)重擾亂社會公共秩序的行為”，是因?yàn)槠湫袨榫哂幸欢ǔ潭鹊纳鐣：π浴５恰吧鐣：π浴币彩且粋€高度概括性的詞匯，需要對其進(jìn)行進(jìn)一步的限定解釋：（1）任何權(quán)利行為都不應(yīng)視為犯罪；（2）單純違反沒有利益體現(xiàn)的行為，不應(yīng)視為犯罪；（3）任何社會相當(dāng)?shù)男袨?，不?yīng)視為犯罪，而對相當(dāng)性的判斷，應(yīng)從公眾承受能力和固有文化上加以考慮。［11］

總之，對網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為是否造成公共秩序嚴(yán)重混亂的判斷，應(yīng)以行為時的全部具體狀態(tài)為依據(jù)。公共場所的性質(zhì)、公共場所活動的重要程度、進(jìn)入公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共活動受影響的范圍與程度等，是判斷行為是否造成公共秩序嚴(yán)重混亂的重要資料。［12］(P91)具體到涉及網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事的事實(shí)認(rèn)定，既要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)謠言散布的時間、被關(guān)注的程度，又要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)謠言在現(xiàn)實(shí)社會中對公共秩序的損害發(fā)生的時間、地點(diǎn)、持續(xù)時間。

三、虛假信息的界定

網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為是指編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行發(fā)布或者明知是虛假信息仍然在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行散布的行為。與侮辱、誹謗罪不同，涉嫌尋釁滋事罪的網(wǎng)絡(luò)虛假信息主要是指抨擊對象不確定的網(wǎng)絡(luò)虛假信息。

一方面，“虛假網(wǎng)絡(luò)信息”僅指 “事實(shí)性描述”的虛假性。信息的“虛假性”是指信息中所涉及的基本事實(shí)屬于子虛烏有、肆意編撰的信息?！督忉尅返?條所涉及網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪項下的“虛假信息”必須是一種虛假性的“事實(shí)描述”，以區(qū)別于批評性意見和評論。批評性意見和評論是個人主觀性價值評價，基于自身社會經(jīng)驗(yàn)和知識層次的不同，不同的人對同一事件會作出完全不同的價值評判。嚴(yán)格意義上說，批評性意見及評論沒有真正意義上的真假之分，我們最多只能判定哪一個評論意見更加客觀化。所以在涉及尋釁滋事的虛假信息認(rèn)定中，只把認(rèn)定對象限制在 “事實(shí)性描述”之上。“事實(shí)性描述”應(yīng)該是對事件的信息還原，是一種客觀性描述。如果犯罪嫌疑人散布的網(wǎng)絡(luò)信息與實(shí)際情況不相稱，那么信息的虛假性就可以被證實(shí)。法院在認(rèn)定是否存在網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為時，應(yīng)該針對“事實(shí)性描述”的真?zhèn)涡赃M(jìn)行鑒定，并單獨(dú)認(rèn)定“虛假事實(shí)信息”的捏造、散布、傳播行為是否造成了社會公共秩序的嚴(yán)重混亂。

另一方面，“虛假信息”的認(rèn)定需構(gòu)建反向排除標(biāo)準(zhǔn)。涉嫌尋釁滋事的網(wǎng)絡(luò)謠言大多是抨擊政府機(jī)構(gòu)、社會慈善機(jī)構(gòu)的言論，具有一定的公意性。對這種言論，公權(quán)力機(jī)關(guān)必須保持最大限度的容忍。司法機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立一些反向、排除化標(biāo)準(zhǔn)來明確限定虛假信息：（1）意見性言論排除在外；（2）批評性言論排除在外；（3）合理的推斷排除在外；（4）基于恐慌情緒下的言論不屬于謠言；（5）單純的情緒表達(dá)排除在外；（6）基于公共媒體報道、權(quán)威人士發(fā)布以及其他具有公信力信源的信息傳播行為，不應(yīng)視為傳播謠言的行為。［11］

四、主觀過錯的認(rèn)定

傳統(tǒng)尋釁滋事罪中對行為人主觀過錯的描述只有“肆意、隨意”這些概念模糊的詞匯，涉嫌尋釁滋事罪的行為人主觀過錯認(rèn)定大多依靠法官的個案認(rèn)定。行為人利用網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行尋釁滋事犯罪只能是出于主觀惡意。這種主觀惡意必須通過行為來體現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中的行為類型實(shí)際上分為兩種情況:一是通過網(wǎng)絡(luò)，以網(wǎng)絡(luò)為工具、手段進(jìn)行滋事，破壞公共秩序，即行為人在網(wǎng)上“起哄”或者“故意惹起他人起哄”，群眾在網(wǎng)下“鬧事”;二是在網(wǎng)絡(luò)上滋事，破壞公共秩序。［13］

行為人在捏造、散布虛假信息時的主觀狀態(tài)是網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成主觀要件。主觀狀態(tài)的判斷是司法實(shí)務(wù)中的疑難之處，必須借鑒英美法中的“真實(shí)惡意原則”來認(rèn)定主觀的過錯。

民主社會是一個多元、開放、容忍的社會，政府機(jī)關(guān)及其工作人員不僅要樂于接受那些中肯、溫柔的批評建議，更要能夠接受那些冒犯、諷刺性的批評建議。在網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的主觀過錯認(rèn)定過程中，可以借鑒美國法院在一系列涉及公眾人物的新聞?wù)u謗訴訟中確立的 “真實(shí)惡意原則”。1964年的 “紐約時報訴薩利文案”，布倫南大法官在判決意見中寫道：“我們認(rèn)為，憲法保障要求有一項聯(lián)邦的法規(guī)來禁止政府官員向有關(guān)其職務(wù)行為的具有誹謗性的不真實(shí)言論索取損害賠償責(zé)任，除非他能夠證明這種言論具有‘真實(shí)的惡意’——明知虛假或者不計后果地漠視真?zhèn)?。”?4］在該案中，美國聯(lián)邦最高法院確立了真實(shí)惡意原則：如果誹謗之訴的原告是公眾人物，他要想勝訴就必須證明該報道的真實(shí)惡意。在“紐約時報訴薩利文案”后的十幾年中，美國法官將“真實(shí)惡意原則”不斷加以擴(kuò)張，將其適用范圍先后擴(kuò)大到刑事審判和涉及公眾人物、公共利益的案件。［14］為了避免網(wǎng)絡(luò)謠言的司法救濟(jì)演變?yōu)楣珯?quán)力打擊異己的“合法手段”，故對具有公意性的網(wǎng)絡(luò)造謠行為課以更加嚴(yán)格的證明責(zé)任，不僅需要證明信息的虛假性，還要證明被告的“真實(shí)惡意”。

“真實(shí)惡意”包括直接故意和間接故意。網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事是一種捏造并散布虛假事實(shí)信息，意在擾亂社會公共秩序的行為。直接故意是指原告刻意追求社會公共秩序混亂結(jié)果的發(fā)生，明知信息虛假而故意發(fā)布和傳播，這可以適用于捏造并散布虛假信息的主觀故意認(rèn)定。如果行為人只有捏造虛假信息的故意，而沒有將其發(fā)布網(wǎng)絡(luò)公共空間上的故意，行為人就沒有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的故意。間接故意是指漠視信息的真?zhèn)涡圆⑦M(jìn)行傳播，這可以適用于虛假信息散布者的主觀故意認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)虛假信息的每一次傳播過程都是一次“公開”的過程，每一次的傳播都會擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的危害后果。如果虛假信息傳播者在明知信息失真并且可能造成人們恐慌和社會公共秩序混亂的前提下，仍然轉(zhuǎn)發(fā)的，那么行為人就具有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的主觀故意。在具體個案中，法院也可以借助犯罪嫌疑人所散布網(wǎng)絡(luò)謠言的措辭來判斷其“真實(shí)惡意”。如果行為人在散布虛假事實(shí)信息的基礎(chǔ)上還不計后果地發(fā)布一些具有煽動性質(zhì)的偏激性言論，那么行為人就滿足了網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的主觀要件。

五、防止網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪擴(kuò)大化

鑒于尋釁滋事罪在司法實(shí)踐中有淪為口袋罪的傾向，當(dāng)尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)空間時，一旦司法解釋無限制地擴(kuò)張，有可能對言論自由的邊界造成侵犯。為了避免網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪成為政府的“禁言”工具，有必要從正反兩方面來防止可能出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的擴(kuò)大化傾向。

一方面，有必要以罪刑法定的原則來對網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行合理解釋，盡可能量化和明確網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)，弱化網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的口袋罪特征。網(wǎng)絡(luò)空間具有公共性，但并非所有網(wǎng)絡(luò)空間均是公共秩序；網(wǎng)絡(luò)空間的言行產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)空間的危害后果，需要特殊的因果關(guān)系。［15］從近期來看，應(yīng)通過細(xì)化司法解釋來明確網(wǎng)絡(luò)公共場所應(yīng)如何確定；從遠(yuǎn)期來看，可以通過刑法修正案來確保罪刑法定原則。

另一方面，有必要建立言論自由損害最小的原則來反向約束網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的不當(dāng)適用。言論自由的行使是有邊界的，言論自由權(quán)利行使一方面以他人的名譽(yù)權(quán)為邊界。另一方面以國家利益和社會公共秩序?yàn)檫吔纭Ｃ绹摹懊黠@而當(dāng)前的危險原則”就是對這一點(diǎn)最好的詮釋，奧利弗·霍姆斯大法官在施納克訴美利堅合眾國一案的判決中這樣寫道：“對言論自由最嚴(yán)格的保護(hù)，也不可能保護(hù)在劇院里謊稱失火而引起恐慌的人，哪怕僅僅是可能導(dǎo)致暴力結(jié)果的話也不能得到保護(hù)?！保?6］(P120)對網(wǎng)絡(luò)謠言的法律規(guī)制應(yīng)該采取對言論自由損害最小的方法。對涉及公共利益和公共秩序的網(wǎng)絡(luò)謠言要有最大程度的容忍義務(wù)，對其構(gòu)成要件作盡可能嚴(yán)格的解釋，盡全力保障社會公眾言論自由這一憲法權(quán)利。

另外，要想從根本上杜絕網(wǎng)絡(luò)謠言，就必須建立公開、透明的信息公布渠道。目前的眾多謠言，如郭美美事件等，都與相應(yīng)的政府部門透明度不夠密切相關(guān)。謠言的目的是為了尋找被正規(guī)渠道遮蔽、掩飾、過濾、延遲了的信息真相。［17］“謠言止于真相”，如果公民可以及時、有效地從正規(guī)渠道獲取事實(shí)真相，那么網(wǎng)絡(luò)謠言就缺少了繁衍的“溫床”。

注釋：

①《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等形式案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！缎谭ā返?93條規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(二)追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴(yán)重的；(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

［1］于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景［J］.法學(xué),2013(10).

［2］孫萬懷，盧恒飛.刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評估［J］.法務(wù)時評,2013,(11).

［3］陳興良.尋釁滋事罪的法教義學(xué)形象：以起哄鬧事為中心展開［J］.中國法學(xué),2015,(3).

［4］王志祥，柯明.關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事犯罪規(guī)定的爭議問題評析 ［J］.華北水利水電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2014,(5).

［5］林濤，李曉，吳小軍.利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事犯罪的區(qū)分認(rèn)定［J］.人民司法,2014,(18).

［6］曲新久.論“刑法”中的公共安全［J］.人民檢察,2010,(9).

［7］盧恒飛.網(wǎng)絡(luò)謠言如何擾亂了公共秩序［J］.交大法學(xué),2015，(1).

［8］張明楷.刑法學(xué)(M).北京：法律出版社，2011.

［9］陳興良.刑事法判解(第1卷)［M］.北京：法律出版社，1999.

［10］徐岱,張維.刑事政策下的尋釁滋事罪立法及完善——以《中華人民共和國刑法修正案（八）草案》為視角［J］.當(dāng)代法學(xué),2010,(6).

［11］時延安.以刑罰威嚇誹謗、詆毀、謠言？——論刑罰權(quán)對網(wǎng)絡(luò)有害信息傳播的干預(yù)力度 ［J］.法學(xué)論壇,2012,(4).

［12］張明楷.尋釁滋事罪探究（上篇）［J］.政治與法律.2008，(1).

［13］曾粵興.網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的理解與適用［J］.河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2014,(2).

［14］羅斌，羅素紅.中美新聞?wù)u謗訴訟理念比較——我國新聞?wù)u謗訴訟中新聞媒體敗訴率居高不下原因初探［J］.上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2007,(1).

［15］馬長山.法律空間的“穿越“及其風(fēng)險——從兩高辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）,2014,(3).

［16］(美)哈羅德·伯曼.美國法律講話［M］.陳若恒,譯.北京：三聯(lián)書店,1988.

［17］時飛.網(wǎng)絡(luò)謠言的法理意蘊(yùn)——基于信息糾偏、社會公正和社會公議的視角［J］.科技與法律,2013,(3).