習(xí)劍平(井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安 343009)

論行政處罰程序中相對人的抵抗權(quán)

習(xí)劍平
(井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安 343009)

抵抗權(quán)經(jīng)歷了從政治學(xué)到憲法學(xué)再到行政法學(xué)這樣一個發(fā)展脈絡(luò)。從應(yīng)有權(quán)利而言，在行政處罰程序中確立相對人享有抵抗權(quán)，對于平衡行政主體與相對人的法律地位、防止行政權(quán)濫用及維護(hù)相對人合法權(quán)益等有著積極作用。從法定權(quán)利來看，目前我國相關(guān)法律對行政處罰程序中相對人的抵抗權(quán)予以了保守、有限的承認(rèn)。從實(shí)有權(quán)利而言，由于無效理論的不完善及其與公定力理論間的緊張關(guān)系，以及相對人抵抗行為與妨害公務(wù)罪之間的矛盾等原因，使抵抗權(quán)較難有效實(shí)現(xiàn)。

行政處罰程序；行政相對人；抵抗權(quán)；無效；公定力

臺灣學(xué)者陳新民在借鑒日本的相關(guān)研究成果基礎(chǔ)上，認(rèn)為國民擁有抵抗權(quán)（right to resistance）“是謂人民擁有權(quán)利，在必要時，可以對其由國家法律所產(chǎn)生之義務(wù)，采取不服從及抵抗之行為?！保?］（P603）在國內(nèi)行政法學(xué)中，與“抵抗權(quán)”類似的概念還有如“不服從權(quán)”、“防衛(wèi)權(quán)”、“抗拒權(quán)”以及“拒絕權(quán)”等。雖然這些概念彼此間存在著一定的差異，但其基本蘊(yùn)意則大體類同，指的是行政相對人享有的對正在發(fā)生的由行政主體做出的非法侵權(quán)或者無效等行政行為表示不服從、不配合、不履行乃至直接予以抗?fàn)幍囊豁?xiàng)正當(dāng)權(quán)利。那么在行政處罰程序中相對人是否享有抵抗權(quán)呢？李步云先生將人權(quán)存在形態(tài)作了著名的三分法：應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利及實(shí)有權(quán)利，并認(rèn)為“從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)有權(quán)利，這是人權(quán)在社會生活中得到實(shí)現(xiàn)的基本形式?！保?］本文擬從這三個維度來對我國行政處罰領(lǐng)域中相對人的抵抗權(quán)試作分析。

一、從應(yīng)有權(quán)利而言：理應(yīng)享有

美國的《獨(dú)立宣言》、法國的《人權(quán)宣言》等經(jīng)典文獻(xiàn)中均蘊(yùn)含了“抵抗權(quán)”的思想。之后，美國的民權(quán)運(yùn)動產(chǎn)生了“公民不服從權(quán)”，德國對納粹統(tǒng)治的反思催生了其憲法上的“國民抵抗權(quán)”。隨著抵抗權(quán)的進(jìn)一步制度化與法定化，在行政法學(xué)上也出現(xiàn)了抵抗權(quán)的相關(guān)規(guī)定。所以，一般而言，抵抗權(quán)經(jīng)歷了從政治學(xué)到憲法學(xué)再到行政法學(xué)這樣一個發(fā)展脈絡(luò)。政治學(xué)意義上的抵抗權(quán)主要從政治哲學(xué)層面來肯定抵抗權(quán)的價值；當(dāng)一些國家的憲法或憲法性法律中確定了抵抗權(quán)后，抵抗權(quán)便從哲學(xué)理念發(fā)展為一種制度性規(guī)定；而當(dāng)在行政法學(xué)領(lǐng)域中進(jìn)一步確定了抵抗權(quán)，則使其從綱領(lǐng)性制度發(fā)展為具體性的法律規(guī)范。

盡管可以從社會契約論、天賦人權(quán)以及人民主權(quán)等理論中為抵抗權(quán)覓得政治學(xué)意義上的正當(dāng)性解釋，但從民主與法治的角度而言，抵抗權(quán)似乎又缺乏法律上的正當(dāng)性。因?yàn)橐勒辗ㄖ蔚木瘢魏蝹€人與團(tuán)體都應(yīng)當(dāng)遵守通過民主程序所制訂的法律。在法治國家，通過憲法、法律以及其他規(guī)范性法律文件構(gòu)成了一個統(tǒng)一的法律體系，這是所有人都應(yīng)遵守的基本行為規(guī)范。具體到行政法學(xué)領(lǐng)域，根據(jù)公定力理論，只要行政行為是依法并通過正當(dāng)程序做出的，即使它侵害了相對人的合法權(quán)益，相對人也只能通過法律所規(guī)定的事后救濟(jì)途徑去尋求問題的解決，“反之，如果人人都能夠憑借自己的判斷而對國家的法律及公權(quán)力行為直接采取不服從甚至抵抗的行為，則法治國家的基本秩序就可能會蕩然無存。”［3］

對此，羅爾斯的正義理論作出了一個頗為周延的解釋，即多數(shù)者決定的規(guī)則僅僅體現(xiàn)了一種不完全的程序正義，是有局限的，在立法過程中，無論最終通過的法案是以多么高的得票率獲得通過的，其所反映的也并非絕對的真理或者正義，而只是正義、真理的近似值而已。從這個意義而言，對于公民的守法義務(wù)之要求就不應(yīng)過于絕對化。故而，羅爾斯將公民的 “非暴力反抗”（civil disobedience）定義為“一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發(fā)生一種改變”。［4］（P364-365）羅爾斯沒有將非暴力反抗與民主法治對立起來，恰恰相反，他認(rèn)為非暴力反抗的現(xiàn)象只產(chǎn)生于多少是正義的民主國家里，是一種公開的、和平的政治行為。

從憲政角度而言，如果說憲政體制是完美無缺的，公民抵抗權(quán)是不必要也是不可能發(fā)生的，承認(rèn)抵抗權(quán)就等于承認(rèn)憲政體制本身并不完美，并不是終極真理，只有通過試錯過程逐步加以改進(jìn)，而公民的抵抗行為可以成為憲政自我革新的驅(qū)動裝置，所以從這個意義上而言，“抵抗權(quán)的存在不僅不是對憲政的否定，恰恰相反，是憲政具有旺盛生命力的表現(xiàn)。其實(shí)也只有憲政體制才能從抵抗權(quán)的高度來承認(rèn)并發(fā)揮公民異議和不服從運(yùn)動的積極作用。甚至可以說，如果沒有抵抗權(quán)或者類似的在一定限度內(nèi)許可異議和違背的制度性裝置，法律規(guī)范體系的反思機(jī)制以及在生生不息的循環(huán)性動態(tài)中維持正義的安排就勢必分崩離析。”［5］

具體到行政處罰領(lǐng)域，行政相對人是否應(yīng)當(dāng)享有一定的抵抗權(quán)呢？答案應(yīng)該是肯定的。行政處罰是日常生活中較為常見的一種行政行為，與人們的生活密切相關(guān)，如果行政主體非法行使職權(quán)做出無效等行政行為時，極有可能對行政相對人的生產(chǎn)與生活造成十分嚴(yán)重的損害后果。賦予相對人一定的抵抗權(quán)，可以使其在法律框架內(nèi)防范行政權(quán)力的濫用與恣意，因而理應(yīng)是相對人的一項(xiàng)重要權(quán)利。在很多情況下，行政復(fù)議與行政訴訟一類的事后救濟(jì)程序往往缺乏成效與效率，權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督也每每缺乏實(shí)效，而國家對行政行為造成的損害的賠償又常常不是很充分，使當(dāng)事人許多損失無法得到充分、有效的賠償。在這種救濟(jì)乏力的現(xiàn)狀面前，允許相對人在一定條件下采取直接的抵抗行為往往能起到制約行政權(quán)的專橫、維護(hù)其自身合法權(quán)益的實(shí)效，這是通過權(quán)利制約權(quán)力的一種有效形式。當(dāng)然，在行政處罰程序中的抵抗權(quán)應(yīng)該是相對人承認(rèn)既有的法律并自愿、自覺地維護(hù)現(xiàn)有的法律秩序的前提下而享有的一項(xiàng)權(quán)利，是具有主動性、及時性與直接性等特征的自力救濟(jì)權(quán)。針對法律本身 （哪怕是所謂的 “惡法”）的抵抗則超出了行政法學(xué)抵抗權(quán)的范疇，更多的是政治意義上的抵抗了。因而，行政處罰領(lǐng)域中的抵抗權(quán)并不是要挑戰(zhàn)整個國家的法律體系與法律秩序，而是對特定的行政處罰行為的認(rèn)定或執(zhí)行等具體問題提出置疑與抗辯的權(quán)利。此外，在行政處罰程序中承認(rèn)相對人享有一定的抵抗權(quán)，這也是對相對人主體性地位的尊重，有利于提升其法律地位，在一定程度上還可以消解我國傳統(tǒng)的國家主義至上的影響，平衡行政主體與相對人之間的法律地位，這是合乎現(xiàn)代行政法的基本理念的。

二、從法定權(quán)利來看：保守地認(rèn)可

有些國家的憲法中明確規(guī)定了人民擁有抵抗權(quán)，如德國黑森邦與布萊梅邦的邦憲法中就肯定了人民應(yīng)該擁有抵抗權(quán)，以防國家憲政或人權(quán)受到侵害。在1968年通過的 《德意志聯(lián)邦共和國憲法》第17次修正案中,在該憲法第二十條中增加了一項(xiàng)，規(guī)定了對于任何意圖破壞該條第一至第三項(xiàng)中所保護(hù)的秩序者，在別無其他救濟(jì)程序時，任何德國人民皆擁有抵抗之權(quán)。隨著這項(xiàng)規(guī)定，抵抗權(quán)也就正式成為德國基本法的一項(xiàng)內(nèi)容。［1］（P610-612）此外，葡萄牙憲法中也規(guī)定：任何公民對于侵犯其權(quán)利、自由或者其他防衛(wèi)手段的命令，有抵抗的權(quán)利，在不能訴諸于公共權(quán)力的場合下，有權(quán)利排除任何形式侵害的權(quán)利。在憲法中，抵抗權(quán)的運(yùn)用有著極為嚴(yán)格的條件，須是憲政秩序受到極為嚴(yán)重的公然侵害，且已經(jīng)窮盡了其他手段都無法救濟(jì)，只有通過人民的抵抗這一最后手段來捍衛(wèi)憲政秩序的情況下方可行使該權(quán)利。如果沒有實(shí)施抵抗權(quán)之具體程序性規(guī)定與保障，則這項(xiàng)憲法上的抵抗權(quán)難免會成為一種名義上的權(quán)利，而無法真正得到實(shí)施。如德國憲法中雖然規(guī)定了公民享有抵抗權(quán)，但在實(shí)踐中難以真正實(shí)現(xiàn)，德國至今也未有一個有關(guān)人民援引抵抗權(quán)的案件獲得聯(lián)邦法院的認(rèn)可。我國的憲法中并沒有規(guī)定人民擁有抵抗權(quán)。

我國部門法中是否規(guī)定了在行政處罰程序中相對人享有抵抗權(quán)呢？應(yīng)該說是保守地、有限地承認(rèn)了相對人在特定條件下可以擁有一定的抵抗權(quán)。如1996年的《行政處罰法》第四十九條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收繳的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！痹摲ǖ谖迨鶙l還規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人進(jìn)行處罰不使用罰款、沒收財(cái)物單據(jù)或者使用非法定部門制發(fā)的罰款、沒收財(cái)物單據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕處罰，并有權(quán)予以檢舉?！睆倪@兩條規(guī)定中，可以看到相對人對行政處罰的抵抗權(quán)是十分有限的，只能是針對罰款等行政處罰中不出具法定的收據(jù)或單據(jù)這樣的情況。至于可能給相對人造成更大損害的一些行政處罰行為，如行政拘留、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰行為，相對人是否可以進(jìn)行相應(yīng)的抵抗則未予規(guī)定。之后的一系列法律中對行政處罰都作了類同于《行政處罰法》的規(guī)定，如2011年修正的《道路交通安全法》第八十九條規(guī)定：“罰款應(yīng)當(dāng)開具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！庇秩?012年修正的《治安管理處罰法》第一百零六條規(guī)定：“人民警察當(dāng)場收繳罰款的，應(yīng)當(dāng)向被處罰人出具省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，被處罰人有權(quán)拒絕繳納罰款?！?/p>

抵抗權(quán)的規(guī)定在2012年修正的 《農(nóng)業(yè)法》中有了一定的突破，該法第六十七條中規(guī)定：“任何機(jī)關(guān)或者單位對農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織進(jìn)行罰款處罰必須依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的罰款，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織有權(quán)拒絕?！边@條規(guī)定不再拘泥于行政主體是否出具法定的統(tǒng)一票據(jù)作為抵抗的理由了，而是將法律、法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定作為相對人抗辯的理由，即使出具了省級人民政府財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)，但若無法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織是可以進(jìn)行合法的抵抗的。而且將“規(guī)章”也作為一種法律依據(jù)，對于抵抗權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)該說在一定程度上是有所擴(kuò)大的。因而，《農(nóng)業(yè)法》的這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是在行政處罰中相對人抵抗權(quán)的一項(xiàng)突破，體現(xiàn)了國家對農(nóng)民及農(nóng)業(yè)的著重保護(hù)。但是，不無遺憾的是，這一有關(guān)抵抗權(quán)的規(guī)定仍然僅僅是局限在“罰款”這一行政處罰行為上，沒有在適用范圍上做出更大的突破。此外，2013年修正的《證券法》第一百八十一條監(jiān)督程序中規(guī)定了“監(jiān)督檢查、調(diào)查的人員少于二人或者未出示合法證件和監(jiān)督檢查、調(diào)查通知書的，被檢查、調(diào)查的單位有權(quán)拒絕。”同年修正的《稅收征收管理法》第五十九條規(guī)定：“稅務(wù)機(jī)關(guān)派出的人員進(jìn)行稅務(wù)檢查時，應(yīng)當(dāng)出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書，并有責(zé)任為被檢查人保守秘密；未出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書的，被檢查人有權(quán)拒絕檢查?！边@兩部法律對行政主體在檢查或者調(diào)查程序中行政相對人的抵抗權(quán)作了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充規(guī)定，將抵抗的階段予以了一定的前置，雖然尚未進(jìn)入到行政處罰程序中，但從這些規(guī)定還是可以看到我國在立法中對于行政程序中抵抗權(quán)在一定程度上的體認(rèn)。

綜合以上我國法律之規(guī)定，不難看出目前我國法律中對行政處罰程序中相對人的抵抗權(quán)的承認(rèn)是相對有限的，而且只作一種程序性權(quán)利加以保護(hù)。

三、從實(shí)有權(quán)利而言：尷尬的困境

雖然抵抗權(quán)從理論方面“看上去很美”，然而從實(shí)有權(quán)利角度來看卻遭遇了重重困境。下面擬從行政處罰中相對人抵抗的理由、階段、效力、后果以及方式等方面試作分析。

（一）抵抗的理由

在國內(nèi)行政法學(xué)界，往往將行政相對人的抵抗權(quán)建立在無效行政行為理論基礎(chǔ)上，即行政行為無效構(gòu)成了相對人抵抗的理由。如我國目前較有影響的一些行政法教材上大都是基于無效理論而肯定行政相對人享有抵抗權(quán)的，如羅豪才教授主編的《行政法學(xué)》認(rèn)為：對于某些無效行政行為，“行政相對方有權(quán)抵制而不予執(zhí)行”。［5］（P115）姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》也認(rèn)為：對無效行政行為，“行政相對人可不受該行為拘束，不履行該行為為之確定的任何義務(wù)，并且對此種不履行不承擔(dān)法律責(zé)任”。［7］（P160）然而，以無效理論為基礎(chǔ)來建構(gòu)抵抗權(quán)存在著明顯的問題。

首先，目前我國立法中未對無效行政行為作出準(zhǔn)確的界定，甚至是對行政行為無效理論的接受也還不明朗，使得“無效”這一概念的使用相當(dāng)混亂，缺乏統(tǒng)一性，這就使得相對人很難準(zhǔn)確判斷哪些行政行為是無效的。正如王錫鋅教授所指出的，由于無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)缺位，行政相對人僅以行政行為無效理論在實(shí)際上是難以真正行使抵抗權(quán)的，因?yàn)橄鄬θ藢π姓袨槭欠駸o效很難作出判斷。即使法律規(guī)定一些無效的判定標(biāo)準(zhǔn)，相對人也不一定能夠正確理解與適用。［8］（P135）正是由于有這方面問題的存在，方世榮教授主張相對人可以抵抗的行政行為的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)簡單明了，如對無法定依據(jù)、不說明理由、明顯越權(quán)、違反了直接針對公民的法定程序、對人身的傷害和對人格的污辱等幾類行政行為相對人可以進(jìn)行抵抗。［9］但這畢竟只是學(xué)者的一家之言，并非法律上的規(guī)定，況且，這些標(biāo)準(zhǔn)也不一定就具有很強(qiáng)的操作性，如對某一行政行為有無法定依據(jù)就不是常人所能做出準(zhǔn)確判斷的。

我國臺灣地區(qū)的《行政程序法》對無效行政行為作了較為明晰的規(guī)定，該法第111條規(guī)定了七種無效行政行為，并以“其它具有重大明顯之瑕疵者”作為兜底條款，為“無效”的認(rèn)定提供了明確的評判標(biāo)準(zhǔn)。在中國內(nèi)地，對行政處罰中“無效”最為典型的認(rèn)定應(yīng)是體現(xiàn)在《行政處罰法》第三條中，該條規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡舱窃摋l款倍受學(xué)界質(zhì)疑與批判，如認(rèn)為這樣的規(guī)定過于寬泛，無效應(yīng)當(dāng)是自始無效、當(dāng)然無效、確定無效以及絕對無效，而程序方面的瑕疵在絕大多數(shù)的情況下并不必然會導(dǎo)致行政行為無效。此外，關(guān)于行政行為無效的一個比較寬泛的規(guī)定是來自 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋［2000］8號)第95條中的規(guī)定：“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”依據(jù)該解釋，具體行政行為作出后，當(dāng)事人既不履行又不起訴，行政機(jī)關(guān)可以依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但若有上述之情形的，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。顯然該解釋對無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)采用了 “重大明顯說”?？傮w而言，由于我國目前行政無效的理論研究也還不是很成熟，又尚未制定《行政程序法》等法律來對無效行政行為進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，使得行政相對人不免會誤判，其個人的判斷很可能會被行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院推翻，這些都給相對人以行政行為無效為由來進(jìn)行抵抗增添了困難。

其次，以無效理論來構(gòu)建抵抗權(quán)的理論基礎(chǔ)不夠周延，簡單地將無效理論與相對人的抵抗權(quán)相提并論是有問題的，對諸如不成立、可撤銷等行政行為是否可以抵抗的問題未詳加考慮。如“不成立”的行政行為既包括了無效行政行為，還包括不成熟的行為，如行政機(jī)關(guān)尚在審議中而未對外發(fā)生法律效力的行政行為。另外，當(dāng)某一具體行政行為并非無效或并未表現(xiàn)出重大明顯違法，卻有可能給相對人造成重大且難以挽回的損失時，行政相對人是否享有抵抗權(quán)呢？與此相對應(yīng)的是一個無效行政行為有可能在事實(shí)上并不會給相對人的利益造成損失，而對于這樣的無效行為又沒有抵抗的必要了。

最后，當(dāng)無效理論遭遇公定力理論時，二者之間會出現(xiàn)難以調(diào)處的緊張關(guān)系。大陸法系的“公定力”理論至少可以溯源到德國行政法學(xué)家邁耶，他認(rèn)為行政行為體現(xiàn)的是國家的意志，因而其效力是自我證明的，除非有極為明顯的法律錯誤，否則都應(yīng)當(dāng)推定其是有效的，故不論是行政機(jī)關(guān)還是相對人都應(yīng)當(dāng)受其拘束：“這里的拘束力是雙方面的……對相關(guān)的臣民作出的決定，對行政權(quán)的整體而言也是一種法律上的拘束，行政權(quán)必須依據(jù)執(zhí)行規(guī)則行為?！保?0］（P1037）鑒于公定力理論隱含著強(qiáng)迫行政相對人承認(rèn)行政行為效力的意思，顯得有些過分偏重行政權(quán)之嫌，因而有些臺灣學(xué)者主張不再繼續(xù)適用該理論。但國內(nèi)不少學(xué)者主張還是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持該理論，認(rèn)為“盡管公定力理論自身隨著社會的變遷已歷經(jīng)修正，但其核心精神——國家行為受有效之推定、不容隨意挑戰(zhàn)卻一直延續(xù)下來。事實(shí)表明，公定力理論對維護(hù)行政權(quán)威和法律安定起到了重要作用。”［11］（P228）而且，從某種意義上說，公定力是行政法與民商法的標(biāo)志性區(qū)別之一，因?yàn)樗磉_(dá)了公權(quán)力行為的特質(zhì)，即推定有效。同樣支持的觀點(diǎn)還有：“應(yīng)當(dāng)說，公定力的概念反映了行政法的常態(tài)秩序：行政行為作出后，在它被有權(quán)機(jī)關(guān)正式撤銷或者宣告無效前，通常是被推定為合法的；當(dāng)事人哪怕有異議，在多數(shù)情況下仍會首先選擇服從或者積極尋求救濟(jì)，而不是藐視和抗拒?！保?2］僅僅從理論上說，因?yàn)闊o效行政行為是自始就是確定無效的，在法律上不能成立，又何須相對人的抵抗呢？但恰恰是公定力的存在，在該行為未被有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)無效之前，它還具有執(zhí)行力，行政機(jī)關(guān)可以憑借其強(qiáng)大的行政權(quán)來強(qiáng)制執(zhí)行，這便有了相對人抵抗權(quán)存在的必要了。也正是基于公定力顯得過于剛性，所以學(xué)界將公定力分為“絕對公定力”與“有限公定力”兩種理論，前者認(rèn)為不論行政行為存在什么瑕疵都具有公定力，而后者認(rèn)為一般行政行為是具有公定力的，但無效行政行為除外?，F(xiàn)在國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同有限公定力理論。但在對什么是無效行政行為缺乏法定標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷的情況下，在相對人抵抗權(quán)問題上，有限公定力理論還是難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這不免會陷入到“雞生蛋、蛋生雞”的循環(huán)困境之中。

（二）抵抗的效力

我國的《行政處罰法》將行政處罰程序分為決定程序和執(zhí)行程序兩部分。那么，相對人應(yīng)該是在哪個階段進(jìn)行抵抗呢？抵抗能產(chǎn)生什么樣的法律效力？理論上應(yīng)該是相對人在各個階段都可以抵抗。我國《行政處罰法》第三十一條中明確規(guī)定了告知制度，即行政機(jī)關(guān)在做出影響相對人權(quán)益的行政處罰之前，應(yīng)當(dāng)告知相對人做出該處罰的事實(shí)、理由以及依據(jù)，并告知相對人依法享有的權(quán)利。同時，在做出行政處罰之前要聽取相對人的意見。因而，在處罰決定階段行政相對人是可以抵抗的，即提出自己的觀點(diǎn)，為自己的行為辯解等等，這應(yīng)當(dāng)屬于廣義的抵抗權(quán)的范圍。在簡易處罰程序中，處罰的決定與執(zhí)行往往是同時發(fā)生的，這使得相對人的抵抗行為可能同時針對的是決定與執(zhí)行兩個階段。此外，對于行政機(jī)關(guān)做出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等較為嚴(yán)重的行政處罰，相對人還可以要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證程序。這些似乎都有利于相對人抵抗權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但這些都是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的，而法律又未對相對人的抵抗權(quán)作出程序性保護(hù)的規(guī)定，所以哪怕是聽證程序，在實(shí)踐中也往往流于形式，相對人的抵抗行為并不能產(chǎn)生良好的效果。對于行政處罰程序中相對人的抵抗權(quán)是一種程序性權(quán)利還是實(shí)體性權(quán)利，學(xué)界還存在著一定的爭論，但以程序性權(quán)利的觀點(diǎn)居多，也有學(xué)者認(rèn)為二者兼而有之：“行政相對人依法以其行為抵制行政主體的非法侵害，如果針對行政主體行政行為在程序上的違法，屬于程序抵抗；但如果針對行政主體無法定職權(quán)、法定依據(jù)，則屬于實(shí)體抵抗。”［13］不論是哪種屬性的權(quán)力，關(guān)鍵是相對人的抵抗行為是否可以產(chǎn)生暫時阻止處罰生效的法律后果，從而形成一種可能防止處罰權(quán)濫用的控權(quán)作用。

在行政處罰做出之時，如果行政相對人提出了抵抗理由，對于行政處罰是否可以暫時阻止其生效呢？或者相對人在行政處罰做出之后馬上提出行政復(fù)議或者行政訴訟，該行政處罰是否能暫停執(zhí)行呢？不同國家與地區(qū)有著不同的規(guī)定，大體上可歸結(jié)為三種模式：第一種以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。意大利、奧地利、瑞士等國便采取這種模式，如奧地利1991年的《行政程序法》第64條規(guī)定：當(dāng)事人于期間內(nèi)適時提起這訴愿，有停止執(zhí)行之效力。第二種以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外。采取這種模式的如西班牙、日本以及我國臺灣地區(qū)等，如我國臺灣《訴愿法》第23條規(guī)定：原行政處分之執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因提起訴愿而停止。第三種則區(qū)分不同情形，區(qū)別對待。葡萄牙和我國澳門地區(qū)采取了這種模式。［14］（P169）我國《行政處罰法》第四十五條明確規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。”因而，在行政處罰作出階段，相對人的抵抗行為固然不具有阻止行政行為執(zhí)行的效力，即使是隨后提起了行政復(fù)議與行政訴訟也不具有阻止行政行為執(zhí)行的效力，主動權(quán)還是掌握在行政主體手中。

（三）抵抗的后果

由于對于無效等行政行為缺乏統(tǒng)一的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對人極有可能會判斷錯誤，最終還得依靠行政復(fù)議或者行政訴訟來進(jìn)行合法性審查，而一旦審查發(fā)現(xiàn)相對人對行政行為的合法性判斷錯誤，則相對人不得不自食苦果，故德國學(xué)者毛雷爾說：“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無效，須冒一定的風(fēng)險”。［15］（P254）這風(fēng)險便是誤用抵抗權(quán)可能會給行政相對人帶來不利的法律責(zé)任，如妨害公務(wù)之責(zé)任。在相對人對行政處罰行為的抵抗中，妨害公務(wù)罪（行為）有如達(dá)摩克利斯之劍懸在行政相對人的頭上，故有學(xué)者指出：“公民拒絕行政違法行為是否構(gòu)成妨害公務(wù)、所受傷害能否獲得國家賠償，是公民拒絕權(quán)的兩塊試金石?！保?2］事實(shí)上，從我國的法律中，不難發(fā)現(xiàn)處處懸掛著這柄達(dá)摩克利斯之劍。如《人民警察法》(2012年修正)第三十五條：“拒絕或者阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，有下列行為之一的，給予治安管理處罰：……（三）拒絕或者阻礙人民警察執(zhí)行追捕、搜查、救險等任務(wù)進(jìn)入有關(guān)住所、場所的；……（五）有拒絕或者阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)的其他行為的。”尤其是第五項(xiàng)之規(guī)定，這樣的兜底條款太過于寬泛，如再缺乏具體的評判標(biāo)準(zhǔn)，則相對人的任何抵抗行為都很可能屬于觸犯了此項(xiàng)之規(guī)定而構(gòu)成妨害公務(wù)的行為。此外，從2013年修正的幾部法律當(dāng)中，同樣可以看到抵抗權(quán)實(shí)現(xiàn)的困難。如《證券法》第二百三十條規(guī)定了對阻礙監(jiān)管的治安處罰：“拒絕、阻礙證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)未使用暴力、威脅方法的，依法給予治安管理處罰。”《稅收征收管理法》第七十條規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人逃避、拒絕或者以其他方式阻撓稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以處一萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。”甚至是《草原法》第五十九條也規(guī)定了：“有關(guān)單位和個人對草原監(jiān)督檢查人員的監(jiān)督檢查工作應(yīng)當(dāng)給予支持、配合，不得拒絕或者阻礙草原監(jiān)督檢查人員依法執(zhí)行職務(wù)。”《商標(biāo)法》第六十二條中規(guī)定縣級以上工商行政管理部門對涉嫌侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為進(jìn)行查處時，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓”。如果當(dāng)事人不配合，進(jìn)行了阻撓，如何處理，該法中并未做出明確的規(guī)定，而在同年修正的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第六十條中則明確規(guī)定：“以暴力、威脅等方法阻礙有關(guān)行政部門工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，依法追究刑事責(zé)任；拒絕、阻礙有關(guān)行政部門工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，未使用暴力、威脅方法的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰?！币陨嫌行┻€只是在檢查或者調(diào)查階段的抵抗行為，如果到了對處罰的執(zhí)行階段進(jìn)行抵抗，則妨害公務(wù)之罪名更易坐實(shí)了。當(dāng)然，法律之所以要對行政行為作上述保護(hù)，是出于法律安定性的需要，即為了穩(wěn)定已作的行政行為及行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而維護(hù)整個法律制度和法律秩序的穩(wěn)定性。［16］（P75）但這樣重重疊疊的有關(guān)妨害公務(wù)的法律后果性規(guī)定，必然會使相對人的抵抗行為動輒觸及法律紅線，使得抵抗權(quán)的實(shí)現(xiàn)難上加難。

此外，還有抵抗方式的問題，相對人應(yīng)當(dāng)以什么方式來進(jìn)行抵抗？在法治的社會自然是主張和平的方式，但當(dāng)行政處罰行為具有緊迫性甚至人身危害性的時候，是否可以通過暴力來進(jìn)行抵抗？如果相對人的正當(dāng)?shù)挚剐袨槌隽艘欢ǖ南薅?，其法律?zé)任是什么？在這種情況下，是否可以為民法或者刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)所吸收？對此，目前我國法律均缺乏明確規(guī)定，這就使抵抗權(quán)更難以實(shí)現(xiàn)。

概而言之，在行政處罰中相對人的抵抗權(quán)從應(yīng)然角度而言應(yīng)當(dāng)享有，從法定角度來看是有限享有，而從實(shí)然角度而言在目前還較難得到充分實(shí)現(xiàn)。在法律上的抵抗權(quán)制度還不夠完善的情況下，“抵抗權(quán)的政治意義及政治價值，高過其法律價值及法律意義”。［1］（P635）希望隨著社會的進(jìn)步與法律的完善，相對人能在法定與實(shí)有方面享有更多明晰而具可操作性的抵抗權(quán)，以更好地維護(hù)自身合法權(quán)益。

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On the Right to Resistance of the Administrative Counterpart in Administrative Penalty Procedure

XI Jian-ping
（School of Politics and Law,Jinggangshan University,Ji'an 343009,China）

The right to resistance has experienced a development procedure from politics to constitutional law and then to administrative law.In terms of due rights,it has a positive effect of conferring the administrative counterpart the right to resistance in the administrative punishment procedures,balancing the legal position of the administrative subject and the administrative counterpart,and preventing the administrative subject from abusing executive power.In terms of legal rights,the present related administrative punishment laws in China acknowledge some conservative,limited rights of resistance.In terms of actual rights,as the invalid theory is imperfect and its tension with the facto force theory,and the conflict between resistance behavior of administrative counterpart and offense of public function,all these make the right to resistance harder to have effective implementation.

administrative penalty procedure；administrative counterpart；right to resistance；invalid；facto force

D915

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2015．06．021

1674-8107（2015）06-0119-07

（責(zé)任編輯：曾瓊芳）

2015-07-10

習(xí)劍平（1978-），男，江西新干人，講師，博士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。