杜小衛(wèi)

（西北政法大學 陜西西安 710063）

析商品房預售合同的法律性質

杜小衛(wèi)

（西北政法大學 陜西西安 710063）

商品房預售合同作為商品房預售制度的核心內容，對其法律性質有各種不同的看法。本文在仔細分析了關于商品房銷售合同的期貨交易合同說、附期限交易合同說、委建合同說、預約合同說等幾種觀點后，認為商品房預售合同應是一種未來貨預約買賣合同。

商品房預售；未來貨；附期限合同；承攬合同

近年來，隨著我國房地產市場的發(fā)展以及住房制度改革的深化，商品房預售已成為越來越普遍的房屋買賣形式。但是，由于預售合同履行的時間跨度大，不確定因素多，加之購房人在經濟實力、信息掌握能力上處于明顯的弱勢地位，其權益極易受到侵害。越來越多的學者及司法實務界專家認為，僅依據我國現行法律中的買賣合同制度尚不足以充分保護預購人的利益。因此，我們有必要加強對商品房預售制度的研究，對商品房預售合同的法律性質進行探索，使商品房預售制度能在房屋交易市場上發(fā)揮最大的經濟功能。

1 商品房預售合同的特征

商品房預售制度由香港立信置業(yè)公司于1954年首創(chuàng)，因其有效解決了建設資金不足的問題，這一售房方式推出后不久，其他房地產商就開始竟相效仿，并逐漸被引入到我國。商品房預售合同作為商品房預售制度的核心內容，是指取得商品房預售資格的商品房預售人在商品房還未竣工，房屋并未現實存在的情形下，與預購人約定在一定期限后，將竣工的房屋交付給預購人，預購人支付價金的不動產買賣合同[1]。

與現房銷售相比，商品房預售合同具有以下幾個方面的特征：①標的物的非現實性。商品預售合同訂立時，標的物并非現實存在，雙方只能在施工圖上用軸列線標明預售房的位置、結構、面積等情況，此時房屋產權尚不存在。②履行的非即時性。在商品房預售合同訂立時，僅預購人支付房價款，開發(fā)商并不于取得價款的同時轉移房屋產權，而是于將來房屋竣工后交付房屋及轉移產權。③內容的國家干預性。在進行商品房預售時，通常房屋尚未健成，買方認購商品房依據的僅是賣方經批準的設計圖紙；預購方交付房款后，并不能即時取得房屋產權，享有的僅是一種請求權和將來獲得利益的期待權。為了保護廣大購房者的權益，國家對商品房的預售行為有較為嚴格的限制，如對房屋預售的條件、程序及預售款用途等方面均有特別規(guī)定。

2 商品房預售合同法律性質的不同觀點

商品房預售合同作為商品房預售制度的核心內容，對其法律性質，學者歷來存在著不同的看法，這些看法各有一定的合理性，但也存在一些問題，現分析如下：

（1）關于期貨交易合同說[2]。在商品房預售中，房屋產權不是在交易成立時轉移，而是在預售合同約定的將來某個日期轉移。為此，很多人把商品房預售稱為“房屋的期貨交易”，以區(qū)別于現房買賣。而實際上，商品房預售合同與期貨交易合同有著嚴格的區(qū)分：①商品房預售合同訂立的目的，是房屋竣工后的產權轉讓。而期貨交易的目的，是為了回避價格波動帶來的風險，或為了進行投機獲利，很少進行商品實物的轉移。②商品房預售合同的主體一般是消費者，訂立合同時買賣雙方直接見面；而期貨交易的主體，除了希望回避價格風險的生產者、經營者外，還有大量的投機者，買賣雙方沒有直接聯系，是以經紀人和交易所為中介發(fā)生間接聯系的。③商品房預售的對象是房屋這種商品；而期貨交易的對象，是某種商品的標準化合約。

（2）關于附期限的遠期交易合同說[3]。這種觀點認為，在商品房預售合同中，預售雙方當事人約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利與義務發(fā)生或消滅法律效力的根據。這明顯不符合商品房預售合同的法理與實際的規(guī)定：①附期限合同的觀點不能解釋預購人在預售合同成立后、預售房屋產權轉移前這段時間中支付房價款的行為。②如果合同訂立后，預購人不支付房價款或開發(fā)商由于房價升高而不愿交付房屋，雙方因合同附有期限而尚未生效，則雙方當事人只能要求追究締約過失責任，不能追究違約責任，這不利于保護預購人和開發(fā)商的利益，不利于交易的安全。

（3）關于委建合同說[4]。委建合同是指，一方當事人委托另一方當事人建設房屋并負擔費用的合同。對于這種委建合同性質之爭主要可集中到買賣與承攬兩種。承攬合同中的建房合同與商品房預售合同雖有許多相似之處，但商品房預售合同并不符合承攬合同的特征：①承攬合同標的是為滿足定作人的特殊需要，按照定作人的要求，由承攬人生產的具有特定性和專門用途的商品。而在商品房預售中，預售合同標的是開發(fā)商已經設計好的，預購人只有表示是否愿意購買的權利，并無使開發(fā)商按自己要求設計建設的權利。②承攬合同具有專屬性，未經定作人同意，承攬人不得將自己接受的工作交由第三方完成。而商品房預售合同并不具有專屬性。

（4）關于預約合同說[5]。預約合同是為訂立本合同而簽訂的，預約合同當事人的義務就是訂立本合同，違反預約合同而不訂立本合同的應承擔相應責任。而商品房預售合同不存在預約合同與本合同的劃分，其本身就是一種商品房交易合同。

3 商品房預售合同的法律性質

在對通行的各種關于商品房預售合同的觀點分析后，本文認為商品房預售合同應是一種未來貨預約買賣合同。

（1）預售合同是一種買賣合同。臺灣民法典關于“買賣”定義為“當事人約定一方移轉財產權于他方，他方支付價金之契約”。由此可知：買賣是一種由雙方當事人約定，一方轉移財產權，一方支付價金之契約。商品房預售合同中，開發(fā)商享有收取房價款的權利和房屋竣工后將房屋產權如期轉讓于預購人的義務，預購人享有接受房屋產權的權利和向開發(fā)商支付房價款的義務。房屋預售合同簽定之日，合同標的房屋并非現實存在，標的物的形成有一個過程，但雙方的意圖都在于竣工后轉移房屋產權。因此，商品房預售合同的本質是買賣合同，預售合同有關付款、標的物交付、瑕疵擔保、權利擔保、風險責任的承擔和違約責任等內容多與一般買賣合同相同。

（2）預售合同是一種未來貨買賣合同。未來貨買賣，即合同簽訂時，買賣標的物尚不存在，賣方在合同簽訂后按合同制造生產合同標的物。在買賣合同中，買賣之標的物無須現已存在，將來產生或制作之物品或將來發(fā)生之權利，亦得為買賣之標的物[6]。商品房預售合同中，預售的房屋實際上是尚未建成的建筑物，即在合同訂立時房屋并非現實存在，為將來竣工之房屋。故預售合同也是一種未來貨買賣合同。

（3）預售合同是一種預約買賣合同。預約買賣，亦稱前金買賣，謂于出賣人移轉權利前，賣受人先付價金之買賣。雖與買賣同時支付價金，而出賣人日后轉移權利之買賣[6]。這種買賣從出賣人角度稱預售，從買受人角度稱訂購。商品房預售中，房價的支付方式通常有一次性付款、分期付款及抵押貸款支付三種方式。在預售合同成立時，預購人先支付房價款，開發(fā)商于房屋竣工并履約日到來時轉移房屋產權。顯然，商品房預售合同應屬于預約買賣合同。

[1]符啟林.商品房預售法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[2]范成山.建立期房抵押制度勢在必行[J].經濟與法，1995（5）.

[3]金 儉.析商品房預售合同[J].現代法學，1996（1）.

[4]田明星，姜曉春.房屋預售制度若干理論問題研究[J].中外法學，1996（5）.

[5]楊明剛.預售房屋合同探微[J].法學，1994（5）.

[6]史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

D913

A

1673-0038（2015）48-0137-02

收稿日期：2015-11-10

杜小衛(wèi)，西北政法大學講師，研究方向為知識產權法學、經濟法學。