郭自力

英國(guó)法中，原來(lái)沒(méi)有正當(dāng)防衛(wèi)一詞，但在中世紀(jì)的英國(guó)普通法中有“自衛(wèi)”（self-defence）這個(gè)概念。當(dāng)受害方遇到對(duì)方的毆打，退到無(wú)路可退時(shí)，就可以使用武力殺死侵害人。德國(guó)這個(gè)時(shí)期的刑法也采取了類似的立場(chǎng)，正當(dāng)防衛(wèi)僅僅適用于對(duì)身體和生命的武力攻擊，而且也是在沒(méi)有辦法逃避的時(shí)候才允許防衛(wèi)。直到1794年的《普魯士法律大全》，才將正當(dāng)防衛(wèi)適用于防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)。①［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第426頁(yè)。在早期的普通法判例中，自衛(wèi)殺人在一個(gè)時(shí)期內(nèi)被認(rèn)為是有罪的，但可以得到某種程度的寬恕，后來(lái)逐漸發(fā)展到無(wú)罪釋放。一開(kāi)始，自衛(wèi)行為僅僅限于保護(hù)自己和家人免受不法侵害，不能用于防衛(wèi)第三人，后來(lái)慢慢擴(kuò)大到允許防衛(wèi)第三人。成文法上，1967年的英國(guó)刑事法規(guī)定，為了制止罪犯、逮捕或者協(xié)助逮捕罪犯時(shí)，可以使用合理的武力，這才最終形成了今天的正當(dāng)防衛(wèi)。但對(duì)于什么是合理的武力，法律沒(méi)有具體規(guī)定。英美刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)主要涉及以下問(wèn)題。

一、自身防衛(wèi)（self defense）

當(dāng)一個(gè)人受到攻擊，又沒(méi)有辦法尋求援助時(shí)，他可以采取合理的防衛(wèi)措施，使自己免受身體上的傷害。這些防衛(wèi)措施，主要針對(duì)謀殺、非預(yù)謀殺人、企圖謀殺、企圖傷害、毆擊，或者加重的企圖傷害和毆擊。只要防衛(wèi)人的自衛(wèi)行為是適度的，即使給對(duì)方造成傷害，也不是一種犯罪行為。

至于什么是合理的限度，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不是一成不變的，現(xiàn)在傾向于規(guī)則從嚴(yán)，將來(lái)有可能放寬自衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，要考慮防衛(wèi)的起因等情況。

針對(duì)侵害人實(shí)施自衛(wèi)行為時(shí)，防衛(wèi)人主觀上至少要相信對(duì)方的武力是非法武力，即是犯罪行為和侵權(quán)行為。對(duì)于合法的武力不能實(shí)行自衛(wèi)。行為人要區(qū)分致命武力和非致命武力（中等程度的武力）的界線。根據(jù)具體情況，如果適用非致命武力是合理的限度，就不能使用致命的武力。所謂致命武力包括兩點(diǎn)：第一，使用者的目的是引起另外一個(gè)人的死亡或者嚴(yán)重的身體傷害；第二，他知道會(huì)產(chǎn)生死亡或者嚴(yán)重身體傷害的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性。②Model Penal Code §3.22（2）.假如一個(gè)人用槍瞄準(zhǔn)另一個(gè)人，意圖殺死或者嚴(yán)重傷害對(duì)方的身體，即使完全沒(méi)有擊中受害人或者只是造成了輕微的身體傷害，也是使用了致命的武力。但是僅僅威脅要?dú)⑺缹?duì)方或者造成嚴(yán)重的身體傷害，并不打算實(shí)際實(shí)施這種威脅，就不認(rèn)為是使用了致命的武力。例如一個(gè)人只是用槍指著攻擊者，但并未扣動(dòng)扳機(jī)。

雖然正當(dāng)防衛(wèi)在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中已經(jīng)形成了一套固定的原則，但在具體案件中仍需注意以下問(wèn)題。

（一）武力的程度（amount of force）

在自衛(wèi)中可以使用何等程度的武力呢？法律認(rèn)為，行為人使用的武力應(yīng)當(dāng)與其試圖避免所受到威脅的損害之間具有合理聯(lián)系，才能認(rèn)為是正當(dāng)?shù)厥褂昧宋淞?。假如行為人合理地相信，另外一個(gè)人正在對(duì)他實(shí)施非法的身體傷害（沒(méi)有達(dá)到死亡或者嚴(yán)重傷害的程度），他就可以在自衛(wèi)中使用非致命性武力 （他相信使用這個(gè)武力是防止不法侵害所必需）。在這種情況下，他不構(gòu)成企圖傷害罪（假如他只是威脅使用非致命武力或者用槍瞄準(zhǔn)對(duì)方并沒(méi)有扣動(dòng)扳機(jī)）或者毆擊罪（假如他傷害了另一個(gè)的身體）。假如他合理地相信另外一個(gè)人正在對(duì)他實(shí)施非法的殺害或者嚴(yán)重的人身傷害時(shí)，他在自衛(wèi)時(shí)使用致命的武力則是適當(dāng)?shù)模ㄋ脖仨毾嘈?，使用致命武力是制止不法侵害所必需）?/p>

（二）合理地相信對(duì)于使用武力的必要性

英美關(guān)于自衛(wèi)的判例法和成文法都要求被告人相信，他使用武力防止自己免受不法侵害是一種合理的選擇。因此，當(dāng)一個(gè)人誠(chéng)實(shí)地但卻不合理地認(rèn)為，自己的防衛(wèi)行為具有必要性，就不構(gòu)成為自衛(wèi)的辯護(hù)理由。但是，當(dāng)行為人相信是合理的，而實(shí)際上發(fā)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，他仍然可以提出合法辯護(hù)。例如被告人開(kāi)槍殺死了正在威脅要?dú)⒌羲娜耍詾橥{者當(dāng)時(shí)將手伸向口袋是試圖掏槍，但實(shí)際上受害人口袋里并沒(méi)有槍，只有一個(gè)手絹。雖然行為人主觀上發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這卻是合理的?；裟匪狗ü儆幸痪涿?，“當(dāng)?shù)蹲痈吒吲e起時(shí)，不能要求防衛(wèi)人作出分寸適當(dāng)?shù)姆从场?。確實(shí)，當(dāng)一個(gè)人面對(duì)槍支和匕首的情況下，怎能要求防衛(wèi)人作出恰如其分的反應(yīng)呢？③Brown v.United States，256 U.S.335，343，41S.ct501，502，65L.Ed.961，963（1921）.但是，當(dāng)一個(gè)喝醉酒的人，認(rèn)為自己正面對(duì)急迫攻擊的危險(xiǎn)，一個(gè)神志清醒的人卻不會(huì)這樣認(rèn)為，這就不是法律所要求的合理的相信。

也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要防衛(wèi)人誠(chéng)實(shí)地相信自衛(wèi)是必要的就可以了，不需要再加上一個(gè)合理的相信。模范刑法典就是支持這種觀點(diǎn)的。④Model Penal Code§3.04（1），僅要求行為人相信，使用武力是必要的。

當(dāng)然，無(wú)論是否需要合理地相信，被告人必須實(shí)際上相信武力是必要的。當(dāng)行為人殺死他的對(duì)手時(shí)，完全忽視對(duì)方還沒(méi)有對(duì)他發(fā)動(dòng)致命攻擊的事實(shí)，就不是一個(gè)辯護(hù)理由。不過(guò)，假如他的自衛(wèi)行為是適當(dāng)?shù)模朔佬l(wèi)自身以外，還夾雜著一些不太好的動(dòng)機(jī)，例如他從自衛(wèi)中獲得某種享受，因?yàn)樗骱迣?duì)方，這種不好的動(dòng)機(jī)，不影響自衛(wèi)行為的成立。

英國(guó)刑法修改委員會(huì)在談到使用武力的合理性時(shí)指出：“法院考慮武力的合理性時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時(shí)所有的情況，包括使用武力的強(qiáng)度、損害的嚴(yán)重性以及其他手段制止侵害的可能性等等。但是法律不必詳細(xì)說(shuō)明在判斷這一合理性時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，它只是個(gè)一般意義上的規(guī)定?！雹軸mith §Hogon ，Criminal Law261，（Batter worth.1996）.

（三）攻擊的緊迫性

美國(guó)的判例法和國(guó)會(huì)制定的法律，都要求被告人合理地相信，對(duì)方的非法暴力是緊迫的和直接的。假如威脅使用的暴力尚處在比較遙遠(yuǎn)的將來(lái)，被告人可以采取其他預(yù)防措施，就不必殺死或者傷害這個(gè)預(yù)期的攻擊者。模范刑法典規(guī)定，只要攻擊是現(xiàn)實(shí)存在的，就可以使用武力制止這種行為。這在一定程度上擴(kuò)大了“直接的”范圍。⑥Model Penal Code §3.04（1）.

英國(guó)刑法也有類似的規(guī)定，防衛(wèi)人必須面臨直接的武力侵略時(shí)，才可以正當(dāng)防衛(wèi)。假如不法侵害不是立即發(fā)生，而是在將來(lái)的某一時(shí)刻發(fā)生就不能實(shí)行防衛(wèi)。但是，這也要具體案件具體分析。例如，A被B綁架，并且知道幾小時(shí)之內(nèi)不交付贖金，B就會(huì)殺死他。在這種情況下，A為預(yù)防B將來(lái)殺死他，而先采取了防衛(wèi)行為，就是一個(gè)合理辯護(hù)的理由。相反，假如A在B要?dú)⒑λ?，可以得到警方的幫助，就沒(méi)有必要?dú)⑺缹?duì)方，否則就是不合理地使用武力。⑦Alan Reed&Peter Seago，Criminal Law209，（Sweer﹠ Maxwell.1999）.

（四）侵略者的自衛(wèi)權(quán)

總的來(lái)說(shuō)，侵略者沒(méi)有自衛(wèi)權(quán)。但是，兩種情況下，侵略者也許擁有自衛(wèi)權(quán)。（1）侵略者使用非致命的武力，例如拳頭或者其他非致命武器，而防衛(wèi)者使用了致命的武器，此時(shí)侵略者有權(quán)防衛(wèi)。這是因?yàn)榍致哉叩氖芎θ?，使用致命武力?duì)付非致命的武力，這種武力就成了違法的行為。（2）侵略者為了防止與他的受害人的沖突進(jìn)一步擴(kuò)大，主動(dòng)從沖突中撤出（必須通知受害人或者至少采用合理的步驟通知受害人），而被害人變?yōu)橹鲃?dòng)攻擊者，此時(shí)恢復(fù)侵略者的自衛(wèi)權(quán)。

同時(shí)，當(dāng)一個(gè)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己沒(méi)有處在危險(xiǎn)中，因?yàn)閷?duì)手已經(jīng)撤退，但仍然用非法武力攻擊對(duì)方，對(duì)方有權(quán)進(jìn)行自衛(wèi)。

如果雙方當(dāng)事人都有殺害對(duì)方的企圖，一方眼疾手快，先開(kāi)槍射擊，將對(duì)方打死，就不應(yīng)看作正當(dāng)防衛(wèi)。例如，A和B有仇，都想殺死對(duì)方。一天，兩人同時(shí)向?qū)Ψ降募抑凶呷ィY(jié)果在路上迎頭相遇，A雖然不知道B也是來(lái)殺他的，還是先開(kāi)槍將對(duì)方打死。這種情況，可以稱為不自覺(jué)的防衛(wèi)或者不知悉的防衛(wèi)，由于當(dāng)事人雙方都是潛在的侵略者，事先已經(jīng)形成殺人的故意，就不應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。能不能根據(jù)案件的具體情況，減輕對(duì)被告人的處罰，都可能會(huì)引起不少爭(zhēng)議。

（五）退避的必要性

實(shí)行防衛(wèi)之前是否要求行為人先行退避，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題一直存在著爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了盡量減少不必要的損害，能退避就盡量退避；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，退避就意味著向犯罪分子示弱，是一種恥辱的行為。

多數(shù)人都同意，使用非致命性武力之前，如果能安全撤退，就沒(méi)有必要實(shí)行自衛(wèi)。這樣，實(shí)際上所謂先行退避的問(wèn)題，主要涉及到使用致命武力的時(shí)候，行為人該怎么辦？美國(guó)大多數(shù)的司法管轄區(qū)認(rèn)為，被告人不需要先退避，即使退避是安全的，因?yàn)楣粽呤褂弥旅淞υ谇埃桓嫒撕侠淼叵嘈?，攻擊者將殺死他或者給他造成嚴(yán)重的身體傷害。但是也有少數(shù)州認(rèn)為，假如被告人能安全撤退，他在使用致命武力之前就必須撤退，但即使在這些要求撤退的州，也只能是防衛(wèi)人知道他能夠安全撤退的情況下，才可以先行退避。在自己家里或者工作地點(diǎn)內(nèi)受到攻擊，不要求先行退避，除非攻擊者是這所房屋的擁有者。⑧Wayne R.LaFave ，Criminal Law578，（West publishing co.2010）.

在英國(guó)刑法中，退避不是正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)必要條件，只是陪審團(tuán)考慮的一個(gè)事實(shí)因素，即使用武力是否必要和合理。假設(shè)被告人站在一個(gè)酒吧邊，旁邊的一個(gè)人對(duì)他說(shuō)：“如果他不想讓啤酒瓶砸到臉上，就趕快離開(kāi)這里，到別的地方喝酒?！奔偃绫桓嫒寺?tīng)到這句話后，不僅沒(méi)有離開(kāi)反而重傷了那個(gè)人的身體，陪審團(tuán)就會(huì)認(rèn)為是不合理的。因?yàn)樵谶@種情況下，被告人只需走開(kāi)就可以避免沖突了，盡管整個(gè)過(guò)程有損被告的個(gè)人尊嚴(yán)。根據(jù)挑釁的比例原則，應(yīng)當(dāng)考慮撤退的可能性。⑨同注⑦，第208頁(yè)。

但是英國(guó)在法律上不存在能躲避就盡量躲避的義務(wù)規(guī)則。在有些情況下，盡管被告人并沒(méi)有猶豫或者退卻，就采取了防衛(wèi)行為，也可能成為一個(gè)很好的辯護(hù)理由。⑩同注⑤，第 264 頁(yè)。

（六）反抗非法逮捕

在正當(dāng)防衛(wèi)中，行為人能不能對(duì)非法逮捕實(shí)行自衛(wèi)呢？在這種情況下，對(duì)于自衛(wèi)人來(lái)說(shuō)，他面臨的威脅不是死亡或者嚴(yán)重傷害，而是逮捕過(guò)程中受到的羞辱和騷擾。在美國(guó)的大多數(shù)州，被非法逮捕的人可以使用非致命的武力，但不能使用致命武力。假如他使用了致命武力，故意殺死進(jìn)行非法逮捕的人，行為人可以從謀殺罪減為過(guò)失殺人罪，因?yàn)檫@種非法逮捕是一種挑釁行為，他會(huì)造成一個(gè)有理智的人失去自我控制。

在這里有一個(gè)問(wèn)題容易引起爭(zhēng)議，就是被逮捕的人知道對(duì)方是一個(gè)警察，能不能抗拒逮捕呢？根據(jù)《模范刑法典》的規(guī)定，不能用武力反抗警察的逮捕，即使這種逮捕是非法的。加利福尼亞州的法律也認(rèn)為，如果一個(gè)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，他正在受到治安警察的逮捕，他就有義務(wù)避免使用武力反抗逮捕，即使這種逮捕是非法的逮捕，行為人也不能反抗。有一個(gè)有影響的案例：2009年7月16日，58歲的非洲裔哈佛大學(xué)教授蓋茨旅行返家時(shí)，發(fā)現(xiàn)家里的門鎖出現(xiàn)故障，遂與司機(jī)一起試圖破門而入。白人警察勞利接到民眾報(bào)案后趕到現(xiàn)場(chǎng)，在蓋茨出示了身份證件后，警察仍執(zhí)意給他戴上手銬，結(jié)果引起蓋茨的反抗。最后，警察以妨礙治安為由，逮捕了蓋茨。此事在當(dāng)?shù)匾疖幦淮蟛?，黑人團(tuán)體認(rèn)為是種族歧視，奧巴馬總統(tǒng)也認(rèn)為警察的行為十分愚蠢。但美國(guó)的白人警察勞利卻認(rèn)為自己是在執(zhí)行公務(wù)，蓋茨當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行反抗，他就有權(quán)行使逮捕的權(quán)利，自己的做法沒(méi)有違反法律的規(guī)定。由于涉及敏感的種族問(wèn)題，奧巴馬總統(tǒng)事后特別邀請(qǐng)雙方當(dāng)事人到白宮小聚，以化解種族矛盾。?《哈佛黑人教授被捕引起風(fēng)波》，載中國(guó)新聞網(wǎng)，2009年7月31日。這個(gè)案件表明，警察在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，即使是不合理的或非法的逮捕，當(dāng)事人也不能進(jìn)行反抗。

根據(jù)英國(guó)法律的規(guī)定，警察為制止犯罪而實(shí)行合法逮捕時(shí)，反抗警察的行為不能作為辯護(hù)的理由。但我們也可以認(rèn)為，這樣的規(guī)定過(guò)于絕對(duì)，如果被告人是個(gè)完全無(wú)辜的人，警察卻認(rèn)為他是一個(gè)黑幫成員，并對(duì)其發(fā)起攻擊，在這樣的情況下，被告人也不能反抗嗎？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題顯然容易引起爭(zhēng)議。?同注⑤，第 264 頁(yè)。

二、防衛(wèi)他人（defense of another）

根據(jù)美國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)則，一個(gè)人為了保護(hù)另一個(gè)（包括陌生人）免受不法侵害，可以使用合理的武力，只要他合理地認(rèn)為另一個(gè)人面臨直接的非法人身傷害，而使用武力是避免危險(xiǎn)所必需。當(dāng)對(duì)方以致命武力攻擊另外一個(gè)人時(shí)，行為人也可以使用致命武力制止不法侵害。

早期的英國(guó)案例認(rèn)為，不能用武力保護(hù)與自己無(wú)關(guān)的第三者，除非這個(gè)人和他有某種個(gè)人關(guān)系，比如丈夫、妻子、孩子、父母、親戚、雇主或者雇員。英國(guó)和美國(guó)的刑法至今仍然認(rèn)為，為防衛(wèi)他人“應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍”，比如和防衛(wèi)人有特定的關(guān)系。1977年曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一個(gè)有影響的案件。被告人羅絲與父母住在一起，她的父母經(jīng)常發(fā)生激烈爭(zhēng)吵。父親懷疑妻子不忠，經(jīng)常借故毆打妻子。一天早晨，羅絲聽(tīng)到母親大聲喊救命，她跑出來(lái)一看，父親將母親逼到樓上的一個(gè)角落，大聲嚷嚷著要?dú)⑺浪?。情急之中，羅絲開(kāi)槍殺死了自己的父親。后來(lái)證明，她的父親當(dāng)時(shí)并未持有槍支或者其它兇器。最終，法院還是認(rèn)定羅絲的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)?，F(xiàn)代的法律觀點(diǎn)，傾向于取消特定關(guān)系的限制，為保護(hù)朋友、熟人，甚至陌生人免受不法侵害，都可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

為什么為保護(hù)他人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)要受到限制呢？主要是法院在遇到這類問(wèn)題時(shí)遇到了一些困難，實(shí)踐中有這樣的案件，被告人去保護(hù)另外一個(gè)人，因?yàn)樗侠淼卣J(rèn)為這個(gè)人正在受到不法攻擊，但實(shí)際上針對(duì)他的人身傷害是合法的。例如B非法地攻擊C，C進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖晕曳佬l(wèi)（C是一個(gè)穿便衣的警察，他試圖合法地逮捕B，在對(duì)B進(jìn)行逮捕時(shí)使用了適當(dāng)?shù)奈淞Γ?。A到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，不知道事實(shí)真相，認(rèn)為B是一個(gè)無(wú)辜的受害者，正在受到C的非法攻擊；于是A對(duì)B展開(kāi)救援，對(duì)C使用了武力。這就妨礙了警察的執(zhí)法活動(dòng)。

現(xiàn)在一些案例創(chuàng)立了“另一個(gè)我”（alter ego）規(guī)則，認(rèn)為防衛(wèi)他人的權(quán)力是自身防衛(wèi)權(quán)力的延伸。只要防衛(wèi)人合理地認(rèn)為他人受到非法的攻擊，他就可以使用合理的武力保護(hù)他。這種觀點(diǎn)已經(jīng)被一些新修改的法律所采納，新澤西州的法院就認(rèn)為，假如行為人無(wú)私地試圖保護(hù)一個(gè)明顯受到攻擊的受害者，他就不構(gòu)成任何犯罪。?同注⑧，第 583 頁(yè)。

三、防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)（defense of property）

一個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)受到另一個(gè)人非法行為的侵害，沒(méi)有時(shí)間為保護(hù)財(cái)產(chǎn)要求法律援助，他就可以采取合理的方法，包括使用武力保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)。被告人為保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)使用武力，必須符合一定的條件：（1）自己的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)面臨直接的非法侵入或者占領(lǐng)，或者他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)面臨直接的非法侵入或者被帶走；（2）使用武力是避免這種危險(xiǎn)所必需。

但是，即使他具有這種合理的相信，也不能使用過(guò)度的武力，應(yīng)以防止自己的財(cái)產(chǎn)受到實(shí)際損害為限。假如能夠以合理的方式讓對(duì)方停止對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的侵害，就沒(méi)有必要使用任何武力。為了防止自己的財(cái)產(chǎn)被侵占或者被盜竊，也不能使用致命的武力，例如殺死對(duì)方。因?yàn)閷?duì)于一個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)，保護(hù)人的生命比保護(hù)人的財(cái)產(chǎn)顯得更為重要。當(dāng)然，假如被告人使用合理的武力保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)，卻受到侵害人的人身攻擊，他就可以采取自衛(wèi)行為，包括使用致命的武力。

在防衛(wèi)住宅時(shí)，對(duì)于一般的民事侵占行為，不能使用致命的武力，防衛(wèi)限度和防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)定相同。

根據(jù)早期的英國(guó)法的概念，防衛(wèi)庇護(hù)生命的住宅（家庭）與防衛(wèi)生命本身一樣重要。假如戶主警告非法入侵者退出和放棄武力后，仍然有合理的理由認(rèn)為，使用致命武力是防止非法侵入者的必要措施，就允許戶主使用致命的武力。在其后的大多數(shù)判決中，都放棄了這一原則。有些法院現(xiàn)在認(rèn)為，只有在侵入住宅的人意圖犯重罪或者傷害他和屋里的其他人時(shí)，才允許使用致命的武力。1992年10月17日，一名日本留學(xué)生在參加一個(gè)化妝舞會(huì)時(shí)，誤入他人住宅。房主看他的打扮，以為他是劫匪，持槍喝令他原路返回。但他因?yàn)檎Z(yǔ)言不精，沒(méi)有聽(tīng)懂房主的話，一邊說(shuō)自己是來(lái)參加舞會(huì)的，一邊繼續(xù)往前走，結(jié)果被房主開(kāi)槍殺死。由12人組成的陪審團(tuán)審理這個(gè)案件后，一致判定開(kāi)槍的房主無(wú)罪。?http：//www11.plala.or.jp/yoshic.可見(jiàn)，即使在當(dāng)代美國(guó)，為防衛(wèi)自己的私人住宅不受侵犯，仍可以使用致命的武力。

英國(guó)1971年刑事?lián)p害法規(guī)定，為了防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)而使用致命的武力，即使可能，也只有在極少數(shù)情況下才被認(rèn)為是合理的。過(guò)去，殺死一個(gè)剝奪他人居住權(quán)的人，曾被認(rèn)為是合法的。但現(xiàn)在，要讓這種行為成為一個(gè)合法辯護(hù)的理由非常困難。如果房屋所有人可通過(guò)其他法律途徑解決，并且直接制止犯罪，那么，就沒(méi)有必要將對(duì)方殺死。?同注⑤，第 266頁(yè)。

四、執(zhí)法防衛(wèi)（law enforcement）

在執(zhí)法防衛(wèi)中使用武力與三個(gè)問(wèn)題密切相關(guān)：（1）執(zhí)行合法逮捕時(shí)使用武力的權(quán)力；（2）防止被逮捕人從拘留所逃跑時(shí)使用武力的權(quán)力；（3）預(yù)防或者制止犯罪時(shí)使用武力的權(quán)力。

（一）實(shí)行合法逮捕

在英國(guó)普通法中，警察或者其他人可以無(wú)證逮捕犯重罪或者破壞治安的人。另外，警察有合理的理由相信某個(gè)人已經(jīng)實(shí)施了某項(xiàng)重罪，雖然已脫離現(xiàn)場(chǎng)，也有權(quán)對(duì)其無(wú)證逮捕。其他人則沒(méi)有這個(gè)權(quán)力。

現(xiàn)代美國(guó)的大多數(shù)州已經(jīng)通過(guò)制定成文法，明確了警察和其他人執(zhí)法防衛(wèi)的權(quán)力。占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是，警察在三種情況下有逮捕權(quán)：（1）有證逮捕；（2）沒(méi)有逮捕證，但是有合理根據(jù)相信被逮捕人犯有重罪；（3）沒(méi)有逮捕證，但對(duì)當(dāng)場(chǎng)發(fā)生的任何罪行有逮捕權(quán)。對(duì)于不是當(dāng)場(chǎng)發(fā)生的輕罪犯，警察的逮捕權(quán)受到一定程度的限制。但是近年來(lái)有些州已經(jīng)允許警察根據(jù)具體情況，對(duì)不是當(dāng)場(chǎng)犯輕罪的人實(shí)行無(wú)證逮捕。同時(shí)通過(guò)制定法，普通公民的逮捕權(quán)也得到擴(kuò)大，允許他們?cè)跓o(wú)證的情況下逮捕任何當(dāng)場(chǎng)實(shí)施犯罪的人。

有時(shí)候警察對(duì)犯重罪和輕罪的人實(shí)行合法逮捕（無(wú)證或有證逮捕）時(shí)，遇到了這些人的反抗，只要警察有合理理由相信，這個(gè)人試圖對(duì)警察使用暴力抵抗，可能對(duì)警察的人身和生命構(gòu)成傷害，而制止反抗的唯一辦法就是使用武力，警察就可以使用中等程度（或者致命）的武力，這是一種自我防衛(wèi)的行為。

一個(gè)困難的問(wèn)題是，當(dāng)某個(gè)人被逮捕時(shí)，他不是反抗逮捕，而是逃跑，警察的人身安全并未受到威脅，這時(shí)警察該如何處理呢？一般認(rèn)為，警察如果有合理理由相信，使用致命武力是制止重罪犯逃跑的必要措施，警察就可以使用致命的武力；但是警察不能使用致命武力來(lái)制止正在逃跑的輕罪犯。例如警察用槍對(duì)準(zhǔn)一個(gè)闖信號(hào)燈的機(jī)動(dòng)車司機(jī)，假如他擊中了司機(jī)并殺死了他，警察就構(gòu)成謀殺罪；假如他擊中汽車的輪胎，導(dǎo)致司機(jī)死亡，警察就構(gòu)成過(guò)失殺人罪。?People v.Klein，Supra note 14.上述規(guī)定對(duì)于重罪犯普遍被判處死刑的年代是可以理解的，但是在當(dāng)代社會(huì)中，許多重罪犯都不會(huì)被判處死刑，這樣的規(guī)定就顯得太苛刻了。因此，很多州都主張限制警察的權(quán)力，規(guī)定只有對(duì)警察的人身構(gòu)成實(shí)際危險(xiǎn)時(shí)，警察才可以使用致命的武力。模范刑法典就建議，警察實(shí)行合法逮捕時(shí)，重罪犯使用或者威脅使用致命武器，或者他認(rèn)為延誤逮捕，被逮捕的人有引起死亡或者嚴(yán)重身體傷害的實(shí)際危險(xiǎn)，才可以使用致命的武力進(jìn)行逮捕。?Model Penal Code §3.07（2）（b）.

警察還有權(quán)要求旁觀的人協(xié)助其進(jìn)行合法逮捕。法律要求普通公民承擔(dān)這種責(zé)任，他不僅擁有和警察同樣的權(quán)力，而且警察不在現(xiàn)場(chǎng)時(shí)他也有合法逮捕的權(quán)力。因此，被警察召喚的人不得延誤協(xié)助警察執(zhí)行公務(wù)，即使他以為警察超越了自己的權(quán)限。

在美國(guó)，警察開(kāi)槍無(wú)需事先鳴槍警告，必須直接射擊。事實(shí)上，在緊急情況下，警察根本無(wú)法判斷行為的性質(zhì)，只要根據(jù)案件的情況，開(kāi)槍是制止嚴(yán)重不法侵害所必須，就可以直接開(kāi)槍射擊。但是，罪犯的攻擊行為要達(dá)到“危及人的生命或嚴(yán)重傷害的程度”，如果可以用其他非致命武器制服罪犯，就不應(yīng)開(kāi)槍射擊行為人的要害部位。另外，可以開(kāi)槍，并不意味著必須開(kāi)槍，開(kāi)槍只是萬(wàn)不得已的最后手段，應(yīng)將武力降至最低限度。?徐娟：《美國(guó)警察不能鳴槍示警，必須直接射擊》，載《華商報(bào)》2014年3月22日。

對(duì)于普通公民，根據(jù)相關(guān)法律，英美等國(guó)都不允許攜帶進(jìn)攻性武器出入公共場(chǎng)所，否則屬于非法行為。有這樣一種情況，假如被告人違反槍支管理規(guī)定，攜帶槍支出入公共場(chǎng)所，但后來(lái)用于正當(dāng)防衛(wèi)。此時(shí)該如何處理？1985年美國(guó)紐約曾經(jīng)發(fā)生一起轟動(dòng)一時(shí)的案件。一名白人青年早上乘地鐵，遇到4名黑人青年，他們向他圍了過(guò)來(lái)，其中一名黑人青年說(shuō)：“拿5塊錢出來(lái)！”白人青年看到這種情況，拔出自己隨身攜帶的手槍，將已經(jīng)開(kāi)始掉頭逃跑的幾名青年打倒在地,造成4人受傷，其中一人重傷致殘的后果。后來(lái)在輿論的壓力下，陪審團(tuán)認(rèn)定被告人的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。對(duì)于被告人非法攜帶槍支的處理，如果被告人能提出合理的理由，證明自己隨身攜帶槍支是為了自衛(wèi)，比如當(dāng)?shù)氐闹伟睬闆r惡劣，就不影響對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定。也有規(guī)定認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)罪，非法攜帶槍支要受處罰。（本案例是1985年筆者在美國(guó)訪學(xué)期間發(fā)生的一個(gè)案件，憑記憶所寫。）

（二）防止已被逮捕的人從拘留所逃跑

警察有權(quán)使用武力，制止已被逮捕的人從拘留所內(nèi)逃跑，他也有權(quán)對(duì)在拘留所內(nèi)犯罪的人實(shí)施武力逮捕。但是對(duì)于逃跑的輕罪犯，不能使用致命的武力加以逮捕。根據(jù)模范刑法典的規(guī)定，允許警察對(duì)從看守所和監(jiān)獄里逃出的人使用武力，包括使用致命的武力加以逮捕，只要他認(rèn)為這是防止被逮捕的人逃跑的必要措施。這樣規(guī)定，主要是出于公共利益的考慮。

（三）預(yù)防和制止犯罪

為預(yù)防和制止犯罪的完成，使用武力的特權(quán)，這個(gè)問(wèn)題與前面提到的兩個(gè)問(wèn)題相關(guān)：（1）防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)犯罪的特權(quán)（例如夜盜罪和盜竊罪）；（2）自衛(wèi)或者防衛(wèi)他人的特權(quán)（例如謀殺罪、重傷罪、企圖傷害和毆擊罪）。另一方面，有一些犯罪，不涉及財(cái)產(chǎn)和人身安全（例如叛國(guó)罪、偽證罪、法定強(qiáng)奸罪），警察使用武力的合法性問(wèn)題不受限制。

如果一個(gè)人合理地相信，一項(xiàng)重罪或者輕罪以及危害治安罪正在實(shí)施，或者即將實(shí)施，他可以當(dāng)場(chǎng)使用適當(dāng)?shù)奈淞σ灾浦够蝾A(yù)防它的發(fā)生。例如使用中等程度的武力。但是，對(duì)于自衛(wèi)的案例，法律已經(jīng)明確規(guī)定，可以為制止犯罪使用致命的武力。

最初，普通法允許為預(yù)防或制止重罪，可以使用致命武力，但不能對(duì)輕罪使用致命武力。這個(gè)規(guī)則限制已經(jīng)發(fā)生了一些變化，特別是重罪的概念和范圍，比普通法時(shí)期擴(kuò)大了，增添了一些新類型的重罪。而對(duì)這些重罪，因?yàn)椴簧婕叭松砦ｋU(xiǎn)性，就不能對(duì)其使用致命的武力。例如虛假所得稅申報(bào)是一項(xiàng)重罪，假如將罪犯在前往郵政局發(fā)送申報(bào)單的路上打殺，這就不能說(shuō)是一種正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為了。因此，只有對(duì)那些殘忍的涉及暴力的重罪，才可以使用致命的武力。如果為防止重大盜竊、通奸的發(fā)生而使用致命的武力，也是不正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為。對(duì)于不涉及住宅的夜盜罪（例如家禽的籠舍、電話亭內(nèi)），也不能將行為人殺死。即使對(duì)于危險(xiǎn)的重罪（例如謀殺、非預(yù)謀殺人、重傷、綁架、放火、住宅夜盜、搶劫、暴力強(qiáng)奸），如果有合理的理由相信，殺死他是預(yù)防和制止犯罪的必要措施，就可以認(rèn)為是正當(dāng)?shù)模绻旅淞κ遣槐匾?，也不能將上述行為人殺死。所謂實(shí)施重罪，行為人必須是直接的，而不是將來(lái)的，只有達(dá)到這種程度才可以使用致命武力。

這里還有一個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)危險(xiǎn)的重罪（the dangerous felony），是否可以將行為人殺死，是取決于重罪的類型還是這種特殊重罪發(fā)生的具體情況呢？例如放火是一種重罪，一般來(lái)說(shuō)會(huì)造成死亡或者嚴(yán)重的人身傷害。但是在特定情況下，放火的人經(jīng)過(guò)了精心的策劃，也許不會(huì)造成死亡或者嚴(yán)重的人身傷害。假如將這種特別的放火罪的行為人殺死，是正當(dāng)?shù)倪€是不正當(dāng)?shù)哪兀恳话銇?lái)說(shuō)，對(duì)于這種情況還是按以前的原則處理，但如果不對(duì)這些人使用致命的武力，也許更為恰當(dāng)，畢竟根據(jù)案件的具體情況，這種放火行為不會(huì)造成人員傷亡。?同注⑧，第 599 頁(yè)。

五、正當(dāng)防衛(wèi)中的難點(diǎn)問(wèn)題

對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題，始終存在激烈的爭(zhēng)議，有的國(guó)家的法律文化主張擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，有的國(guó)家的法律文化則主張限制正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。例如在保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，是否可以使用致命的武力，德國(guó)的學(xué)者和美國(guó)的學(xué)者存在不同的看法。歸納起來(lái)，這些分歧主要體現(xiàn)在正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性、必要性和正當(dāng)防衛(wèi)的限度等問(wèn)題上。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性

緊迫性，是指受害人面臨著直接的武力侵犯，在時(shí)間上刻不容緩。這就意味著，對(duì)于尚未到來(lái)的侵害行為，不能實(shí)行預(yù)先防衛(wèi)。在這一點(diǎn)上，不提倡先下手為強(qiáng)，而應(yīng)以預(yù)防為主。在先發(fā)制人的案件中，行為人判斷對(duì)方將要發(fā)動(dòng)攻擊，與其坐以待斃，不如先下手為強(qiáng)，將對(duì)方可能發(fā)動(dòng)的攻擊消滅在萌芽狀態(tài)。但是，無(wú)論從國(guó)內(nèi)法的角度還是國(guó)際法的角度，先發(fā)制人的打擊都是非法的，是不被允許的。例如美國(guó)以所謂生化武器為借口，對(duì)伊拉克進(jìn)行先發(fā)制人的打擊，就是強(qiáng)權(quán)政治、以大欺小、恃強(qiáng)凌弱的典型表現(xiàn)。之所以不合法，就在于這種所謂的事先防衛(wèi)，并不是建立在可以預(yù)見(jiàn)的一個(gè)真實(shí)的侵害行為的基礎(chǔ)之上，而是建立在對(duì)方很可能在將來(lái)發(fā)動(dòng)一個(gè)所謂的侵害行為的預(yù)測(cè)之上，這種預(yù)測(cè)往往是不可靠的或者虛幻的，甚至可能成為一個(gè)任意加害無(wú)辜者的借口。

事后的防衛(wèi)也不被法律允許。如果一個(gè)侵害行為已經(jīng)結(jié)束或者中止，危險(xiǎn)已不存在，也不能進(jìn)行防衛(wèi)。否則，就會(huì)被視作一種報(bào)復(fù)行為而受到處罰。日常生活中的報(bào)復(fù)行為，作為防衛(wèi)行為的對(duì)立面，是經(jīng)常發(fā)生的。它往往是行為人憤怒情緒的發(fā)泄，期望給予先前的加害人同等程度或更嚴(yán)重的傷害，這無(wú)異于同態(tài)復(fù)仇，是不可取的。但在現(xiàn)代刑法中，對(duì)于家庭生活中受到丈夫暴力虐待的妻子的報(bào)復(fù)行為，是否可以視為正當(dāng)防衛(wèi)則是有爭(zhēng)議的。面對(duì)兇狠丈夫的毒打和虐待，妻子是不敢也無(wú)力當(dāng)場(chǎng)反抗的，只能忍氣吞聲、逆來(lái)順受。但當(dāng)事態(tài)發(fā)展到極端，妻子實(shí)在無(wú)法繼續(xù)忍受丈夫長(zhǎng)期的、周期性的虐待和毒打，將毫無(wú)防備的丈夫,甚至處在睡眠狀態(tài)下的丈夫殺死，她應(yīng)當(dāng)受到處罰嗎？在過(guò)去，無(wú)論我們多么同情妻子，這種行為都是不可原諒的報(bào)復(fù)行為，不會(huì)將其視為正當(dāng)防衛(wèi)的一種情況。

事實(shí)上，處在這類案件當(dāng)中的婦女，很少認(rèn)為這是在報(bào)復(fù)丈夫，她們往往是由于受到丈夫長(zhǎng)期的虐待，精神上極度恐慌，整日里戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，唯恐再現(xiàn)往日里的暴力和毒打，她們關(guān)注的焦點(diǎn)不是過(guò)去發(fā)生的暴力，而是將來(lái)隨時(shí)可能發(fā)生的暴力。這就有可能將妻子的報(bào)復(fù)行為，轉(zhuǎn)化為正當(dāng)防衛(wèi)中構(gòu)成緊迫性的一個(gè)理由。實(shí)際上，我們可以將丈夫的毒打和虐待行為，看作一個(gè)連續(xù)發(fā)展的過(guò)程，從家庭暴力開(kāi)始，到施虐的丈夫被殺死，暴力行為從未中斷，至少受虐妻子是這樣認(rèn)為的。因?yàn)閷?duì)于她們來(lái)說(shuō)，暴力如影相隨，隨時(shí)隨地都會(huì)突然降臨到自己身上，她們的精神已經(jīng)受到丈夫暴力行為的強(qiáng)制，不要說(shuō)當(dāng)場(chǎng)反抗丈夫的暴力，就是逃跑的勇氣恐怕都沒(méi)有了。對(duì)于處在這種極度恐懼不安、精神崩潰狀態(tài)下的妻子，即便是在丈夫毫無(wú)防備的狀態(tài)下將其殺死，也是緊迫的和必要的。如果我們不是這樣看待問(wèn)題和認(rèn)識(shí)問(wèn)題，而是繼續(xù)墨守成規(guī)，就跟不上時(shí)代前進(jìn)的步伐。

英美刑法中發(fā)展起來(lái)的受虐婦女綜合癥，已經(jīng)在某種程度上解決了這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)刑法規(guī)定，受虐婦女以暴力進(jìn)行自我防衛(wèi)的行為是合理的，提出合法辯護(hù)的理由，絕不是長(zhǎng)期遭受丈夫的毒打就可以將其殺死，而是要證明妻子對(duì)于施暴丈夫發(fā)出的死亡威脅感到極度恐懼，在那樣的特定氛圍下，妻子作出的激烈反應(yīng)是可以理解和接受的。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，要以正當(dāng)防衛(wèi)提出成功的辯護(hù)，當(dāng)事人要合理地解釋一些問(wèn)題。比如，為什么不離開(kāi)丈夫或者尋求他人的幫助？為什么這一次就相信暴力會(huì)即刻發(fā)生，過(guò)去受到類似的毒打和虐待時(shí)，卻沒(méi)有采取任何行動(dòng)？應(yīng)當(dāng)明白，受虐婦女在長(zhǎng)期遭受家庭暴力的過(guò)程中，已經(jīng)形成了異于常人的、獨(dú)特的心理特征。她們對(duì)于丈夫有著強(qiáng)烈的依賴感和畏懼感，使得她們不敢也不愿意逃離丈夫。她們根據(jù)自己的親身感受，預(yù)測(cè)丈夫的虐待行為是一個(gè)循環(huán)往復(fù)的過(guò)程，永遠(yuǎn)都不會(huì)結(jié)束。這樣就可以合理地解釋，她們?yōu)槭裁凑J(rèn)為自己時(shí)時(shí)刻刻處在丈夫的暴力威脅之中，災(zāi)難會(huì)隨時(shí)降臨。只要我們?cè)O(shè)身處地地了解受虐婦女的生存環(huán)境和心理特點(diǎn)，就不會(huì)以正常人的標(biāo)準(zhǔn)去要求受虐婦女了。她們的行為也許并不值得提倡，但卻可以獲得人們的同情和諒解。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的必要性

防衛(wèi)的必要性也是一個(gè)值得注意的問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)的都是謀殺、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重的暴力犯罪，對(duì)于一些非暴力犯罪就談不上防衛(wèi)的問(wèn)題。難以設(shè)想，當(dāng)一個(gè)人拿著10萬(wàn)元錢前來(lái)行賄，你不但嚴(yán)詞拒絕了，而且將對(duì)方痛打了一頓，這顯然不合情理，法律也不會(huì)將這種行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)橥耆珱](méi)有這種必要性。對(duì)于暴力犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，必要性的問(wèn)題就要復(fù)雜很多，掌握起來(lái)比較困難，犯罪發(fā)生地的環(huán)境是白天還是深更半夜，都決定著防衛(wèi)人的判斷能力。當(dāng)傍晚時(shí)分，一個(gè)農(nóng)村婦女路過(guò)一片玉米地，突然跳出來(lái)一個(gè)人欲實(shí)施強(qiáng)奸行為，這名女性非常冷靜和機(jī)智，她趁犯罪分子脫褲子時(shí)，將犯罪分子推入旁邊的一個(gè)糞池。強(qiáng)奸犯想拼命往上爬，每當(dāng)快要爬上池子時(shí)，她就將罪犯的頭部按入池中，如此反復(fù)多次，直到她認(rèn)為犯罪分子已經(jīng)筋疲力盡時(shí)，才離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)。當(dāng)她在不遠(yuǎn)處碰到其他行人，帶著他們返回玉米地時(shí)，發(fā)現(xiàn)犯罪分子已經(jīng)淹死在池中了。在這個(gè)案件中，該名女性的一系列行為都是必要的嗎？最初，將犯罪分子推入糞池中，這毫無(wú)疑問(wèn)是必要的。但當(dāng)犯罪分子已經(jīng)跌落池中，想要往上爬時(shí)，還有必要三番五次地將其按入池中嗎？也許有人認(rèn)為沒(méi)有這種必要性，行為人只需趕快逃離現(xiàn)場(chǎng)就可以了。但是考慮到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)在一個(gè)偏僻的地方，周圍沒(méi)有任何人可以提供幫助，一旦犯罪分子從糞池中爬上來(lái)并追上受害人，會(huì)發(fā)生多么難以預(yù)計(jì)的嚴(yán)重后果！喪心病狂的犯罪分子不僅會(huì)更加瘋狂地實(shí)施強(qiáng)奸行為，甚至?xí)诳駚y中奪去受害人的生命。在這種危急的情況下，怎么可能要求受害婦女去理性地衡量必要性呢？又如何去衡量呢？恐怕來(lái)不及思考，危險(xiǎn)就已經(jīng)降臨了。因此，我們可以說(shuō)，在這種危險(xiǎn)的情況下，受害婦女為了保護(hù)自己的生命安全，采取任何措施都不過(guò)分，都是制止不法侵害所必須的?？梢?jiàn)，實(shí)踐中很難有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)去衡量必要性，一切都取決于案件的具體細(xì)節(jié)。

（三）正當(dāng)防衛(wèi)的限度

與必要性相關(guān)，還有一個(gè)防衛(wèi)限度的問(wèn)題。必要性回答的問(wèn)題是，在何種情況下防衛(wèi)是必要的，上例中，如果防衛(wèi)人可以逃跑或僅僅推一下就可以了，就沒(méi)有必要繼續(xù)實(shí)施后面一系列的行為。而防衛(wèi)限度，要解決的則是防衛(wèi)手段和侵害行為的比例關(guān)系，給侵害人造成的損害不能超過(guò)一定的比例。

正當(dāng)防衛(wèi)的限度或者比例，實(shí)際上是要求在防衛(wèi)人的利益和侵害人的利益之間尋求平衡。作為受害方，防衛(wèi)人的利益應(yīng)當(dāng)大于侵害人的利益，為了防止犯罪分子傷害自己或者他人的生命，防衛(wèi)人可以采取一切有效措施制止不法侵害。要求防衛(wèi)行為和侵害行為相稱或者基本相適應(yīng)，實(shí)際上是無(wú)法做到的。由于不法侵害多數(shù)情況下是突然襲擊，防衛(wèi)人在一瞬間很難準(zhǔn)確判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，在搏斗中也難以從容不迫地選擇防衛(wèi)手段和掌握防衛(wèi)強(qiáng)度。為了實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)的目的，就不能對(duì)防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為要求過(guò)于嚴(yán)苛。如果使用的武力過(guò)小，不足以制止不法侵害；如果使用的武力相當(dāng)，只會(huì)造成兩敗俱傷，從而失去了正當(dāng)防衛(wèi)的意義；只有防衛(wèi)行為的強(qiáng)度大于侵害行為的強(qiáng)度，才能有效地制止不法侵害，保障防衛(wèi)人的人身權(quán)利和其他權(quán)利。當(dāng)然，如果遇到的只是輕微的人身傷害，防衛(wèi)人能用比較輕緩的手段制止不法侵害的，就不應(yīng)采取過(guò)于激烈的方式，甚至將對(duì)方殺死，這就明顯超過(guò)了必要限度，也不符合比例性原則。

考慮到防衛(wèi)行為的特殊性，在有些案件中，防衛(wèi)的限度和比例難以掌握。比如丈夫和妻子離婚以后，聽(tīng)到前妻馬上要和另外一個(gè)人結(jié)婚，他感到很氣憤。一天，他將前妻騙到一個(gè)偏僻的地方，要求她和自己復(fù)婚，遭到女方的拒絕。男方惱羞成怒，拿出隨身攜帶的一把用于裁紙的小刀并威脅說(shuō)：“如果不復(fù)婚，就叫你沒(méi)法再嫁人?！迸皆诰o急時(shí)刻，順手拿起地上的一塊磚頭扔向?qū)Ψ?，結(jié)果擊中對(duì)方的要害部位，導(dǎo)致男方死亡。根據(jù)案情，男方并沒(méi)有謀殺前妻的故意，而是威脅要?dú)乃娜菝?，使用的工具也談不上致命的武器。盡管如此，男方侵害她人人身安全的危險(xiǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)，女方隨手用投磚頭的方式進(jìn)行還擊，也是形勢(shì)所迫，在危急情況下作出的不得已的、本能的反應(yīng)。這和有準(zhǔn)備地使用磚頭進(jìn)行反擊還有所不同。雖然防衛(wèi)行為看似大于侵害行為，甚至造成了侵害人死亡的后果，卻是制止不法侵害所采取的適當(dāng)措施。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度和比例，不能以造成損害的大小作數(shù)學(xué)上的等量對(duì)比，而應(yīng)著眼于案件發(fā)生當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，防衛(wèi)的手段和強(qiáng)度是不是能有效地制止不法侵害，而又不使社會(huì)上一般人感到過(guò)于激烈和強(qiáng)硬。如果人們內(nèi)心深處的情感，對(duì)于某種防衛(wèi)行為都可以接受，覺(jué)得是適度的和恰當(dāng)?shù)?，是不是也可以作為一種參照的標(biāo)準(zhǔn)呢？

對(duì)于防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)性利益，能否使用致命的武力呢？如果侵害的是輕微的財(cái)產(chǎn)性利益，相信大多數(shù)人都同意不可以使用致命的武力，除了那些主張權(quán)利神圣的極端觀點(diǎn)的人（他們認(rèn)為對(duì)侵害者應(yīng)當(dāng)寸步不讓）。因此，對(duì)于在大街上盜竊的小偷，就不應(yīng)當(dāng)一律格殺勿論，即便根據(jù)當(dāng)代社會(huì)的道德標(biāo)準(zhǔn)，任意殺死一個(gè)逃跑中的小偷，也是一種對(duì)權(quán)利的濫用，甚至?xí)a(chǎn)生一種新的犯罪。但是，如果是為了保護(hù)重大的財(cái)產(chǎn)性利益，就應(yīng)當(dāng)允許使用致命的武力，否則不足以制止不法侵害。當(dāng)一個(gè)人舉著火把，要燒毀一座倉(cāng)庫(kù)時(shí)，當(dāng)失去理智的人，要炸毀一棟在建的樓房時(shí)，就不好說(shuō)不能使用致命的武力，難道我們就這樣眼睜睜地看著重大的財(cái)產(chǎn)性利益被毀掉嗎？英美國(guó)家強(qiáng)調(diào)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，為了防衛(wèi)住宅，可以使用中等程度以上的武力，如果房屋主人覺(jué)得有生命危險(xiǎn)，可以殺死不經(jīng)允許闖進(jìn)住宅里的人。由于防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)性利益，有一個(gè)承認(rèn)侵害人的生命權(quán)利的問(wèn)題，防衛(wèi)限度和比例關(guān)系更難掌握，如何在兩者之間保持平衡，是一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。例如有些放火行為是經(jīng)過(guò)精心策劃的，對(duì)于可能發(fā)生的人員傷亡采取了有效的預(yù)防措施，那就沒(méi)有必要使用致命的武力，如果可以以較小的代價(jià)制止放火行為，就沒(méi)有必要?dú)⑺婪呕鸬娜恕?/p>

還應(yīng)當(dāng)指出，實(shí)施防衛(wèi)的人在主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到有人正在發(fā)動(dòng)攻擊，而防衛(wèi)人也是在明知的情況下，故意進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。有人認(rèn)為，即使行為人不知道有攻擊發(fā)生，也可以進(jìn)行防衛(wèi)，這就有些牽強(qiáng)了。美國(guó)《模范刑法典》規(guī)定：“如果行為人相信，為了保護(hù)自己免受違法暴力行為的侵害，有必要立即使用這樣的武力，那么，武力的使用就是正當(dāng)?shù)摹！痹谝粋€(gè)法律條款中籠統(tǒng)地規(guī)定，行為人相信使用武力的必要性就可以進(jìn)行防衛(wèi)，可能有點(diǎn)將復(fù)雜的問(wèn)題變得太簡(jiǎn)單了。有時(shí)候行為人的相信并不合理，不法侵害根本沒(méi)有發(fā)生，或者說(shuō)防衛(wèi)人主觀上存在過(guò)失，還能認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？如果這種理由可以成立，勢(shì)必模糊正當(dāng)防衛(wèi)和不合理地認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間的界限，真正的事實(shí)和假想的事實(shí)就沒(méi)有區(qū)別了。按照中國(guó)刑法中的觀點(diǎn)，對(duì)于假想防衛(wèi)，按照事實(shí)錯(cuò)誤的規(guī)則來(lái)處理，如果能夠預(yù)見(jiàn)，由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，還是要承擔(dān)刑事責(zé)任的。英美刑法中解決這個(gè)問(wèn)題，恐怕還是要采取中間路線，即行為人有合理的理由相信不法侵害正在發(fā)生，雖然后來(lái)被證明為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也可以作為一種抗辯的理由，而不合理的錯(cuò)誤具有可譴責(zé)性，就不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的理由。至于什么是合理的相信，應(yīng)該按照普通人的一般生活經(jīng)驗(yàn)作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。正當(dāng)防衛(wèi)解決的是完全無(wú)辜的人和不法侵害人之間的沖突，如果不合理的錯(cuò)誤也可以作為一種辯護(hù)理由，雖然操作起來(lái)比較簡(jiǎn)單，但卻將正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)降低了。美國(guó)模范刑法典認(rèn)為人的任何認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即使就像他想象的那樣并不存在，都可以成為正當(dāng)化的理由，這就在錯(cuò)誤的道路上走得太遠(yuǎn)了。