葉良芳 應家赟

考試作—弊及其相關行為的刑法規(guī)制探討兼評考試作弊系列犯罪的設立

葉良芳 應家赟*

考試作弊行為在近年來愈演愈烈，其社會危害性隨著高科技時代的到來而劇增，在社會新形勢下需要刑法的適時介入和干預。由于現(xiàn)行刑法罪名體系難以全面地涵蓋并妥當?shù)匾?guī)制考試作弊行為，同時也為構(gòu)建良好的社會誠信體系，有必要將考試作弊及其相關行為獨立成罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛?（草案）》第32條增設考試作弊系列罪名的做法在總體上值得肯定，但需要進一步的立法證成。

考試作弊 國家秘密 行政規(guī)制 刑法規(guī)制 替考罪

《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》（以下簡稱《草案》）第32條規(guī)定：“在國家規(guī)定的考試中，組織考生作弊的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第1款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第1款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第1款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！边@一條文對考試作弊及其相關行為作了全面的規(guī)定，增設了組織考試作弊罪，幫助組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和替考罪。對于這一條文的立法目的，全國人大常委會法制工作委員會主任李適時在第十二屆全國人大常委會第十一次會議上進行了簡要地說明：“針對當前社會誠信缺失，欺詐等背信行為多發(fā)，社會危害嚴重的實際情況，為發(fā)揮刑法對公民行為價值取向的引領作用，擬對刑法作出如下補充：……”①《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》（2014年12月24日）。這一說明立足于社會誠信體系和法律的價值引導功能，闡述了增設考試作弊系列犯罪的立法理由，高屋建瓴，言簡意賅，但從立法學的角度觀之，卻有必要予以一定程度地展開。因為，“犯罪圈與公民自由存在著一種此消彼長的逆反關系，一個新罪的增設，意味著犯罪圈的擴張和公民自由的限縮，因而更需要充分的論證和‘說理’”。②葉良芳：《危險駕駛罪的立法證成和規(guī)范構(gòu)造》，載《法學》2011年第2期。申言之，本文的基本觀點是，對考試作弊及其相關行為予以刑法規(guī)制契合當前情勢，有其必要性，因而《草案》第32條的規(guī)定總體是可取的，但在罪狀和法定刑的設計上存在進一步論證的空間。

一、考試作弊行為具有嚴重的社會危害性

（一）考試的概念和范圍

我國歷來是考試大國，各種考試層出不窮、種類繁多，但大致可以劃分為以下六種類型：一是高等教育考試，其目標是獲取接受特定教育的資格，如普通和成人高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學考試等；二是資格考試，其目標是獲取從事特定職業(yè)的資格，如國家司法考試、注冊會計師資格考試、醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格考試等；三是水平等級考試，其目標是獲取具備某種水平和能力的認定，如大學英語等級考試、全國計算機等級考試等；四是公務員考試，其目標是獲取擔任國家或地方政府機關的公務職位，如中央國家機關公務員考試、省級機關公務員考試等；五是教育機構(gòu)自行組織的考試，如各高校、中小學校內(nèi)部組織的期中、期末考試等；六是其他類型的考試。

以上六種類型的考試，根據(jù)組織主體的不同，大體可以劃分為兩大類：一類是國家級考試，即由各級國家機關或國家機關授權(quán)的部門組織的公開面向全社會或某類特定社會成員的考試，上述前四種類型的考試均屬于此類；另一類是非國家級考試，即由教育機構(gòu)內(nèi)部組織的檢驗受教育者水平的考試，上述第五種和第六種類型的考試即屬于此類。國家級考試具有以下特征：一是公平性強。教育是一種稀缺資源，學歷的提升、職業(yè)資格的取得等與考生的人生規(guī)劃和事業(yè)發(fā)展休戚相關，因而無論是水平性考試還是選擇性考試，都涉及到根本的社會公平問題。二是公信力高。國家級考試，由國家機關或者其委托的社會機構(gòu)組織和管理，代表著國家聲譽，因而考核結(jié)果具有很高的公信力。三是涉及面廣。國家級考試面向社會不特定群體，涉及到整個社會的公平競爭，影響面極廣。相比之下，非國家級考試，由于僅限于某一教育機構(gòu)、某一地區(qū)或某一行業(yè)等，在公平性、公信力和涉及面方面相對影響較弱。因此，《草案》第32條將考試作弊系列犯罪限定為“國家規(guī)定的考試”，這是值得肯定的。

（二）考試作弊行為的危害性

考試作弊，是指考生在以書面、口頭或者實際操作等方式參加考試的過程中，以不正當?shù)氖侄潍@取或者試圖獲取考試試題或答案的行為。任何形式的考試作弊行為，都具有一定的社會危害性，但有的考試作弊行為主要是道德層面的問題，其社會危害性在法律上可以忽略不計，而有的考試作弊卻具有嚴重的社會危害性。

首先，考試作弊嚴重阻礙了考試制度功能的實現(xiàn)。在任何競爭的社會，考試都是展現(xiàn)個人實力、提高自身價值、獲取更多機會的重要途徑。作為一種測定能力、選拔人才的方式，考試的基本功能就是選賢任能。盡管關于考試制度能否實現(xiàn)這一功能一直不乏爭議和質(zhì)疑，但現(xiàn)代社會尚無任何一種制度能夠取而代之?？荚嚬δ艿膶崿F(xiàn)方式是，讓考生在規(guī)定時間內(nèi)解答特定試題，以檢驗其相應的知識儲備，進而判斷、預測其學習能力、工作能力和發(fā)展?jié)撃堋Ｔ诖嘶A上，在眾多考生之間進行衡量、甄別、篩選，最終選拔出優(yōu)秀考生作為培養(yǎng)或任職的對象?？荚嚬δ艿膶崿F(xiàn)有賴于公平競爭的社會環(huán)境，而作弊行為恰恰打破了公平競爭的規(guī)則，使得考生的學業(yè)水平難以得到真實準確的反映和評價，從而也嚴重影響了人才的選拔。濫竽充數(shù)、魚目混珠者金榜題名進入高等學府、國家管理機關或者某一特殊行業(yè)，而腳踏實地、真才實學者名落孫山，喪失進一步深造或求職的機會，這對國家治理和社會發(fā)展都會造成巨大的負面影響。

其次，考試作弊嚴重干擾了教育的正常活動?？荚嚺c教育，互相助益，相輔相成。盡管“教育的最終目的是考試”的功利主義思想不宜提倡，但不可否認，學生在學校接受教育主要是為考試作準備?？荚嚹軌驒z驗教育的效果和質(zhì)量，并為教育的改革和完善提供指導。考試作弊，導致考試結(jié)果所反饋的教學信息與實際狀況存在嚴重的偏差，缺乏真實可靠性，從而將教育教學目標引向錯誤的方向，教學質(zhì)量完善之路也隨之南轅北轍。深陷誤區(qū)的教育反過來又將考試帶入更加畸形扭曲的發(fā)展狀態(tài)，造成兩者之間不斷惡性循環(huán)。

再次，考試作弊造成社會資源的巨大浪費。國家組織的每一次考試，為了保障其順利進行，在組織出題、考場設置、治安管理、后勤配備、組織閱卷等多個環(huán)節(jié)，投入了大量的人力、物力和財力。一旦發(fā)生大規(guī)模作弊行為，相關考生的成績都會因此作廢，甚至整場考試要全部推倒重來。這不僅會造成社會資源的巨大浪費，而且也會損害誠實考生的利益。這是因為，誠實考生為準備考試投入了大量的時間、精力和金錢，卻因害群之馬而被無辜牽連，一切努力都付之東流。

又次，考試作弊剝奪他人公平競爭的機會。在選拔性考試中，考生之間的競爭相當激烈，所謂“千軍萬馬過獨木橋”就生動地反映了這一點。這類考試對絕大多數(shù)考生而言，意味著人生路上的一個重要轉(zhuǎn)折點，是改變?nèi)松壽E、實現(xiàn)自我價值的最重要的途徑。為了參加這類考試，考生本人及其家人傾注了多年的心血。然而，漫長艱辛的十載寒窗卻因他人的作弊行為而未能換來本應有的脫穎而出、獨占鰲頭。相反，作弊者通過投機取巧、弄虛作假的手段，輕松地獲取比誠實考生更好的“優(yōu)異”成績，掠奪了本應屬于后者的成功和榮耀，使其名落孫山、功敗垂成。

最后，考試作弊嚴重破壞了社會的誠信體系。誠實守信既是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是社會主義核心價值體系的重要組成部分?？荚囎鞅资且环N欺詐、背信行為，作弊者為了一己私利而弄虛作假、瞞天過海，欺騙了監(jiān)考者、閱卷者和考試組織機構(gòu)。作弊者不僅否定了自身的價值和人格，而且嚴重悖反了誠實守信的道德原則。對于懶散懈怠、投機取巧的作弊者而言，其為考試付出的低廉成本和最終獲得順利通過考試以及榮譽利益接踵而來的巨大收益，兩者之間的懸殊對比會使其進一步喪失誠信的品德，激勵其在未來的學習、工作和生活中繼續(xù)“造假”，給社會的正常發(fā)展埋下隱患。對于勤奮備考、誠實應考者而言，作弊者加冕榮耀名利的光環(huán)與自己辛酸失落之間的強烈反差，會造成其心理嚴重不平衡，極度挫傷其學習積極性，甚至模仿跟風、隨波逐流。對于社會公眾而言，考試作弊會破壞踏實勤奮的學習風尚，腐蝕誠實守信的道德理念，摧毀公平公正的社會信仰，甚至引發(fā)社會誠信危機。

考試作弊既然具有嚴重的社會危害性，對其予以相應的法律規(guī)制就具有必要性。事實上，我國有關部門向來注重對考試作弊行為的法律規(guī)制，包括行政規(guī)制和刑法規(guī)制。但從當前考試作弊的嚴峻態(tài)勢來看，這兩種規(guī)制模式在具體的適用過程中均存在一定的缺陷，有必要予以相應的完善。

二、現(xiàn)行行政處罰難以有效規(guī)制考試作弊行為

一些學者并不否認考試作弊行為的社會危害性，但又認為基于刑法的謙抑性和補充性，應當慎用刑罰，在能夠以其他手段實現(xiàn)法益保護的目的時，務必放棄刑罰的適用，使刑罰成為保護法益的最后手段。因此提倡綜合采用其他制裁措施，而不應將考試作弊行為入罪處理。就現(xiàn)行的法律規(guī)定而言，考生實施的考試作弊行為，既可能是違紀或違規(guī)行為，也可能是違法行為。從考試作弊行為表現(xiàn)形式和危害后果考慮，現(xiàn)行法律沒有將其規(guī)定為犯罪行為，未來的立法也不宜將其規(guī)定為犯罪。③參見傅士成：《考試作弊能否規(guī)定為違法甚至犯罪》，載《檢察日報》2005年9月26日第6版。筆者認為，對于考試作弊行為，優(yōu)先選擇紀律處罰、行政處罰予以規(guī)制，這無疑是正確的，但如果絕對排除刑法規(guī)制，則并不妥當。事實上，無論是從立法規(guī)定抑或執(zhí)法效果來看，行政處罰都無法有效地遏制考試作弊行為，從而維護國家的正?？荚囍刃颉?/p>

首先，部分考試作弊的行政立法嚴重滯后于社會發(fā)展。例如，《高等教育自學考試暫行條例》（國發(fā)［1988］15號）頒布于1988年，但一直“暫行”至今，沒有進行任何修訂或補充。而自該條例頒布以來，隨著改革開放的不斷深化，我國經(jīng)濟建設飛速發(fā)展，教育事業(yè)蒸蒸日上，自學考試教育也發(fā)生了巨大的變化。與此相對應，考試作弊的方式和手段也呈現(xiàn)出科技化、現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化等新特點，該條例顯然難以適應。

其次，部分考試作弊的行政規(guī)范與上位法存在沖突。例如，根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（2012年教育部令第33號）第9條的規(guī)定，對于作弊考生，應當根據(jù)作弊程度分別給予取消考試成績、暫停參加該項考試1至3年、暫停參加各種國家教育考試1至3年、延遲畢業(yè)時間1至3年等處罰。該辦法在法律位階上屬于部門規(guī)章，應當遵循《教育法》等上位法的罰則規(guī)定。④《行政處罰法》第12條規(guī)定：“國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。國務院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機構(gòu)依照本條第1款、第2款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！薄督逃ā返?9條規(guī)定：“在國家教育考試中作弊的，由教育行政部門宣布考試無效，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分?！弊⒁猓瑢τ谧鞅卓忌?，該法規(guī)定的處罰僅為“宣告成績無效”。顯然，上述處理辦法所規(guī)定的“取消考試資格、延遲畢業(yè)”等處罰已經(jīng)超出了教育法所規(guī)定的“宣布考試無效”的射程范圍，直接違反了行政處罰法的強行性制約規(guī)定，存在形式合法性的疑問。

再次，考試作弊的行政處罰立法體系混亂。涉及考試作弊的各種規(guī)范性文件之間相互矛盾，存在著許多不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)之處。例如，不同文件在處罰主體的規(guī)定上大相徑庭、各行其是。《高等教育自學考試暫行條例》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市高等教育自學考試委員會是處罰主體，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》規(guī)定的處罰主體是各級教育考試機構(gòu)，《普通高等學校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》（2014年教育部令第36號）則賦予各級教育行政主管部門行政處罰權(quán)。又如，各類文件對于處罰標準的規(guī)定也不統(tǒng)一。如《國家司法考試違紀行為處理辦法》（2008年司法部令第114號）第8條、第9條規(guī)定，對于嚴重考試作弊的，給予當年考試成績無效、2年內(nèi)或者終身不得報名參加國家司法考試的處理?！豆珓諉T錄用考試違紀違規(guī)行為的處理辦法》（2009年人力資源和社會保障部令第4號）第7條、第8條規(guī)定，對于嚴重考試作弊的，取消本次考試資格、5年內(nèi)或終身不得報考公務員的處理決定。同樣是對于考試作弊行為，這兩個文件的處理內(nèi)容各不相同。誠然，不同類型、性質(zhì)的考試，在罰則設定方面應當具有一定的靈活性，但不同文件在處罰的方式、種類、范圍、幅度方面各自為陣必定會影響執(zhí)法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

最后，考試作弊的行政處罰措施威懾力有限。目前關于考試作弊的行政處罰措施總體上偏輕，打擊力度十分有限。具體而言，存在以下幾個方面的問題：一是懲罰方式和幅度對考試作弊行為明顯威懾不足。無論對于考生、考試工作人員還是其他人員，其所需付出的違法成本都很輕微，而可能獲取的收益卻相當可觀，這誘使他們鋌而走險，選擇違法。二是對于考試工作人員與其他人員的懲罰較重，而對于考生的懲罰較輕。對于考生而言，其懲罰主要停留于行政處罰的層面，很少涉及刑事責任。三是將處罰的權(quán)力基本上都交給了教育考試機構(gòu)、學校和單位，這種分散式處罰的思路嚴重妨礙了執(zhí)法尺度的統(tǒng)一，也降低了對于考試作弊行為的打擊力度。四是將適用對象限定為“國家教育考試”，范圍過于狹窄，導致對國家行業(yè)準入資格等考試中發(fā)生的作弊行為難以規(guī)制。例如，2014年10月，由國家人事部、國家食品藥品監(jiān)督管理局共同組織的執(zhí)業(yè)藥師資格考試作弊現(xiàn)象觸目驚心，僅在西安考點，監(jiān)考人員就當場抓獲2440名作弊的考生。⑤參見陳曉英：《職業(yè)考試作弊何以泛濫成災》，載《法制日報》2014年11月3日第8版。但對這些考生，卻僅能予以批評教育，難以適用更嚴厲的行政處罰。這種現(xiàn)象表明，單純依靠行政模式，對于治理考試作弊確實存在威懾不足的問題。

三、現(xiàn)行罪名體系難以合法規(guī)制考試作弊行為

現(xiàn)行刑法雖然沒有規(guī)定考試作弊罪等類似罪名，但司法實踐中對于考試作弊行為，一直不存在動用刑罰的障礙。從實務來看，對于考試作弊行為，通常是以非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪定罪處罰的，間或也有以非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪論處的。既然不存在處罰漏洞和障礙，則為何要增設罪名呢？筆者認為，對考試作弊行為，現(xiàn)行司法實務的做法，不當擴張了相關罪名的調(diào)控范圍，實是一種類推解釋，均違反了罪刑法定這一刑法基本原則。

（一）考試試題和答案不屬于國家秘密

無論是《刑法》第282條規(guī)定的非法獲取國家秘密罪，還是《刑法》第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪，行為的對象都必須是國家秘密。實務中，對于考試作弊的行為，雖然都以非法獲取國家秘密罪或者故意泄露國家秘密罪論處，但這是存在疑問的。例如，在楊某某等非法獲取國家秘密、泄露國家秘密案中，經(jīng)湖南省國家保密局鑒定，永州市初中畢業(yè)學業(yè)考試試題雖已啟封但尚未分發(fā)給考生，應屬于秘密級國家秘密，法院據(jù)此認定被告人構(gòu)成非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪。⑥參見《湖南省永州市中級人民法院刑事判決書》（2014）永中法刑二終字第69號。問題是，從嚴格的罪刑法定原則出發(fā)，考試試題和答案難以認定為國家秘密。

從程序上看，將考試試題和答案認定為國家秘密在法源和程序上均存在違法性問題。根據(jù)2001年7月9日由教育部和國家保密局出臺的《教育工作中國家秘密及其密級具體范圍的規(guī)定》（教密[2002]2號）第3條的規(guī)定：“國家教育全國統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準”，屬于絕密級事項；“國家教育省級統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準”，屬于機密級事項；“國家教育全國、省級和地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試命題工作及參與人員的有關情況”、“國家教育地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評分標準”、“國家教育全國、省級、地區(qū)（市）級統(tǒng)一考試在啟用之后的評分標準”，屬于秘密級事項。這一規(guī)定是考試試題和答案被認定為國家秘密的直接法源。筆者認為，從形式上看，這一規(guī)定是符合《保守國家秘密法》對國家秘密及其密級范圍的認定要求的⑦《保守國家秘密法》第11條規(guī)定：“國家秘密及其密級的具體范圍，由國家保密行政管理部門分別會同外交、公安、國家安全和其他中央有關機關規(guī)定。軍事方面的國家秘密及其密級的具體范圍，由中央軍事委員會規(guī)定。國家秘密及其密級的具體范圍的規(guī)定，應當在有關范圍內(nèi)公布，并根據(jù)情況變化及時調(diào)整。”，但由于該條將涉及罪與非罪的重要問題完全交由行政機關決定，違反了法律保留原則，因而在實質(zhì)上存在正當程序問題。更嚴重的是，實踐中，許多考試試題和答案并未事先確定是否屬于國家秘密及其密級，而往往是在案發(fā)以后由辦案機關委托國家保密行政管理部門或者省、自治區(qū)、直轄市保密行政管理部門鑒定，并將這種鑒定結(jié)果作為定案的根據(jù)。這種事后逆推、不教而誅的作法更是嚴重地違反了正當程序原則。

總之，對于考試作弊行為，以國家秘密犯罪論處，必然要對“國家秘密”作超出其文義射程范圍的類推解釋，使國家秘密的概念泛化，殊不可取。

（二）非法使用竊聽、竊照專用器材罪的認定存在擴大化傾向

根據(jù)《刑法》第284條的規(guī)定，非法使用竊聽、竊照專用器材罪是指違反法律規(guī)定，使用竊聽、竊照專用器材，造成嚴重后果的行為。在高科技考試作弊中，場內(nèi)人員利用針孔攝像機等新型數(shù)字接收設備外傳試題，而場外人員則利用專用接收裝置接收試題，這是極為常見的一種考試作弊方式。對此，一些司法機關對發(fā)送或者接收行為以非法使用竊聽、竊照專用器材罪定罪處罰。例如，在范某非法使用竊聽、竊照專用器材案中，法院認定被告人使用、提供的用于駕照考試作弊所用的無級影音傳輸應答組合套件（包括華碩筆記本電腦1臺、小型電視2臺、接收器10個、發(fā)射器10個、電池20片、對講機2部、充電器1個、耳塞7個），進而認定其構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪。⑧參見《海南省儋州市人民法院刑事判決書》（2014）儋刑初字第274號。但是，這種定性存在以下兩點疑問：

第一，在新科技條件下，專用間諜器材的獲取、使用有泛濫的趨勢。根據(jù)1994年6月4日國務院發(fā)布的《國家安全法實施細則》（1994年國務院令第157號）第20條的規(guī)定，“專用間諜器材”，是指進行間諜活動特殊需要的下列器材：（1）暗藏式竊聽、竊照器材；（2）突發(fā)式收發(fā)報機、一次性密碼本、密寫工具；（3）用于獲取情報的電子監(jiān)聽、截收器材；（4）其他專用間諜器材。據(jù)此，專用器材具有以下物理屬性即可認定，即“體積微小、便于攜帶、能秘密獲取和傳遞信息”。在新科技時代，具備這一屬性的器材實在太多了，甚至普通物品也完全可能被認定為專用間諜器材。例如，便攜式耳機，當其被用于聽音樂時，屬于正常商品；當其被用于考試作弊時，則屬于竊聽、竊照專用器材。一方面是竊聽、竊照專用器材認定標準的寬泛，另一方面又是獲取、使用這類器材的普遍，由此造成的結(jié)果是，對非法使用竊聽、竊照專用器材罪的認定相當隨意，例如，使用手機登錄QQ接收答案，也被認定為成立本罪。

第二，在考試中使用竊聽、竊照器材設備的行為，不可能充足“造成嚴重后果”的要件。非法使用竊聽、竊照專用器材罪規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪之第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，因而其侵犯的法益是公共秩序，其所造成的嚴重后果通常是指公共秩序嚴重混亂等后果。例如，因非法使用竊聽、竊照專用器材給國家、集體或公民財產(chǎn)造成嚴重損失的；造成受害人自殺或精神失常的；多次使用竊聽、竊照設備，屢教不改的。⑨陳興良：《罪名指南》（下冊），中國人民大學出版社2008年版，第37頁。在考試中使用專用間諜器材的行為，是對群體奮斗的不公，侵犯的是抽象的公平競爭的考試制度，并不涉及公共場所的治安秩序問題，不會造成公共場所秩序嚴重混亂等后果。

綜上，將考試作弊行為以非法使用竊聽、竊照專用器材罪定罪處罰，不僅會導致處罰范圍過大，而且也難以體現(xiàn)對作弊行為所侵害的法益的保護。

（三）考試作弊不符合招收公務員、學生徇私舞弊罪的客觀要件

對裂縫成因進行分析并進行預防控制處理，提高了結(jié)構(gòu)的強度與耐久性。該體育館混凝土總用量為26 000 m3，采用商品混凝土泵送施工，施工中采取了一系列的防治裂縫措施，特別是混凝土斜圓柱及各層樓板部位的裂縫防治，取得了較好的效果。

根據(jù)《刑法》第418條的規(guī)定，招收公務員、學生徇私舞弊罪是指國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的行為。實踐中，對于教師在招生考試中幫助學生作弊的，也有以招收學生徇私舞弊罪定罪處罰的。例如，在崔某某招收學生徇私舞弊案中，法院認為被告人作為高考監(jiān)考人員，為謀私情，幫助考生替考舞弊，破壞正常的高考秩序，造成了惡劣的社會影響，構(gòu)成招收學生徇私舞弊罪。⑩參見《河南省杞縣人民法院刑事判決書》（2014）杞刑初字第445號。筆者認為，教師在招生考試中幫助學生作弊的，并不符合招收學生徇私舞弊罪的客觀要件，因而這一判決是不當?shù)摹Ｕ惺諏W生徇私舞弊罪，是在招錄學生工作的過程中發(fā)生的舞弊行為，考試是招錄工作之前的一個環(huán)節(jié)，兩者前后銜接但又相互獨立，因此幫助考試作弊行為不應包括在內(nèi)。值得注意的是，根據(jù)2006年最高人民檢察院《關于瀆職侵權(quán)案件立案標準的規(guī)定》的規(guī)定，在招收公務員、省級以上教育行政部門組織招收的學生工作中，涉嫌下列情形之一的，應予立案：（1）徇私舞弊，利用職務便利，偽造、變造人事、戶口檔案、考試成績或者其他影響招收工作的有關資料，或者明知是偽造、變造的上述材料而予以認可的；（2）徇私舞弊，利用職務便利，幫助5名以上考生作弊的；（3）徇私舞弊招收不合格的公務員、學生3人次以上的；（4）因徇私舞弊招收不合格的公務員、學生，導致被排擠的合格人員或者其近親屬自殺、自殘造成重傷、死亡,或者精神失常的；（5）因徇私舞弊招收公務員、學生，導致該項招收工作重新進行的；（6）其他情節(jié)嚴重的情形。上述第2種情形，明確用了“幫助5名以上考生作弊”的表述，這是否意味著對幫助考試作弊行為可以以招收公務員、學生徇私舞弊罪論處呢？對此，筆者持否定意見。根據(jù)同類解釋規(guī)則，這一規(guī)定所指的第2種情形，應當也作嚴格解釋，即僅指在招錄學生工作而非考試過程中，利用職務便利幫助考生舞弊的行為，如偽造、變造考生檔案（含電子檔案）的，擅自更改或者編造、虛報考試數(shù)據(jù)、信息的，等等。

可見，實務中對于幫助考試作弊行為以招收公務員、學生徇私舞弊罪定罪處罰，如果堅持嚴格的法條主義，亦是不妥當?shù)摹?/p>

（四）現(xiàn)行罪名體系懲治考試作弊行為的法網(wǎng)存在諸多漏洞

一方面，對于現(xiàn)實中頻頻發(fā)生的“槍手替考”行為，當前的刑罰體系鞭長莫及。由槍手冒充考生混入考場，以考生的名義完成考試，這是一種最為嚴重的考試作弊方式。然而，由于這種作弊方式并不涉及國家秘密的獲取或泄露，也不涉及竊聽、竊照專用器材的使用，又與職務便利無關，因而司法機關窮盡現(xiàn)行刑法規(guī)定的所有罪名也難以對號入座。例如，在2014年河南省開封市高考替考舞弊事件中，對已查實的被替考考生，河南省招辦依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，已給予取消各科次考試成績、暫停參加各種國家教育考試3年的處理。對經(jīng)公安機關確認的替考“槍手”，依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》，已給予暫停參加各種國家教育考試3年的處理。其中屬于在校大學生的，依據(jù)《普通高等學校學生管理規(guī)定》，已分別由武漢大學、華中科技大學、華中師范大學、武漢理工大學、武漢科技大學、青島科技大學等高校給予開除學籍處理。?參見《河南高考替考案有關人員被嚴肅處理》，載《中國教育報》2014年7月31日第01版。國家高考向來被認為是最公平、最具公信力的考試制度，卻發(fā)生如此情節(jié)惡劣、后果嚴重的替考行為，并且最終給予的行政處理又如此輕微，可以說根本無法形成足夠的威懾。

另一方面，對于形形色色的考試作弊行為，現(xiàn)有的罪名體系難以全面覆蓋。例如，對于提供考試作弊工具或其他條件等幫助行為，現(xiàn)行刑法也只能望洋興嘆。再如，對于花錢買通監(jiān)考人員和在場其他考生，從其他考生處獲得試題答案的作弊行為，刑法本應懲治卻力所難及?？傊?，現(xiàn)行罪名體系所能規(guī)制的考試作弊行為的種類和范圍是極其有限的，在刑法所難以覆蓋的死角下存在著許多漏網(wǎng)之魚。隨著非典型化的新型考試作弊行為日益涌現(xiàn)，法網(wǎng)的漏洞將愈益擴大。對于這些漏洞，通過對法條的生硬解釋、曲解文本，強行將有關的作弊行為納入現(xiàn)行刑法的調(diào)控體系，終究是一種遲滯于社會發(fā)展、亦步亦趨的被動應對方式。為全面有效規(guī)制考試作弊行為，增設考試作弊系列犯罪應是一個必然的選擇。

四、對《草案》第32條規(guī)定的評析

《草案》第32條對考試作弊及其相關行為進行了全面的規(guī)定，增設了考試作弊系列罪名，這一立法規(guī)定總體上是合理的。

（一）關于考試作弊犯罪的罪名設置

首先，《草案》鮮明地傳遞了對考試作弊行為強烈的否定評價。如上所述，對于考試作弊行為，目前實務中可以非法獲取國家秘密罪，故意泄露國家秘密罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪等罪論處，并不存在懲治的障礙。但是，這種司法處理模式除了存在偏離罪刑法定原則、脫逸犯罪構(gòu)成的疑慮外，還有另一個問題，即不能突出地表明立法機關對考試作弊行為本身的譴責態(tài)度和否定評價，不能體現(xiàn)對考試秩序和公平競爭的特別保護，而只是表明對侵犯國家秘密、破壞專用器材管理、濫用公共職權(quán)等行為的否定評價。將考試作弊及其相關行為獨立成罪，組成一個罪群，可以強烈地表明立法機關對這類行為的譴責態(tài)度。

其次，《草案》合理地彌合了現(xiàn)行刑法罪名體系的斷層。在一起典型的考試作弊案件中，通常涉及以下四種不同類型的行為：考生本人的作弊行為，組織考試作弊的行為，幫助組織考試作弊的行為，非法出售、提供試題、答案的行為。其中，作弊考生的行為是核心行為，其他行為均是指向、服務于這一核心行為。對此，目前實務的處理模式是：對于非法出售、提供試題、答案的行為，可以侵犯國家秘密犯罪論處。對于組織考試作弊的行為，如果涉及國家秘密的，可以侵犯國家秘密犯罪論處；如果不涉及國家秘密但涉及使用竊聽、竊照間諜專用器材的，可以非法使用竊聽、竊照專用器材罪論處；如果既不涉及國家秘密又不涉及使用專用器材的，則作非罪處理。對于幫助組織作弊行為，通常作非罪處理，間或以招收公務員、學生徇私舞弊罪論處。對于考生本人的作弊行為，則通常作非罪處理。由此可見，對于考試作弊及其相關行為的處理，現(xiàn)行罪名體系還是存在一些漏洞的。《草案》將上述四種考試作弊行為均納入犯罪圈，對不同主體進行考試作弊的主要方式都收入囊中，從而修復了現(xiàn)行罪名體系的多處漏洞。特別是，《草案》規(guī)定的替考罪別具一格，值得一提。一方面，替考是當前考試作弊中最嚴重的一種形式但卻是現(xiàn)行罪名體系留下的最大一塊盲區(qū)，增設替考罪可以有效地遏制此類行為；另一方面，考生作弊的行為多種多樣，如果不分性質(zhì)輕重，一律予以刑罰懲治，未免過苛，將打擊的目標對準最嚴重的替考行為，無疑是正確的策略。

第三，《草案》將幫助組織考試作弊行為單獨定罪。“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的”，在本質(zhì)上是組織考試作弊罪的一種幫助行為。按照傳統(tǒng)的共犯理論，即使不單獨定罪，亦不妨礙對其處罰。但是，《草案》卻將其提升為實行行為，單獨設立幫助組織考試作弊罪?！恫莅浮愤@一做法，體現(xiàn)了從嚴懲治幫助組織考試作弊行為的立法意圖。一方面，幫助組織考試作弊行為已經(jīng)呈現(xiàn)常態(tài)化的現(xiàn)象。組織考試作弊罪在大多數(shù)情況下都是由多人共同實施的，表現(xiàn)為一種團伙作弊。在團伙作弊中，往往多人配合，分工具體，通力合作。這些人當中，雖然作弊行動的組織者策劃、指揮、協(xié)調(diào)整個作弊活動，但其他作弊團伙的參與者、幫助者對整個作弊計劃的完成亦起到重要的作用。例如，作弊場所、作弊設備的提供人員，雖然僅起幫助作用，但卻是整個作弊活動不可或缺的重要環(huán)節(jié)。另一方面，對幫助組織考試作弊行為的社會危害性要正確評價。幫助考試作弊行為不僅是團伙作弊犯罪中不可分割的一環(huán)，而且其所起的作用已不是一般共犯的幫助行為可以比擬。鑒于幫助組織考試作弊行為的嚴重社會危害性，同時為避免對其一律以從犯或脅從犯論處并從輕、減輕或者免除懲罰，從而導致刑罰畸輕、打擊不力的現(xiàn)象，有必要將其規(guī)定為獨立的犯罪。

最后，《草案》考試作弊系列犯罪的罪狀的設定充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。根據(jù)《草案》的規(guī)定，無論何種類型的考試作弊行為，入罪前提是必須發(fā)生在“國家規(guī)定的考試”中。基于考試大國的現(xiàn)實國情，大大小小、種類繁多的考試必須被區(qū)別對待?！恫莅浮穼⒎缸锶ο薅ㄓ谶_到一定級別和規(guī)模的考試，如此規(guī)定較為合理。另外，《草案》只是將一部分考試作弊行為入罪處理，而非將所有作弊行為一網(wǎng)打盡，尤其是考生本人實施的作弊行為。由于現(xiàn)實中不同考試作弊行為的方式、性質(zhì)、規(guī)模和影響相去甚遠，因此，區(qū)別對待原則較好地體現(xiàn)了立法理性。根據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第6條的規(guī)定，考生本人的考試作弊行為具體包括以下方式：（1）攜帶與考試內(nèi)容相關的文字材料或者存儲有與考試內(nèi)容相關資料的電子設備參加考試的；（2）抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案或者與考試內(nèi)容相關的資料的；（3）搶奪、竊取他人試卷、答卷或者強迫他人為自己抄襲提供方便的；（4）在考試過程中使用通訊設備的；（5）由他人冒名代替參加考試的；（6）故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的；（7）在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的；（8）傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；（9）其他作弊行為。顯然，除上述第5種情形外，其他作弊方式并沒有被納入考試作弊系列犯罪。由此可見，《草案》對于考生本人的作弊行為采取相對較高的入罪門檻，即只有在出現(xiàn)由他人替考這種情況時，考生本人的作弊行為才會被入罪處理，而對其他作弊行為仍然采取行政處理模式。筆者基本贊同《草案》的這種設計，因為僅由考生自己實施、獨立完成的作弊行為，情節(jié)輕微，社會危害性也相對較小，且考生本人為了自己的前程利益而實施的作弊行為不同于以從中牟取經(jīng)濟利益為意圖的幫助、組織作弊行為，考生本人作弊行為所觸碰的更多是道德上的底線。因此，考慮到期待可能性和社會相當性，對于考生本人實施的輕微作弊行為不宜入罪，只有達到一定嚴重程度，出現(xiàn)由他人替考的情況時，才有動用刑法規(guī)制的必要。

（二）關于考試作弊系列犯罪的刑罰配置

《草案》對于法定刑的設置體現(xiàn)了對于作弊考生本人的傾斜態(tài)度。《草案》對于其他三種罪名配置的刑罰種類都涉及到有期徒刑，而對于替考罪則僅限定于拘役和管制的刑罰。替考罪是唯一涉及考生本人刑事責任的罪名，考生本人的作弊行為即使被納入犯罪圈，其所受到的刑罰也輕于其他人員。法定刑的如此配置體現(xiàn)了《草案》對于作弊考生本人的寬容態(tài)度。考慮到期待可能性與社會相當性，《草案》在法定刑的配置上與罪狀的設定保持一致，同樣遵循了對于考生本人作弊行為的寬松處理原則，對考生本人以及他人的作弊相關行為區(qū)分對待。如此規(guī)定在總體上是合理的。此外，筆者認為，應當增加規(guī)定：“國家工作人員犯本條第1款、第2款、第3款規(guī)定之罪的，從重處罰?！眹夜ぷ魅藛T在國家規(guī)定的考試中都有義務起到模范作用，如果以身試法，參與實施作弊行為，其行為本身就具有雙重違法性，社會危害性也遠大于其他人員。

對于組織考試作弊罪，幫助組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，《草案》在具體的法定刑設置上區(qū)分為兩個梯度：對于一般的考試作弊行為，處3年以下有期徒刑或拘役；對于情節(jié)嚴重的考試作弊行為，處3年以上7年以下有期徒刑。筆者認為，這樣的安排基本上是合理的。對于一般的考試作弊行為，根據(jù)其社會危害性，3年有期徒刑的法定最高刑可以使行為人受到足夠的懲罰和教育，足以實現(xiàn)刑罰的目的。但考慮到現(xiàn)實中發(fā)生的一些情節(jié)嚴重的考試作弊行為，例如跨省作弊案件，甚至是影響力波及到全國的大規(guī)模作弊案件，只有施以3年以上的有期徒刑才能有效遏制罪犯和潛在不法分子，充分發(fā)揮刑法的威懾效果。綜上，總體而言，《草案》對各種不同的作弊行為配置不同的法定刑，與這些行為的社會危害性相稱，符合罪刑相當原則。

五、結(jié)語

考試作弊行為具有嚴重的社會危害性，且在社會新形勢下，該危害性隨著作弊手段的翻新、科技含量的提高、參與人數(shù)的增加而日益突顯放大。對此，不能僅僅通過簽訂考試誠信協(xié)議書、建立誠信檔案記錄等道德說教予以引導，而必須適時地引入法律手段。然而，由于對于考試作弊的行政處罰力度過輕且立法規(guī)范本身存在較多問題，單純依靠行政處罰規(guī)制考試作弊行為的實際效果有限，因而有必要將其納入刑法的調(diào)控范圍?，F(xiàn)行刑法罪名體系通過間接、迂回的方式，雖然可以規(guī)制一部分考試作弊行為，但亦留下許多空白之處難以規(guī)制，因而有必要設立考試作弊系列罪名?！恫莅浮返?2條的規(guī)定直面打擊考試作弊及其相關行為，既契合了當前社會的發(fā)展形勢，也有助于引導公民樹立誠信意識、推動社會建立誠信體系。

葉良芳，浙江大學光華法學院教授、博士生導師，法學博士；應家赟，浙江大學光華法學院碩士研究生。