彭文華

在理論與司法實(shí)踐中，有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)限度問(wèn)題一直存在爭(zhēng)議。多數(shù)見(jiàn)解只是對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行文義解釋，可操作性弱，缺乏具體、明確的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。本文擬對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)之限度的重大損害及其認(rèn)定根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)加以深入研究，以期為司法實(shí)踐提供有益參考。

一、刑法修改前后正當(dāng)防衛(wèi)限度的理論學(xué)說(shuō)及其評(píng)述

1979年刑法第17條規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此即正當(dāng)防衛(wèi)限度的規(guī)定。1997年，刑法第20條第2款對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的限度作了修改：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。不難看出，該規(guī)定將 “超過(guò)必要限度”修改為 “明顯超過(guò)必要限度”，將 “不應(yīng)有的危害”修改為 “重大損害”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，較之原標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)大大限縮了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)拇驌裘妗＿z憾的是，理論上對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的解讀似乎沒(méi)有脫離原有理論的窠臼，致使修改的價(jià)值未能得以充分體現(xiàn)。①

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的限度，學(xué)界主要存在五種不同觀點(diǎn)：一是基本適應(yīng)說(shuō)。認(rèn)為防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應(yīng)，否則便超過(guò)必要的限度。②二是需要說(shuō)。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，是指 “制止住”不法侵害所需要的防衛(wèi)強(qiáng)度，這是衡量防衛(wèi)行為是否超過(guò)必要限度的出發(fā)點(diǎn)和基本依據(jù)。③三是必需 （應(yīng)有/必要）說(shuō)。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須具備足以有效制止侵害行為的應(yīng)有強(qiáng)度，只要是為制止侵害所必需的，就不能認(rèn)為是超過(guò)了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。④四是實(shí)際需要說(shuō)。認(rèn)為 “從制止不法侵害的實(shí)際需要來(lái)說(shuō)明防衛(wèi)的必要限度的主張理由充分一些。在制止不法侵害的實(shí)際需要的前提下，防衛(wèi)的強(qiáng)度大于、小于或相適應(yīng)于侵害的強(qiáng)度是允許的，否則就是不恰當(dāng)?shù)??！雹菸迨腔鞠噙m應(yīng)+必需說(shuō)。即，在一般情況下，防衛(wèi)強(qiáng)度應(yīng)該與不法侵害的強(qiáng)度大體相當(dāng)，基本相適應(yīng)；在以弱迎強(qiáng)的情勢(shì)下，根據(jù)需要與可能，法律對(duì)防衛(wèi)者則不必過(guò)分要求。⑥

作為曾經(jīng)的有力學(xué)說(shuō)，基本適應(yīng)說(shuō)倍受質(zhì)疑。有學(xué)者指出， “防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛(wèi)性的情況下造成的過(guò)當(dāng)。因而這種過(guò)當(dāng)行為，主要或首先是在于防衛(wèi)強(qiáng)度具有非相應(yīng)性”⑦，該觀點(diǎn) “在實(shí)踐上就不可避免地縮小了防衛(wèi)適當(dāng)?shù)姆秶?，擴(kuò)大了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)姆秶??！雹嗄壳?，贊成該說(shuō)的學(xué)者已不多。需要說(shuō)、必需說(shuō)沒(méi)有將防衛(wèi)強(qiáng)度與不法侵害的強(qiáng)度限定在 “基本適應(yīng)”這一框架內(nèi)，而是允許有更大的 “強(qiáng)度差異”，即只要客觀上是需要的、必需的便可，這使得在 “度”的把握上更靈活、彈性更大。但是，對(duì)于什么是 “需要的”、 “必需的”，論者并沒(méi)有給予進(jìn)一步的闡述，造成靈活、彈性的優(yōu)點(diǎn)反而成為一種 “負(fù)累”，因?yàn)槿魏巫阋灾浦共环ㄇ趾Φ男袨榧捌湓斐傻膿p害結(jié)果，都不能說(shuō)是不需要的、不必需的，這就可能導(dǎo)致不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。實(shí)際需要說(shuō)企圖將 “需要”限定在 “實(shí)際”的范疇內(nèi)，以克服需要說(shuō)、必需說(shuō)之不足。然而，在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，什么樣的 “需要”又是 “實(shí)際”的呢？該說(shuō)同樣沒(méi)有給予具體闡述?；鞠噙m應(yīng)+必需說(shuō)試圖對(duì)基本相適應(yīng)說(shuō)與必需說(shuō)取長(zhǎng)補(bǔ)短，以 “基本相適應(yīng)”限制 “必需”的范疇，認(rèn)為防衛(wèi)行為雖然是必需的，但應(yīng)當(dāng)在基本相適應(yīng)的范疇內(nèi)。不過(guò)，由于該說(shuō)明確 “基本相適應(yīng)”中的 “必需”，難免面臨操作上的窘境。無(wú)論是 “基本相適應(yīng)”還是 “需要”、“必需”以及 “實(shí)際需要”等，從語(yǔ)言特性上看均屬于評(píng)估性用語(yǔ)，其特點(diǎn)是模糊、概括，極具彈性。 “評(píng)估性用語(yǔ)顯然不像自然描述性用語(yǔ)或者規(guī)范性用語(yǔ)那樣具有沿襲或者專有的涵義，而是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智。……需要依賴司法機(jī)關(guān)或者法官對(duì)其加以評(píng)估，明確其界限?！雹嵩谠u(píng)估性用語(yǔ)的文本含義內(nèi)，盡管人們?cè)噲D作出更為明確的詮釋，但終究難以避免適用時(shí)的泛化與抽象化。有學(xué)者就指出， “‘基本相適應(yīng)’說(shuō)的條件提的越多，反而不便于群眾掌握。特別是處于防衛(wèi)的緊迫狀況下，更不易掌握。 ‘實(shí)際需要’說(shuō)，提出制止不法侵害行為的實(shí)際情況所需要，未免有些過(guò)于簡(jiǎn)單。這就等于說(shuō)，實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)要從實(shí)際出發(fā)。這同樣使人們得不到要領(lǐng)，難以把握。”⑩確實(shí)，從司法實(shí)踐來(lái)看，在需要判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度時(shí)，上述觀點(diǎn)往往不能提供相對(duì)明確、切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在運(yùn)用時(shí)形式意義往往大于實(shí)質(zhì)意義。

于是，對(duì)與防衛(wèi)強(qiáng)度以及不法侵害強(qiáng)度有關(guān)的各種因素加以綜合評(píng)價(jià)，并以此作為正當(dāng)防衛(wèi)是否超過(guò)限度的標(biāo)準(zhǔn)，逐漸成為共識(shí)。筆者謂之綜合判斷說(shuō)。 “‘明顯’、 ‘重大’屬于相對(duì)概念，需要司法人員根據(jù)具體案情具體分析和綜合判斷。一般來(lái)說(shuō)，需要分析和判斷不法侵害行為的性質(zhì)、程度（實(shí)際損害與危險(xiǎn)程度）、緩急以及當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐那榫?，確定防衛(wèi)行為是否明顯超過(guò)必要限度。一般情況下，不法侵害所可能造成的損害與防衛(wèi)行為所實(shí)際造成的損害完全不成比例，就屬于造成重大損害?！?不過(guò)，在如何進(jìn)行具體的綜合判斷上，依舊存在分歧。如有學(xué)者主張，確定正當(dāng)防衛(wèi)是否超過(guò)必要限度，需要考慮以下因素：一是從目的上看防衛(wèi)行為具備足以制止不法侵害行為所必需的強(qiáng)度；二是從性質(zhì)上看防衛(wèi)行為不允許明顯超過(guò)侵害行為的強(qiáng)度；三是從具體情況看對(duì)防衛(wèi)行為的必要限度的要求不能過(guò)于苛刻。?有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取一個(gè)綜合的標(biāo)準(zhǔn)，從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察：一是不法侵害的強(qiáng)度；二是不法侵害的緩急；三是不法侵害的權(quán)益。?綜合判斷說(shuō)的基本范式是：整體考量與不法侵害和防衛(wèi)行為有關(guān)的各種因素→加以綜合判斷→確定是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，綜合判斷是相對(duì)科學(xué)、合理的。問(wèn)題在于，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度，是需要對(duì)刑法規(guī)定的“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”進(jìn)行詮釋，而綜合判斷說(shuō)需要根據(jù)不同情形具體問(wèn)題具體分析，并沒(méi)有就何謂 “明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”提出相對(duì)具體、可行的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這幾乎使得對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定又回到原點(diǎn)。難怪有學(xué)者感言：“盡管多年來(lái)有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的著述眾多，流派紛紜，然而翻檢一下，對(duì)這一特定的法律用語(yǔ)本身作定義性闡明的卻寥寥可數(shù)，絕大多數(shù)學(xué)者徑直將關(guān)注的視線投入在確定必要限度的基本標(biāo)準(zhǔn)上，而有意或無(wú)意地忽略了 ‘什么是正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度’的探討，即使公認(rèn)為具有較高權(quán)威性的高等院校統(tǒng)編教材 《刑法學(xué)》，雖幾經(jīng)修訂再版多次，亦不例外，這實(shí)在是理論研究中一個(gè)不大不小的缺陷。”?另外，綜合不法侵害行為和防衛(wèi)行為的具體情狀等進(jìn)行判斷，使得綜合判斷說(shuō)給人感覺(jué)有重行為的相當(dāng)性而輕結(jié)果的相當(dāng)性之嫌，這樣認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)限度是否合適，也是個(gè)疑問(wèn)。

二、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征：過(guò)度的社會(huì)危害性

認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度，必須弄清楚防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征是什么，只有這樣才能合理判斷正當(dāng)防衛(wèi)的成立范疇，厘清防衛(wèi)行為究竟在何種狀況下才是過(guò)當(dāng)?shù)?。這就需要比較防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與一般犯罪行為在社會(huì)危害性上究竟有哪些不同。

在社會(huì)危害性上，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與一般犯罪存在顯著差異。這種差異主要有三個(gè)方面：一是行為對(duì)象。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)侵害的對(duì)象是不法侵害人，一般犯罪侵害的對(duì)象通常為一般人，即沒(méi)有實(shí)施不法侵害的人。無(wú)論是從期待可能性的角度還是從公眾情感來(lái)看，較之一般犯罪針對(duì)一般人，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)針對(duì)不法侵害人實(shí)施更能獲得人們的諒解，因而其社會(huì)危害性要小些。二是客觀效果。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)保護(hù)了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，一般犯罪則沒(méi)有。較之沒(méi)有保護(hù)合法權(quán)益，保護(hù)了合法權(quán)益的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)其社會(huì)危害性理應(yīng)小些。三是主觀惡性。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與一般犯罪在主觀上均有故意，但前者事出有因，即為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害或者危險(xiǎn)，后者則不具有這樣的目的。防衛(wèi)目的屬于良善的主觀動(dòng)因，具有這樣的主觀動(dòng)因較之不具有的，其社會(huì)危害性自然要小些。

另外，從刑事政策的角度來(lái)看，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)更符合功利主義與實(shí)利主義的要求，其社會(huì)危害性較之一般的危害行為相對(duì)而言要小些。在功利主義看來(lái)，不法侵害行為明顯違反社會(huì)倫理道德、公共秩序，如果任由其存在，則會(huì)對(duì)大眾、社會(huì)構(gòu)成威脅，因而防衛(wèi)行為可以在一定程度上減少違法襲擊行為的發(fā)生。?根據(jù)實(shí)利主義，防衛(wèi)行為具有如下可寬宥之處：一是襲擊者侵犯了無(wú)辜者的權(quán)益，因而其權(quán)利理當(dāng)有所喪失；二是當(dāng)襲擊者違反本質(zhì)固有的、為了所有人幸福生活的自主契約，這時(shí)的防衛(wèi)行為具有合理正當(dāng)性；三是防衛(wèi)行為增加了社會(huì)的善，而不法侵害者的權(quán)利受到損害減少了社會(huì)的惡；四是正當(dāng)防衛(wèi)一定程度上可視為防衛(wèi)者在合法權(quán)益受威脅時(shí)對(duì)錯(cuò)誤行為的實(shí)施者給予的一種懲罰，這樣可以避免合法權(quán)益者在遭受違法侵害時(shí)的不公平性和非公正性。?

當(dāng)然，入罪條件的不同對(duì)防衛(wèi)權(quán)濫用程度也有影響。例如，在以行為類型作為入罪的充分必要條件的大陸法系國(guó)家，允許濫用防衛(wèi)權(quán)的程度就相對(duì)低些，只要防衛(wèi)行為造成的損害稍有不當(dāng)，就有可能成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。例如，德國(guó)聯(lián)邦最高法院就采用最輕微手段原則， “防衛(wèi)人必須從許多可能的防衛(wèi)方法中，挑選出使攻擊者遭受最輕微損害的那一種。但是在這里，他不需要使自己忍受財(cái)產(chǎn)上的損失和身體上的傷害。他有權(quán)使用那些在客觀上有效的手段作為防衛(wèi)的手段，只要人們能夠肯定地預(yù)料到這種手段將消除這種危險(xiǎn)。”?韓國(guó)大法院曾判定：無(wú)理受到集團(tuán)性毆打的被告，在無(wú)力逃避的狀況下為防御而揮動(dòng)鎬頭，致使其中一人死亡并使他人受到傷害的，屬于過(guò)度行為構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。?在我國(guó)，根據(jù)刑法第13條規(guī)定，行為入罪的充分條件是行為之質(zhì) （行為類型），而必要條件則是行為之量 （行為的社會(huì)危害程度）。這樣一來(lái)，防衛(wèi)行為造成的損害，只有過(guò)度不適當(dāng)時(shí)才成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。根據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，上述韓國(guó)大法院判定的案例，在我國(guó)是不太可能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)摹?/p>

由上可知，就我國(guó)刑法規(guī)定而言，在與不法侵害可能造成的損害進(jìn)行比較時(shí)，評(píng)價(jià)防衛(wèi)行為是否造成重大損害的實(shí)質(zhì)根據(jù)有三：一是作為一般的危害行為構(gòu)成犯罪所要求的一定程度的社會(huì)危害性；二是與一般危害行為相比，作為防衛(wèi)行為入罪所必須要求的特別 （更高標(biāo)準(zhǔn)）的社會(huì)危害性；三是刑事政策對(duì)社會(huì)危害性的要求。只有將這三者有機(jī)結(jié)合起來(lái)，才能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)之重大損害的本質(zhì)特征。不難看出，在造成同樣的損害的情形下，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性較之一般危害行為要小得多。相應(yīng)地，在犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)上，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)理應(yīng)比一般犯罪要高得多。比較而言，緊急避險(xiǎn)由于針對(duì)第三者的合法權(quán)益，與正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)不法侵害者明顯不同，因而其社會(huì)危害相對(duì)要大一些。這樣看來(lái)，刑法修改時(shí)沒(méi)有對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)一視同仁，是有情可原的。 “與1979年刑法規(guī)定的 ‘超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害’相比，現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)南薅刃薷臑?‘明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的’，以示區(qū)別避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)臈l件，從主客觀歸責(zé)的角度來(lái)看是非常恰當(dāng)?shù)摹！?

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征表明，成立正當(dāng)防衛(wèi)不限于足以制止不法侵害，甚至可以對(duì)不法侵害人造成更大的損害。遺憾的是， “在我國(guó)的審判實(shí)踐中，一些司法機(jī)關(guān)或者司法人員，在處理防衛(wèi)案件中，并沒(méi)有真正把握正當(dāng)防衛(wèi)立法的旨趣，端正自己的視覺(jué)。在傳統(tǒng)立法的彈性內(nèi)，往往偏袒不法侵害者，苛求正當(dāng)防衛(wèi)人，把正當(dāng)防衛(wèi)的立法在一定程度上錯(cuò)誤地視為處罰防衛(wèi)人的法律。因而扭曲了正當(dāng)防衛(wèi)的法律形象，顛倒了防衛(wèi)案件的是非，造成了不良的社會(huì)效果。”?

三、正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定根據(jù)

1.“明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”之間的關(guān)系

對(duì)于 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”，究竟以何者作為判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度之依據(jù)，學(xué)界存在分歧。具體地說(shuō)，主要有以下不同觀點(diǎn)：一是并列說(shuō)。認(rèn)為 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”在邏輯上是相互獨(dú)立、并列的關(guān)系。 “在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件時(shí)，必須同時(shí)考察防衛(wèi)行為是否明顯超過(guò)了必要限度和是否造成了重大損害兩方面的情況，而不能只講究一者而忽略另一者。”?在并列說(shuō)看來(lái)， “明顯超過(guò)必要限度的行為并不一定會(huì)造成重大損害”?。二是包容說(shuō)。即認(rèn)為 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”是相輔相成、互為一體的。也就是說(shuō)， “造成重大損害”是 “明顯超過(guò)必要限度”的事實(shí)佐證，關(guān)鍵之處是 “明顯超過(guò)必要限度”而不是 “造成重大損害”。從兩者的關(guān)系上講，凡是明顯超過(guò)必要限度者，必然是造成了重大損害。?三是交叉說(shuō)。認(rèn)為 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”存在交叉關(guān)系?！啊黠@超過(guò)必要限度’與 ‘造成重大損害’之間的關(guān)系恐怕不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)為包容或并列關(guān)系，而應(yīng)是一種交叉關(guān)系?！?

上述觀點(diǎn)中，并列說(shuō)是我國(guó)學(xué)界的多數(shù)說(shuō)。根據(jù)并列說(shuō)，在具體判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)時(shí)，既要考察防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度及造成的損害未明顯超過(guò)不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度，又要分析防衛(wèi)行為造成的損害有無(wú)明顯超過(guò)不法侵害，還要判斷是否造成重大損害。這樣判斷所帶來(lái)的直接后果是認(rèn)定上的面面俱到與多元化，于是結(jié)合案情具體情況具體分析，就成為判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)。 “防衛(wèi)行為是否 ‘明顯超過(guò)必要限度造成重大損害’，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行具體分析?！?這樣一來(lái)，并列說(shuō)與前述綜合判斷說(shuō)就沒(méi)有什么區(qū)別，其實(shí)質(zhì)等于沒(méi)有為正當(dāng)防衛(wèi)限度提供具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，并列說(shuō)并不可取。如果說(shuō)并列說(shuō)全面割裂 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”之間的聯(lián)系，交叉說(shuō)則是部分割裂兩者之間的聯(lián)系，亦有所不妥。

筆者贊成包容說(shuō)，認(rèn)為 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”是相輔相成、互為一體的。其中， “明顯超過(guò)必要限度”是針對(duì)行為手段而言的，揭示的是不法侵害與防衛(wèi)行為的狀態(tài)，突出防衛(wèi)行為在手段、強(qiáng)度等方面與不法侵害相差懸殊。“造成重大損害”是針對(duì)客觀損害結(jié)果來(lái)說(shuō)的，突出在造成的結(jié)果與可能造成的結(jié)果上，防衛(wèi)行為遠(yuǎn)較不法侵害要嚴(yán)重。 “明顯超過(guò)必要限度”屬于對(duì)防衛(wèi)行為狀態(tài)的描述，而 “造成重大損害”是這種狀態(tài)當(dāng)然的發(fā)展結(jié)果。對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)而言，明顯超過(guò)必要限度會(huì)內(nèi)在、合乎規(guī)律地造成重大損害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度，就必然造成重大損害；沒(méi)有造成重大損害，就表明防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度。 “‘必要限度’和 ‘重大損害’密不可分，不存在行為明顯超過(guò)必要限度但尚未造成重大損害或者完全與之相反的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)情況。”?

2.正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定根據(jù)：造成重大損害

既然 “明顯超過(guò)必要限度”與 “造成重大損害”相輔相成、互為一體，那么對(duì)兩者分別進(jìn)行評(píng)價(jià)就沒(méi)有必要。接下來(lái)的問(wèn)題是，究竟以 “明顯超過(guò)必要限度”還是以 “造成重大損害”作為正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定根據(jù)呢？

在大陸法系國(guó)家的判例中，既有采納手段相當(dāng)說(shuō) （行為相當(dāng)性）的，也有采納結(jié)果相當(dāng)說(shuō)的?！皢?wèn)題在于相當(dāng)性的判斷方法，大致可以分為兩大類： （1）行為的相當(dāng)性 （事前判斷）； （2）結(jié)果的相當(dāng)性 （事后判斷）。判例一般認(rèn)為應(yīng)以 ‘行為的相當(dāng)性’作為判斷方法。……與此相反，也有判例以 ‘結(jié)果的相當(dāng)性’作為判斷方法?！?不過(guò)，手段相當(dāng)性遭致帕多瓦尼的質(zhì)疑。 “長(zhǎng)期以來(lái)， ‘防衛(wèi)必須與侵害相適應(yīng)’都被理解為 ‘手段相適應(yīng)’，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)是指被侵害人使用的防衛(wèi)手段與他可選擇的手段相適應(yīng)。這種理解的荒謬之處在于：（1）這兩種手段之間的比較，本來(lái)就是 ‘防衛(wèi)必要性’的內(nèi)容； （2）使用手段和可選擇手段之間的關(guān)系與侵害與防衛(wèi)的關(guān)系沒(méi)有任何相似之處 （前者實(shí)際上只是不同的防衛(wèi)形式之間，即實(shí)際的防衛(wèi)形式與可能的防衛(wèi)形式之間的關(guān)系）。除此之外，還有人將 ‘相適應(yīng)’解釋為侵害者使用的手段與防衛(wèi)者使用的手段之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。這同樣是一種不可接受的觀點(diǎn)。如果此說(shuō)成立，某人開(kāi)槍打死用槍襲擊其所養(yǎng)動(dòng)物的人，就應(yīng)該屬于正當(dāng)防衛(wèi) （以槍對(duì)槍，手段相適應(yīng)）；而某老人用手槍對(duì)付正準(zhǔn)備用粗木棒猛砸其腦袋的彪形大漢，則要構(gòu)成故意殺人罪 （以手槍對(duì)木棒，手段不相適應(yīng)）。這些結(jié)論，顯然都是荒謬的?！?這樣的質(zhì)疑可謂一針見(jiàn)血。

手段相當(dāng)性的弊端在于：首先，手段相當(dāng)?shù)呐袛嗍切问脚袛?，不能全面體現(xiàn)行為的社會(huì)危害性，也就不能揭示防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征。用斧頭砍人，如果不看結(jié)果，就很難說(shuō)這種行為是輕傷行為、重傷行為還是殺人行為，也很難評(píng)價(jià)其社會(huì)危害性有多重。離開(kāi)結(jié)果對(duì)手段加以評(píng)價(jià)是空洞的，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義。其次，手段的比較具有復(fù)雜性與概括性，難以勝任正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。赤手空拳與使用刀槍，表面上看似乎不相當(dāng)，但是不能絕對(duì)。弱小女子面對(duì)赤手空拳、身體強(qiáng)壯的暴徒的暴力侵害，顯然不能以赤手空拳應(yīng)對(duì)，此時(shí)即使使用刀棍等回?fù)?，也不?yīng)認(rèn)為不相當(dāng)。手段的復(fù)雜性，使得大多數(shù)時(shí)候需要綜合不同情況概括比較，因而增加了比較的難度，難言合理。再次，手段的評(píng)價(jià)具有階段性，不能體現(xiàn)評(píng)價(jià)的整體性。在存在結(jié)果的情形下，手段只是行為發(fā)展過(guò)程中的階段，不能代表行為發(fā)展的全部進(jìn)程。因此，脫離結(jié)果而以手段相當(dāng)加以比較是不完整、不充分的。

結(jié)果相當(dāng)性的優(yōu)點(diǎn)在于：首先，以結(jié)果相當(dāng)性作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更合理。眾所周知，行為的社會(huì)危害性無(wú)非取決于行為時(shí)的時(shí)空狀況、客觀條件以及與行為有關(guān)的主客觀因素。就行為時(shí)的時(shí)空狀況、客觀條件而言，不法侵害行為與正當(dāng)防衛(wèi)由于發(fā)生在同一現(xiàn)場(chǎng)，基本是一致的。同時(shí)，就不法侵害行為與正當(dāng)行為的主客觀要素而言，由于在正當(dāng)防衛(wèi)的其他成立條件中已經(jīng)包含了時(shí)空、對(duì)象、主觀因素等，因而在考察行為的社會(huì)危害性時(shí)可不予考慮。這樣，社會(huì)危害性的主要判斷依據(jù)只能是客觀危害后果。既然客觀結(jié)果是判斷防衛(wèi)行為的社會(huì)危害性的主要依據(jù)，而判斷防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)主要根據(jù)其有無(wú)造成過(guò)度的社會(huì)危害性，故以結(jié)果相當(dāng)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)合理的。其次，結(jié)果是一種客觀外在表現(xiàn)，因而結(jié)果相當(dāng)?shù)呐袛嘞鄬?duì)客觀，便于認(rèn)定和操作。 “在正當(dāng)防衛(wèi)中，相當(dāng)?shù)睦碛墒且钥陀^標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定的，故是否認(rèn)識(shí)到相當(dāng)性的超過(guò)是不應(yīng)有問(wèn)題的。”?再次，結(jié)果往往是行為發(fā)展的最終狀態(tài)，因而對(duì)結(jié)果的評(píng)價(jià)具有終局性特征，能使評(píng)價(jià)更為整體、充分。

正是由于在具體判斷上 “重大損害”較之 “明顯超過(guò)必要限度”更為客觀、具體、可操作，因而以之作為正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)名至實(shí)歸。事實(shí)上，客觀標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系國(guó)家也是多數(shù)說(shuō)。 “通說(shuō)則認(rèn)為，防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)?shù)呐袛嗍且环N客觀的判斷，與防衛(wèi)人自身的判斷沒(méi)有關(guān)系?！?總之，在手段與結(jié)果均存在的情形下，以結(jié)果相當(dāng)而不是手段相當(dāng)判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度，更具有合理性。

四、 “重大損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.“重大損害”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)

在我國(guó)，多數(shù)教科書并沒(méi)有就 “重大損害”與“不法侵害可能造成的損害”進(jìn)行具體的分析和比較。當(dāng)然，也有部分學(xué)者給予了詮釋。例如，有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于未帶兇器的單個(gè)小偷，對(duì)于夜間無(wú)故侵入他人住宅的侵害人，用槍殺的方法進(jìn)行防衛(wèi)，顯然是明顯超過(guò)必要限度，造成了重大損害。?有學(xué)者認(rèn)為，行為人造成不法侵害人重傷或者重度輕傷以上人身?yè)p害的等，屬于造成重大損害。例如，有人將正在行竊的小偷刺成重傷，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。?還有學(xué)者提出，以下情形屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)：其一，為了制止較輕的不法侵害，保衛(wèi)較小的利益而采用的激烈的防衛(wèi)方法，例如，在爭(zhēng)吵中，甲打了乙一巴掌，乙卻掏出刀向甲刺去，用以防衛(wèi)；其二，對(duì)單純的侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，用殺害、重傷侵害人的方法防衛(wèi)。對(duì)單純的侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，其防衛(wèi)應(yīng)比侵害人身權(quán)利的犯罪限制嚴(yán)一些，如侵害人實(shí)施盜竊行為，為保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全，而將小偷打死。?

但上述觀點(diǎn)所舉例子并不能作為正當(dāng)防衛(wèi)限度的判斷標(biāo)準(zhǔn)。槍殺未帶兇器的單個(gè)小偷，所造成死亡的結(jié)果顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出單純盜竊財(cái)物的界限，被打一巴掌后用刀刺向?qū)Ψ健⒑渭兊那趾ω?cái)產(chǎn)的犯罪人，等等，是特別明顯的重大損害，即使沒(méi)有學(xué)過(guò)刑法的人也完全能判斷出來(lái)。諸如此類的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中并無(wú)現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。況且，一律將對(duì)一般毆打行為造成重度輕傷認(rèn)定為重大損害，也值得商榷。因?yàn)?，一般毆打揭示的是行為特征，而輕傷 （無(wú)論重度還是輕度）為行為后果，兩者不具有可比性。可見(jiàn)，這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)瑣碎、差異較大，且有拔高或者壓低之嫌，會(huì)給理論與實(shí)務(wù)上認(rèn)定 “重大損害”帶來(lái)困惑。

在司法實(shí)踐中，判斷起來(lái)相對(duì)困難、容易出現(xiàn)分歧的案例，往往是不典型的。例如，在王某故意傷害案?和趙某故意傷害案?中，兩案情基本上差不多。不同之處主要在于：王某是在不法侵害人強(qiáng)行入室毆打他后取刀傷害被害人，并將不法侵害的兩人之一打成重傷；趙某是在不法侵害人入室后即持械傷害不法侵害人，并將不法侵害的兩人分別打成輕傷、輕微傷。兩案中，雖然王某造成的結(jié)果重于趙某，但考慮到王某傷一人而趙某傷兩人，且在王某案中不法侵害人入室后已動(dòng)手打王，而趙某案中不法侵害人入室后尚未來(lái)得及動(dòng)手打趙。綜合比較，兩種危害結(jié)果均難言為 “重大損害”。但兩案裁判結(jié)果卻迥異：王某防衛(wèi)過(guò)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪，趙某屬于正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)罪?？梢?jiàn)，判例認(rèn)定重大損害是很不統(tǒng)一的。

由上可知，在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)限度時(shí)，確定一個(gè)認(rèn)定重大損害的基本標(biāo)準(zhǔn) （或者說(shuō)最低標(biāo)準(zhǔn)）極為重要。 “在正當(dāng)防衛(wèi)手段的必要性中，對(duì)如何確定最輕手段的要求是最重要的?！?那么，如何確定重大損害的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為， “重大損害”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以上一層級(jí)相對(duì)較重的結(jié)果為依據(jù)較妥。?主要理由在于：首先，如果在同一層級(jí)或者跨層級(jí)認(rèn)定 “重大損害”，則明顯失之偏頗。一方面，同一層級(jí)的損害具有相當(dāng)性，不存在重大與否之別；另一方面，如果跨層級(jí)升格，則有損害過(guò)于重大之嫌，令人難以接受。其次，如果僅僅以上一層級(jí)的損害結(jié)果作為 “重大損害”標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)還是有失公平的。例如，倘若不法侵害可能造成的輕傷結(jié)果較重，而防衛(wèi)行為造成的重傷結(jié)果較輕，那么較重的輕傷與較輕的重傷之間，差異并不大，根本談不上明顯超過(guò)必要限度造成了重大損害。如果以上一層級(jí)中較重的結(jié)果作為 “重大損害”的標(biāo)志，就能避免這一不足。再次，之所以將上一層級(jí)中較重的損害作為 “重大損害”標(biāo)準(zhǔn)，還源自于刑事政策的考量。因?yàn)椋鄬?duì)較大的差異能夠盡可能地避免 “重大損害”認(rèn)定上的含混與模糊，使 “重大損害”的認(rèn)定相對(duì)具體、明確，有利于鼓勵(lì)人們依法行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。

需要注意的是，在侵犯不同法益時(shí)，評(píng)價(jià)是否造成重大損害不像侵犯同種法益那樣易于判斷。此時(shí)，在具體操作時(shí)可以簡(jiǎn)單借助刑法規(guī)定的不同法定刑幅度來(lái)確定。例如，如果不法侵害人試圖盜竊價(jià)值2000元的財(cái)產(chǎn)，由于盜竊2000元的法定刑幅度與故意輕傷基本一致，那么實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)將其打成較重的重傷，可以認(rèn)定為造成重大損害。如果試圖盜竊的是100元的財(cái)物，屬于不能構(gòu)成犯罪的情形，那么實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)將其打成較重的輕傷，可以認(rèn)為造成重大損害。那么，在認(rèn)定 “重大損害”時(shí)，法益性質(zhì)不同 （防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)通常面對(duì)）是否對(duì)之有影響呢？客觀地說(shuō)，人身權(quán)相對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)而言，其價(jià)值往往要更高些，適當(dāng)限制重大損害的程度似乎在情理之中。英美法系國(guó)家就通常會(huì)對(duì)防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)作出嚴(yán)格限制。 “之所以要把自身防衛(wèi)和防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)分開(kāi)規(guī)定，主要理由是人身比財(cái)產(chǎn)具有更高的價(jià)值，對(duì)防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)作為構(gòu)成合法辯護(hù)時(shí)要有更嚴(yán)格的限制?！?不過(guò)，考慮到現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜性，原則上不應(yīng)將法益性質(zhì)的不同作為 “重大損害”標(biāo)準(zhǔn)的判斷依據(jù)或許更為妥當(dāng)。以防衛(wèi)行為侵犯人身權(quán)為例，人身權(quán)之外的其他權(quán)利較為多樣，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)、民主權(quán)利、國(guó)家安全利益、公共秩序權(quán)等等。如果將這些權(quán)利與人身權(quán)進(jìn)行合理比較是十分復(fù)雜的，操作起來(lái)并不容易。同時(shí)，人身權(quán)高于其他權(quán)利不是絕對(duì)的。如相對(duì)于國(guó)家安全或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全，人身權(quán)就未必更重大些。正因如此，即使在英美法系國(guó)家也并非一律認(rèn)定人身權(quán)高于其他權(quán)益。在美國(guó)，防衛(wèi)財(cái)產(chǎn)不能使用非致命性暴力，但防衛(wèi)住宅則可以使用非致命性暴力。?另外，如果考慮法益性質(zhì)，可能導(dǎo)致重復(fù)評(píng)價(jià)。針對(duì)不同的法益造成損害，是否為 “重大損害”要求是不同的。例如，同樣是盜竊公共交通工具上同種類型的設(shè)備，就可能因?yàn)榍址傅姆ㄒ娌煌ㄐ圆煌?。在認(rèn)定為破壞交通工具罪時(shí)，損害無(wú)疑是 “重大”的，而認(rèn)定為盜竊罪或者不認(rèn)定為犯罪時(shí)，損害就不屬于 “重大”。顯然， “重大損害”的評(píng)價(jià)在一定程度上包含了法益性質(zhì)。可見(jiàn)，在評(píng)價(jià)正當(dāng)防衛(wèi)的限度時(shí)，考慮法益性質(zhì)有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。

以上判斷是建立在不法侵害可能造成的損害相對(duì)確定的基礎(chǔ)上的，諸如對(duì)于瞄準(zhǔn)大腦開(kāi)槍、盜竊的別人口袋中的確定數(shù)額的錢款，其可能造成的結(jié)果明顯具有通識(shí)性或者客觀性，判斷起來(lái)并不難。但是，在司法實(shí)踐中，很多暴力可能造成的結(jié)果不具有通識(shí)性或客觀性。例如，對(duì)用拳頭打人的行為可能造成的結(jié)果，站在不同的立場(chǎng)會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。具體地說(shuō)，共涉及兩方立場(chǎng)：一是防衛(wèi)人立場(chǎng)；二是一般人立場(chǎng)。此時(shí)應(yīng)站在何種立場(chǎng)判斷可能造成的結(jié)果呢？一般認(rèn)為，站在防衛(wèi)人立場(chǎng)屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，站在一般人立場(chǎng)的屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，特殊情形下可以采取主觀標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：如果以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，他不會(huì)認(rèn)為自己的行為是不必要的。這樣一來(lái)，暴力可能造成何種結(jié)果反而變得不重要，這實(shí)質(zhì)上等于縱容防衛(wèi)人過(guò)度濫用防衛(wèi)權(quán)，不利于保障不法侵害人的合法權(quán)益。當(dāng)然，在任何時(shí)候都不考慮防衛(wèi)人的立場(chǎng)也是不可取的。如在特別緊迫或者雙方實(shí)力相差懸殊等特殊情形下，防衛(wèi)人對(duì)不法侵害可能造成的損害結(jié)果可能較一般人有著更為切實(shí)、深刻的認(rèn)識(shí)，也更契合當(dāng)時(shí)的情境。此時(shí)從防衛(wèi)人的立場(chǎng)出發(fā)考慮暴力可能造成的結(jié)果，是符合立法本意的。

根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)王某案和趙某案，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的不合理。在趙某案中，王某、周某夜晚強(qiáng)行破門侵入住宅欲圖加害趙某，有兩點(diǎn)理由均可認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)：一是不法侵害尚沒(méi)有可能對(duì)趙某造成傷害，趙某只是造成不法侵害者輕傷、輕微傷，因而沒(méi)有造成重大損害，不成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；二是王某、周某夜晚強(qiáng)行破門侵入住宅，應(yīng)構(gòu)成非法侵入住宅罪，趙某致兩人輕傷、輕微傷，不屬于重大損害，不成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。在王某案中，似乎可以認(rèn)為造成重大損害，應(yīng)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。但是，法官?zèng)]有考慮到的是，邱某、陳某夜晚強(qiáng)行破門侵入住宅，完全可以構(gòu)成非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪量刑與故意輕傷大致相當(dāng)，而王某將邱某前額及左面部砍出疤痕顯然屬于一般重傷。 “邱某雖被王某用刀在額面部劃了兩處累計(jì)長(zhǎng)13.6cm的傷勢(shì)，依司法鑒定結(jié)論認(rèn)定為 “重傷”，但這種屬于 “毀人容貌”性質(zhì)的傷勢(shì)，與其他性質(zhì)的重傷結(jié)果顯有不同?！?并非一般重傷相對(duì)于非法侵入住宅不應(yīng)屬于 “重大損害”，故認(rèn)定王某成立正當(dāng)防衛(wèi)較妥。

2.緊迫時(shí) “重大損害”的認(rèn)定

國(guó)家懲治犯罪，一般是在犯罪后進(jìn)行的，處理起來(lái)相對(duì)從容。然而，防衛(wèi)行為有時(shí)是在極其緊迫情形下實(shí)施的，此時(shí)要求防衛(wèi)人冷靜、準(zhǔn)確地判定自己的行為可能造成的損害是否屬于 “重大損害”，既不現(xiàn)實(shí)也不合情理。 “在攻擊發(fā)生，防衛(wèi)成為合理必要的時(shí)候，人們認(rèn)為一個(gè)人在防衛(wèi)時(shí)不可能準(zhǔn)確地把握其防衛(wèi)行為必要限度的確切標(biāo)準(zhǔn)?！?“在面對(duì)舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)”?，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是值得理解的。事實(shí)上，緊迫行為甚至可以成為免除刑事責(zé)任的根據(jù)。 “緊急時(shí)無(wú)法律的格言（也可譯為 ‘必要時(shí)無(wú)法律’），產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是，在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)?！?既然如此，在特殊的情形下，“不能簡(jiǎn)單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較”?，必要時(shí)可對(duì)入罪標(biāo)準(zhǔn)給予相應(yīng)拔高。 “一個(gè)人，在只能通過(guò)刺死攻擊者的方法來(lái)面對(duì)棍棒毆打時(shí)，就是在進(jìn)行必要的防衛(wèi)并且通過(guò)緊急防衛(wèi)得以正當(dāng)化，雖然這種通過(guò)殺人所造成的法益損害，比通過(guò)棍棒毆打所產(chǎn)生的要嚴(yán)重得多?！?下面以張某故意殺人案為例加以說(shuō)明：2010年除夕夜，張某陪著懷有身孕的妻子武某在岳父家歡度除夕。武某的前夫王某酒后持刀闖入臥室，將張某和妻子砍傷。被王某壓在身下毆打的張某奪刀后向王某連刺三刀。隨后，張某看到王某的身上有血，便趕緊進(jìn)行搶救，但王最終還是死亡。法院認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，并以故意傷害罪判處張某有期徒刑3年半，并判處張某賠償被害人家屬25萬(wàn)元。法院裁判的主要理由是：張某在奪過(guò)王某所持尖刀后，持刀刺扎王某左胸部?jī)傻丁⒆笊媳垡坏?，傷及王某心臟，導(dǎo)致王某急性失血性休克死亡。從張某刺扎王某的刀數(shù)和力度來(lái)看，張某傷害王某的故意明顯，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。?

對(duì)于該案判決，筆者不敢茍同。從裁判理由上看，主要依據(jù)是張某刺扎王某的刀數(shù)和力度、死亡結(jié)果和傷害故意。由于針對(duì)不法侵害人的防衛(wèi)行為通常是故意所為，因而傷害故意不足以成為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)睦碛?。至于張某刺扎王某的刀?shù)和力度，也不應(yīng)作為判斷正當(dāng)防衛(wèi)限度的依據(jù)。如前所述，作為行為手段是要通過(guò)結(jié)果來(lái)印證的，否則不具有刑法上的意義。例如，倘若張某連刺王某數(shù)十刀，力度很大，但無(wú)一命中，難道我們能僅此認(rèn)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？顯然不可以。其實(shí)，只有死亡結(jié)果才是判斷其行為有無(wú)過(guò)當(dāng)?shù)母鶕?jù)。張某的行為之特殊之處在于：一是赤手空拳應(yīng)對(duì)王某持刀砍刺；二是被王某壓在身下貼身受侵害。赤手空拳應(yīng)對(duì)銳器傷害，處于極其劣勢(shì)境地。而王某將張某壓在身下，又觸犯了一種法理和社會(huì)觀念上的 “貼身禁忌”。 “這種貼身禁忌，是指未經(jīng)允許或缺乏法律根據(jù)，不得侵入他人的貼身范圍。這里強(qiáng)調(diào)的是人的身體的隱私和尊嚴(yán)。每個(gè)人的貼身范圍都是一個(gè)禁忌空間。在法律秩序上，這也是人身權(quán)和人格權(quán)的一部分。”?人與人搏斗時(shí)，如果存在空間上的距離，由于被傷害的一方可以躲閃、逃避、尋找其他器械甚至尋求他人幫助，以便保護(hù)自己，這就使傷害的結(jié)果充滿變數(shù)。但是，張某被王某貼身壓在身下，不存在空間騰挪的可能性。銳器加上 “貼身禁忌”，足以使王某傷害張某的可能性陡然增加。此時(shí)，要求張某奪刀后要想將傷害控制在合理范圍內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的。因此，盡管張某刺死王某，不將之認(rèn)定為 “重大損害”也是合乎情理的。

注釋：

① 參見(jiàn)趙秉志主編： 《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第277頁(yè)；何秉松主編： 《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社2000年版，第404頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編 《刑法學(xué)》，高等教育出版社2011年版，第134頁(yè)。

② 參見(jiàn)高銘暄主編： 《新中國(guó)刑法學(xué)研究論述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第302頁(yè)。

③ 參見(jiàn)莊忠范： 《有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)理論問(wèn)題的探討》， 《法學(xué)評(píng)論》1985年第1期。

④ 方成志、覃正東： 《對(duì) “正當(dāng)防衛(wèi)”的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)》1983年第3期。

⑤ 高格： 《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的幾個(gè)爭(zhēng)論問(wèn)題》， 《社會(huì)科學(xué)》1984年第2期。

⑥ 參見(jiàn)高廣端： 《試論正當(dāng)防衛(wèi)的限度》， 《河北法學(xué)》1984年第6期。

⑦ 金凱： 《試論正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕缦蕖罚?《法學(xué)研究》1981年第1期。

⑧ 盧云華： 《試論正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)》， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1984年第2期。

⑨ 彭文華： 《刑法規(guī)范：模糊與明確之間的抉擇》，《法學(xué)評(píng)論》2008年第2期。

⑩ 袁作喜： 《論我國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)制度》， 《法學(xué)研究》1987年第3期。

?? 曲新久： 《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第125、125頁(yè)。

? 參見(jiàn)馬克昌主編： 《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第758—759頁(yè)。

? 參見(jiàn)陳興良： 《規(guī)范刑法學(xué) （上）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第147頁(yè)。

? 楊忠民： 《對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度若干問(wèn)題的新思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

?? 參見(jiàn) ［美］德雷斯勒： 《美國(guó)刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第214、214-215頁(yè)。

?? ［德］羅克辛： 《德國(guó)刑法學(xué)總論 （第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第438頁(yè)。

?? 參見(jiàn) ［韓］李在祥： 《韓國(guó)刑法總論》， ［韓］韓相敦譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第208頁(yè)。

? 彭文華： 《罪量視野下犯罪論相關(guān)理論問(wèn)題辨析》， 《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》 （哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第5期，第76頁(yè)。

? 段立文： 《對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)觀的反思——兼談新刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度的修改完善》， 《法律科學(xué)》1998年第1期。

? 高銘暄、馬克昌主編： 《刑法學(xué)》 （上冊(cè)），中國(guó)法制出版社1999年版，第241頁(yè)。

? 季美君、張國(guó)衛(wèi)： 《論正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件和特殊防衛(wèi)權(quán)》，載楊敦先等主編 《新刑法施行疑難問(wèn)題研究與適用》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第238頁(yè)。

? 參見(jiàn)侯國(guó)云、白岫云： 《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第127頁(yè)。

? 郭澤強(qiáng)、胡陸生： 《再論正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件》，《法學(xué)》2002年第10期。

? 王政勛、賈宇： 《論正當(dāng)防衛(wèi)限度條件及防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)闹饔^罪過(guò)形式》， 《法律科學(xué)》1999年第2期。

? 游偉： 《防衛(wèi)權(quán)、正當(dāng)性及其限度——對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題的研究》， 《政治與法律》1999年第1期。

? ［日］西田典之： 《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第131頁(yè)。

? ［意］帕多瓦尼： 《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯評(píng)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第152頁(yè)。

? 張明楷： 《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第167頁(yè)。

? 參見(jiàn)周光權(quán)： 《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第213頁(yè)。

? 孫國(guó)祥主編： 《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2008年版，第132頁(yè)。

? 1997年9月26日晚，被告人王某因不滿女友陳某的同事梅某常拉陳外出跳舞而打了梅臉部一拳。9月28日傍晚，陳打電話約梅次日上午來(lái)家，由王某向其賠禮道歉。梅的朋友邱某、陳某得知此情后即于當(dāng)晚8時(shí)左右隨梅趕到陳的住處敲門。陳見(jiàn)梅某帶來(lái)了兩名身強(qiáng)力壯的男人同來(lái)便拒不開(kāi)門。邱某、陳某即踢開(kāi)后沖入室內(nèi)毆打王某。王隨手從碗櫥邊抽出菜刀還擊，致邱的前額及左面部遺留兩處疤痕累計(jì)長(zhǎng)13.6cm構(gòu)成重傷。法院最終判決王某犯故意傷害罪，判處拘役3個(gè)月，并賠償各類費(fèi)用共計(jì)人民幣5000元。參見(jiàn)最高人民法院刑事審判一至五庭主編： 《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例 （3）侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，法律出版社2012年版，第358頁(yè)。

? 被告人趙某與王某、周某原本不相識(shí)，雙方在舞廳因瑣事發(fā)生過(guò)爭(zhēng)執(zhí)。事后，王某、周某等人多次至趙某家尋釁，均因趙某避讓而未果。2000年1月4日晚7時(shí)許，王某、周某再次至趙某家，敲門欲進(jìn)趙家，趙未予開(kāi)門。王、周即強(qiáng)行踢開(kāi)趙家房門闖入趙家，趙為制止不法侵害持械朝王、周揮擊，致王某頭、面部挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕傷；致周某頭皮裂傷、左前臂軟組織挫裂傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬輕微傷。法院最終判決趙某無(wú)罪。參見(jiàn)游偉、黃祥青： 《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi) “必要限度”的理解與判定——對(duì)王某故意傷害致人重傷案的法理評(píng)析》， 《法學(xué)》2000年第1期。

? 王世洲： 《現(xiàn)代刑法學(xué) （總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第189頁(yè)。

? 例如，面對(duì)不法侵害者的故意輕傷行為， “重大損害”應(yīng)為重傷中的較重的重傷；如果不法侵害可能造成的結(jié)果是重傷或者死亡，則重大損害可以為造成不法侵害人死亡；如果不法侵害可能造成的結(jié)果是輕微傷，則重大損害為造成不法侵害人較重的輕傷。

?? 儲(chǔ)槐植： 《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第122、119—120頁(yè)。

? 參見(jiàn)劉士心： 《美國(guó)刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第147頁(yè)。

? 參見(jiàn)游偉、黃祥青： 《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi) “必要限度”的理解與判定——對(duì)王某故意傷害致人重傷案的法理評(píng)析》， 《法學(xué)》2000年第1期。

? ［英］史密斯、霍根： 《英國(guó)刑法》，陳興良等譯，法律出版社2000年版，第299頁(yè)。

? 張明楷： 《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，第240頁(yè)。

? 陳漩： 《論正當(dāng)防衛(wèi)中民眾觀念與法律解釋的融合——由張德軍案件引發(fā)的問(wèn)題和思考》， 《中國(guó)刑事法雜志》2007年第4期。

? 參見(jiàn)孫思婭： 《男子殺死入室醉漢再審改判》，《京華時(shí)報(bào)》2013年3月19日。

? 車浩： 《“扒竊”入刑：貼身禁忌與行為人刑法》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。