摘要：以立法模式觀之，基金會的治理結(jié)構(gòu)可歸納為三種樣態(tài)：以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式、以我國法為代表的“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式。因應(yīng)基金會私法人地位的回歸與組織功能的轉(zhuǎn)變，我國基金會立法需要重塑治理結(jié)構(gòu)，以擺脫目前二元結(jié)構(gòu)模式下內(nèi)部制衡缺失和外部支撐失靈的制度困境。應(yīng)當(dāng)建立以內(nèi)部治理為主、外部治理為輔的架構(gòu)，完善監(jiān)事制度、優(yōu)化行政監(jiān)管、加強(qiáng)社會監(jiān)督，形成交織齒合的制度群和規(guī)則束，以維護(hù)基金會的獨(dú)立人格，實(shí)現(xiàn)其組織功能預(yù)期。

關(guān)鍵詞：基金會；治理結(jié)構(gòu)；法人治理；監(jiān)督機(jī)制

中圖分類號：D922.291 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）04-0055-06

公益事業(yè)是社會漸進(jìn)式改良重要的助推力，而基金會是發(fā)展公益事業(yè)最有效的組織形式?；饡膬?yōu)越之處在于創(chuàng)造了一種具有法人治理模式的公益組織架構(gòu)，其既傳承了悠久的慈善傳統(tǒng)，又開創(chuàng)了富有效率的組織運(yùn)作方式?；饡谟蛲獾陌l(fā)展就是一部私人財富積累與社會化運(yùn)用的歷史，而基金會在我國的發(fā)展卻演化成為政府聚集社會資源并統(tǒng)籌化配置的過程?；饡傻匚坏哪：c組織功能的扭曲，導(dǎo)致公眾信任喪失、公益事業(yè)萎縮、社會財富第三次分配的公信力下降。

根據(jù)立法起草者的解釋，基金會為私法人，然而，我國民事基本法律目前尚無調(diào)整基金會的具體規(guī)范，行政法規(guī)與部門規(guī)章幾乎是基金會運(yùn)作的全部法律依據(jù)?；饡问缴系莫?dú)立性與實(shí)質(zhì)上的非自主性之間存在顯著的矛盾，導(dǎo)致其非但未能成為政府公共服務(wù)的伙伴，反而運(yùn)作實(shí)踐與組織功能嚴(yán)重背離，呈現(xiàn)出明顯的工具化傾向。為了回歸基金會的組織宗旨，近年來形成了一股自上而下與自下而上共同變革的合力：一方面，官辦基金會開始積極向民辦基金會轉(zhuǎn)型，如中國扶貧基金會原本是典型的官辦基金會，觀已轉(zhuǎn)型為民辦基金會：另一方面，民辦基金會積極擴(kuò)張影響，如深圳壹基金公益基金會已成功獲得公募資格，并贏得了公眾廣泛的信任。因此，我國的基金會生態(tài)已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的改變，立法亟需回應(yīng)這種變化，為基金會的發(fā)展提供制度性保障。換言之，如何設(shè)計(jì)有效的治理結(jié)構(gòu)，使基金會在內(nèi)部既實(shí)現(xiàn)自主同時又能富有效率地發(fā)展，在外部既保持獨(dú)立同時義與政府有效互動，成為立法必須直面和解決的具體問題。

一、基金會治理結(jié)構(gòu)立法模式的剖析

基金會的治理結(jié)構(gòu)是實(shí)現(xiàn)其功能預(yù)期的核心制度裝置，既包括內(nèi)部治理，即法人機(jī)關(guān)權(quán)力的合理分配：也涵攝外部治理，即利益相關(guān)者權(quán)力和利益的平衡。以立法模式觀之，基金會的治理結(jié)構(gòu)可可歸納為二三種樣態(tài)：以美國法和德國法為代表的“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式、以我國法為代表的“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式和以日本法為代表的“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式。

1.“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式

在“理事會中心”一元結(jié)構(gòu)模式（以下簡稱“一元結(jié)構(gòu)模式”）下，理事會為唯一的法定機(jī)關(guān).其他法人機(jī)關(guān)為意定機(jī)關(guān)?；饡淮嬖诔蓡T.故無社員大會；監(jiān)督機(jī)制來自理事會下設(shè)的財務(wù)和審計(jì)部門，以及外部的稅務(wù)機(jī)關(guān)及地方檢察官，監(jiān)事會僅為意定機(jī)關(guān)。

美國基金會治理采一元結(jié)構(gòu)模式。《非營利法人示范法》要求每個法人必須設(shè)立理事會，并對理事會的構(gòu)成、職權(quán)、運(yùn)作以及理事的選舉、任期、職權(quán)、解任等方面作出了詳細(xì)的安排。同時，根據(jù)該法第8.40條第1款，除章程或章程細(xì)則另有規(guī)定外，法人可擁有財務(wù)執(zhí)行官和其他執(zhí)行官。而事實(shí)上，美國許多州法都規(guī)定，非營利法人的財務(wù)主管是必設(shè)機(jī)關(guān)。但是，區(qū)別于理事會的法定性，《非營利法人示范法》未對監(jiān)事會的設(shè)置作強(qiáng)制性規(guī)定。美國基金會模式的形成，源自公司制度和基金會制度的衍生關(guān)系。美國的公司治理結(jié)構(gòu)采用“單軌制”，公司權(quán)力機(jī)關(guān)由股東會和董事會組成，不以監(jiān)事會為必要。對董事會的監(jiān)督一方面來自股東，另一方面來自獨(dú)立董事及財務(wù)審計(jì)人。而主持修訂《非營利法人示范法》的是全美律師協(xié)會公司法委員會，該委員會“幾乎是毫不遲疑地”將《商業(yè)公司示范法》的主要條款直接移植到《非營利法人示范法》之中。在主持修訂者眼中，公司與基金會的最大區(qū)別在于組織目的，而非組織架構(gòu)與組織運(yùn)作方式——相反，正是公司治理結(jié)構(gòu)所具備的這種優(yōu)勢，使基金會相較于其他慈善組織形態(tài)，能夠更有效率地達(dá)成目的。美國基金會的治理結(jié)構(gòu)幾乎是公司治理結(jié)構(gòu)的翻版，區(qū)別僅在于，因基金會中不存在成員，故而將股東會的權(quán)力讓渡給了理事會。理事會不僅為執(zhí)行機(jī)關(guān)，也是意思機(jī)關(guān)，全面負(fù)責(zé)基金會的事務(wù)管理及目的范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)經(jīng)營，擁有章程修改權(quán)等決策權(quán)；而基金會監(jiān)督者以內(nèi)部的財務(wù)和審計(jì)部門為主，外部的稅務(wù)機(jī)關(guān)和州檢察官為輔，外部監(jiān)督的重點(diǎn)為事后評價及問責(zé)。

德國和我國臺灣地區(qū)基金會治理也采一元結(jié)構(gòu)模式?！兜聡穹ǖ洹返?5條規(guī)定：“除帝國或州法律另有規(guī)定外，基金會的組織機(jī)構(gòu)根據(jù)捐贈行為加以確定”，但該法第86條規(guī)定：“基金會必須設(shè)立理事會”。換言之，在德國，理事會為法定機(jī)關(guān)，而監(jiān)事會為意定機(jī)關(guān)。我國臺灣地區(qū)作出了與德國類似的選擇，其“民法”第27條第1款規(guī)定：“法人應(yīng)設(shè)董事”；第4款規(guī)定：“法人得設(shè)監(jiān)察人”。因此，董事為財團(tuán)法人之法定機(jī)關(guān)，而“監(jiān)察人”僅為意定機(jī)關(guān)。德國和我國臺灣地區(qū)屬大陸法系，基金會一元結(jié)構(gòu)模式的形成與財團(tuán)法人制度密切相關(guān)。在財團(tuán)法人制度中，理事會并非“意思機(jī)關(guān)”，僅為“執(zhí)行機(jī)關(guān)”，于捐助章程所定的目的和職權(quán)范圍內(nèi)，代財團(tuán)法人對外為意思表示，并執(zhí)行為達(dá)成財團(tuán)法人目的的各種行為。財團(tuán)法人的意思來自于法人外部，集中體現(xiàn)于捐助者意思，一旦捐助行為完成，捐助意思便凝固，理事會無權(quán)變更?！凹僭O(shè)章程規(guī)定，董事會有修改章程之權(quán)限者，即于法有違，縱使章程明定，須經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)修改始生效力?！必攬F(tuán)法人為“他律法人”，對于重大事項(xiàng)，理事會僅擁有“擬議權(quán)”，而無“決策權(quán)”。顯然，相較于美國，德國及我國臺灣地區(qū)的基金會自治性較低，對內(nèi)部監(jiān)督的需要也更弱.故監(jiān)督機(jī)關(guān)僅為意定機(jī)關(guān)。

2.“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式

在“理事會一監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式（以下簡稱“二元結(jié)構(gòu)模式”）下，理事會與監(jiān)事會均為法定機(jī)關(guān)。相較于一元結(jié)構(gòu)模式，二元結(jié)構(gòu)模式的用意在于兼顧基金會的內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督。

我國基金會治理結(jié)構(gòu)采二元結(jié)構(gòu)模式?！痘饡芾?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第20條規(guī)定：“基金會設(shè)理事會”，第21條規(guī)定：“理事會是基金會的決策機(jī)構(gòu)，依法行使章程規(guī)定的職權(quán)”，因此，理事會為基金會的法定機(jī)關(guān)。根據(jù)《條例》第22條，“基金會設(shè)監(jiān)事”，“監(jiān)事列席理事會會議，有權(quán)向理事會提出質(zhì)詢和建議，并應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及稅務(wù)、會計(jì)主管部門反映情況”，由此，監(jiān)事亦為法定機(jī)關(guān)。

《條例》制定之時，域外基金會法律制度已日臻成熟，在具有顯著“后發(fā)優(yōu)勢”的背景下，立法者為何舍英美法系和大陸法系普遍采用的一元結(jié)構(gòu)模式，轉(zhuǎn)而采二元結(jié)構(gòu)模式？一方面，我國基金會的發(fā)展?fàn)顩r構(gòu)成了二元結(jié)構(gòu)模式確立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。從1981年我國第一家基金會“中國兒童少年基金會”成立到2004年《條例》出臺，這期間我國基金會的運(yùn)作呈現(xiàn)混亂無序的狀態(tài)，為數(shù)眾多的基金會違規(guī)從事金融業(yè)務(wù)，置公益基金于高度風(fēng)險狀態(tài)。而這種種亂象的癥結(jié)，被立法者歸結(jié)為“自身的微觀基礎(chǔ)和外部的宏觀環(huán)境”的雙重缺失。僅就微觀基礎(chǔ)而言，“基金會組織機(jī)構(gòu)規(guī)范缺失，理事會沒有發(fā)揮應(yīng)有的決策作用，缺乏必要的內(nèi)部制約和監(jiān)督?！北O(jiān)事作為基金會內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制被立法以強(qiáng)制性規(guī)定確立下來。以期在基金會內(nèi)部形成與理事會相互制衡的作用力。另一方面，理事會“意思機(jī)關(guān)”的法律地位構(gòu)成了二元結(jié)構(gòu)模式確立的邏輯基礎(chǔ)。長期以來，我國的基金會被定位于傳統(tǒng)民法理論上的財團(tuán)法人，但是，這種觀點(diǎn)忽視了我國的基金會與財團(tuán)法人最重要和最本質(zhì)的區(qū)別：我國的基金會是自律法人，而財團(tuán)法人是他律法人。詳言之，理事會在我國的基金會中不僅是執(zhí)行機(jī)關(guān)，也是意思機(jī)關(guān)，擁有高度的決策權(quán)。根據(jù)《條例》第21條，理事會的法定職權(quán)包括：章程的修改；選舉或者罷免理事長、副理事長、秘書長：章程規(guī)定的重大募捐、投資活動；基金會的分立、合并。顯然，這與大陸法系財團(tuán)法人中理事會只是執(zhí)行機(jī)關(guān)、僅擁有擬議權(quán)形成了顯著區(qū)別。理事會法律地位的差異，帶動監(jiān)督機(jī)制隨之改變，故而呈現(xiàn)出治理結(jié)構(gòu)上的分野。

3.“評議員會一理事會一監(jiān)事會”三元結(jié)構(gòu)模式

在“評議員會一理事會一監(jiān)事會”的三元結(jié)構(gòu)模式（以下簡稱“三元結(jié)構(gòu)模式”）下，評議員會、理事會和監(jiān)事會均為法定機(jī)關(guān)。與一元結(jié)構(gòu)模式強(qiáng)淵基金會外部監(jiān)督不同，三元結(jié)構(gòu)模式著重強(qiáng)調(diào)基金會內(nèi)部監(jiān)督。

日本基金會治理采三元結(jié)構(gòu)模式。2006年，日本全面啟動法人制度改革，先后頒布了《一般社團(tuán)法人法和一般財團(tuán)法人法》、《公益社團(tuán)法人和公益財團(tuán)法人認(rèn)定法》和相關(guān)上述法律實(shí)施的整備法。根據(jù)《一般社團(tuán)法人法和一般財團(tuán)法人法》第170Ⅰ條之規(guī)定，一般財團(tuán)法人必須設(shè)置由評議員組成的評議員會、南理事組成的理事會及監(jiān)事。評議員及評議員會，與一般社團(tuán)法人中的社員及社員大會大致對應(yīng)，評議員會擁有對理事、監(jiān)事的選任權(quán)，但除章程另有規(guī)定外，原則上不得變更法人目的以及有關(guān)選任、解職評議員之方法，不得決議一般財團(tuán)法人的解散?？梢钥闯?，一般財團(tuán)法人中的評議員會與一般社團(tuán)法人中的社員大會的主要區(qū)別在于，前者是實(shí)現(xiàn)設(shè)立人意思的機(jī)關(guān)，為有限的意思決定機(jī)關(guān)；后者是實(shí)現(xiàn)自身意思的機(jī)關(guān)，為最高的意思決定機(jī)關(guān)。

日本基金會三元結(jié)構(gòu)模式的推行是法人制度改革的成果。日本傳統(tǒng)法人法制的支架是民法，就財例法人而言，設(shè)立原則為許可主義，業(yè)務(wù)經(jīng)營亦處于主管部門的監(jiān)督之下，主管部門甚至可以撤銷設(shè)立許可。其背后的理念是，公益事業(yè)屬國家掌管之范疇。但嚴(yán)格的國家干涉導(dǎo)致市民主導(dǎo)的團(tuán)體活動受到嚴(yán)重阻礙，日益背離財團(tuán)法人的私法屬性。因此，日本啟動了法人制度改革，創(chuàng)設(shè)了依據(jù)準(zhǔn)則主義簡便地取得法人格的一般性的法人制度。采用準(zhǔn)則主義的結(jié)果是主管機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)監(jiān)督不復(fù)存在，因而在法人的機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)上，構(gòu)筑由其他機(jī)關(guān)來監(jiān)督理事執(zhí)行業(yè)務(wù)的治理機(jī)制就顯得尤為重要。為此，《一般社團(tuán)法人法和一般財團(tuán)法人法》不僅確認(rèn)理事會的法定機(jī)關(guān)地位，而且將評議員會和監(jiān)事強(qiáng)制性引入財團(tuán)法人之中，目的在于構(gòu)筑穩(wěn)固而富有效率的內(nèi)部治理，在維護(hù)財團(tuán)法人之私法主體性的同時，促進(jìn)公益目的的實(shí)現(xiàn)。

比較法考察表明，基金會治理結(jié)構(gòu)中，內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督之間存在依存關(guān)系。若內(nèi)部監(jiān)督發(fā)達(dá)，則外部監(jiān)督通常寬松；反之，若內(nèi)部監(jiān)督孱弱，則外部監(jiān)督往往強(qiáng)勢。因此，德國（及我國臺灣地區(qū)）模式伴生嚴(yán)格的外部監(jiān)督，而美國模式和日本模式則傾向于松散的外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督這種松緊有度的配合，使基金會治理結(jié)構(gòu)能夠獲得一種平衡，既不因遭受過分壓制而喪失活力，又不因缺少必要監(jiān)管而肆意妄為，是確保基金會公益目的最大化的結(jié)構(gòu)性策略。

二、我國基金會治理結(jié)構(gòu)的困境

我國基金會治理結(jié)構(gòu)采用了一種看似“雙保險”的框架：在內(nèi)部治理層面，構(gòu)建理事會和監(jiān)事會權(quán)力分立的二元組織架構(gòu)；在外部治理層面，實(shí)行登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位權(quán)力疊加的雙重管理體制。但基金會的運(yùn)作實(shí)踐證明，該模式既存在立法缺陷，也存在實(shí)現(xiàn)障礙；既無法形成有效的內(nèi)部制衡，也未能獲得充分的外部支撐。

1.基金會治理結(jié)構(gòu)無法形成有效的內(nèi)部制衡

“理事會—監(jiān)事會”的二元結(jié)構(gòu)模式發(fā)揮內(nèi)部制衡作用的關(guān)鍵，無疑是監(jiān)事功能的落實(shí)。根據(jù)《條例》第22條，基金會的監(jiān)事享有財務(wù)檢查權(quán)和質(zhì)詢權(quán)，可對理事會進(jìn)行全方位的監(jiān)督。同時，監(jiān)事負(fù)有報告義務(wù)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)理事會的不當(dāng)行為時，必須向登記管理機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位以及稅務(wù)、會計(jì)主管部門反映情況。但是，監(jiān)事職權(quán)的行使和義務(wù)的履行需要配套的保障措施，立法對此或未有規(guī)定，或存在規(guī)定漏洞，致使監(jiān)事的作用未能有效發(fā)揮。

第一，立法未規(guī)定監(jiān)事的產(chǎn)生途徑，致使實(shí)踐中監(jiān)事被理事會制約。我國基金會監(jiān)事的產(chǎn)生途徑屬意定事項(xiàng)，由基金會章程規(guī)定，大致有以下幾種：一是由主要捐贈人選派；二是由業(yè)務(wù)主管單位選派；三是由登記管理機(jī)關(guān)選派；四是由理事會聘任。其中，由理事會產(chǎn)生監(jiān)事的思路不僅被我國部分基金會實(shí)踐，甚至被學(xué)者積極倡導(dǎo)。從實(shí)踐效果來看，“中國很多公益基金會的監(jiān)事會成員與董事會或者秘書長有著千絲萬縷的聯(lián)系……董事會或秘書長間接地控制著監(jiān)事會，使監(jiān)事會無法發(fā)揮其監(jiān)督作用”。概言之，監(jiān)事與理事會依附關(guān)系的存在，是我國基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之一。

第二，立法未規(guī)定監(jiān)事的人數(shù)，致使基金會中監(jiān)事人數(shù)與理事人數(shù)的比例嚴(yán)重失衡。截至2012年12月31日，我國共有基金會2947家，其中既披露監(jiān)事數(shù)據(jù)又披露理事數(shù)據(jù)的有2059家。監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模分別如表1和表2所示。

我國基金會的監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模表面上大體成對應(yīng)關(guān)系，在2059家基金會中監(jiān)事數(shù)量為1名的基金會有919家，占44.6%；理事數(shù)量為9名以下的基金會有913家，占45.0%。然而，在監(jiān)事數(shù)量為1名的919家基金會中，理事數(shù)量為9名以下的基金會僅有524家，占919家基金會的57%.基金會的監(jiān)事數(shù)量規(guī)模和理事數(shù)量規(guī)模呈失衡狀態(tài)（見表3）。監(jiān)事數(shù)量規(guī)模與理事會的數(shù)量規(guī)模喪失恰當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，導(dǎo)致監(jiān)事工作無法落實(shí)，是基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之二。

第三，立法未規(guī)定監(jiān)事的身份限制，致使基金會中政府官員兼任監(jiān)事的現(xiàn)象普遍存在。無論是全國性公募基金會，還是地方性公募基金會，抑或非公募基金會，政府官員擔(dān)任監(jiān)事的現(xiàn)象均比比皆是。政府官員擔(dān)任基金會的監(jiān)事，是基金會聯(lián)絡(luò)政府關(guān)系、獲取資源支持的渠道之一。但是，政府官員一方面受工作時間制約無法進(jìn)行及時監(jiān)督，另一方面由于專業(yè)知識的局限無法達(dá)到監(jiān)督效果。監(jiān)事由“責(zé)任主體”淪為“榮譽(yù)主體”，是基金會監(jiān)事形同虛設(shè)的癥結(jié)之三。

2.基金會法人治理未能獲得充分的外部支撐

我國現(xiàn)行基金會的外部治理主要圍繞行政監(jiān)管機(jī)關(guān)設(shè)置，但基金會運(yùn)作的實(shí)踐證明，該策略存在執(zhí)法障礙，未能補(bǔ)救二元結(jié)構(gòu)模式的缺陷，無法助益于基金會的發(fā)展。

第一，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的日常監(jiān)督權(quán)缺乏可操作性。根據(jù)《條例》第34條第2款和第35條1款，基金會登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責(zé)之一是對基金會進(jìn)行“日常監(jiān)督管理”。基金會的登記管理機(jī)關(guān)是國務(wù)院民政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門，業(yè)務(wù)主管單位是國務(wù)院有關(guān)部門或國務(wù)院授權(quán)的組織，省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府授權(quán)的組織。日常監(jiān)督權(quán)的確立，意味著登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位需要在處理本部門事務(wù)之余，還要兼顧數(shù)量眾多的基金會，為其提供日常的指導(dǎo)和監(jiān)督。顯然，這種“事前審查”的可操作性不無疑問，極有可能淪為空洞的擺設(shè)。

第二，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的年度檢查權(quán)未能有效落實(shí)。根據(jù)《條例》第34條第1款，登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責(zé)之二是對基金會進(jìn)行“年度檢查”。然而，據(jù)調(diào)查，在全國2214家披露2011年度工作報告的基金會中，有高達(dá)884家基金會的合規(guī)性指標(biāo)分值低于48.80分（總分129.40分），即39.93%的基金會合規(guī)性指標(biāo)披露不合格，但依然毫無懸念地通過了年度檢查。這意味著，年度檢查權(quán)和日常監(jiān)督權(quán)一樣，處于事實(shí)上的虛置狀態(tài)，根本無法發(fā)揮監(jiān)督和規(guī)范基金會的功能。

第三，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)沒有得到積極行使。根據(jù)《條例》第34條第3款和第35條第3款.登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管單位的職責(zé)之i是對基金會的違法行為實(shí)施行政處罰。行政處罰是基金會違法行為的責(zé)任追究機(jī)制，但卻同日常監(jiān)督權(quán)和年度檢查權(quán)一樣難以落實(shí)。一方面，因行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對基金會負(fù)有“日常監(jiān)督”的義務(wù)，基金會違法行為頻發(fā)本身便說明了其工作不力，故行政監(jiān)管機(jī)關(guān)向基金會追責(zé)也即意味著自我否定；另一方面，目前我國基金會的亂象和困局集中體現(xiàn)于官辦基金會領(lǐng)域，而許多官辦基金會的行政監(jiān)管機(jī)關(guān)即是其發(fā)起人，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)向官辦基金會追責(zé)的可能性可想而知。

三、我國基金會治理結(jié)構(gòu)的改進(jìn)思路

1.基金會法人治理的基本策略

鑒于我國基金會的發(fā)展實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)確立內(nèi)部監(jiān)督為主導(dǎo)的機(jī)制，以彰顯基金會的私法人格，順應(yīng)基金會立法的國際趨勢，提高組織運(yùn)作效率，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)基金會的功能預(yù)期。

首先，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部監(jiān)督有利于保護(hù)基金會的獨(dú)立人格。雖然基金會向私法人回歸已經(jīng)成為大勢所趨，但是同于路徑依賴，政府行為很難在短時間內(nèi)發(fā)生實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。此時，如若進(jìn)一步強(qiáng)化外部監(jiān)督，很可能會回到政府管控基金會的老路上去?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)建立以內(nèi)部監(jiān)督為主導(dǎo)的機(jī)制，一方面培育基金會的自主性，另一方面防止行政管控的過度干預(yù)，從而保護(hù)基金會的獨(dú)立人格，助益于基金會組織形式的發(fā)展及民間公益凝聚力的增強(qiáng)。

其次，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部監(jiān)督順應(yīng)基金會立法的國際趨勢。外部監(jiān)督主導(dǎo)的機(jī)制，主要存在于大陸法系國家（地區(qū)），如德國、我國臺灣地區(qū)以及未推行法人制度改革前的日本，與財團(tuán)法人的制度邏輯密切相關(guān)。但是，近年來，嚴(yán)格的外部監(jiān)督機(jī)制已經(jīng)出現(xiàn)明顯的松動跡象：其一，2002年，德國修正了《民法典》第80-88條關(guān)于財團(tuán)法人的規(guī)定，財團(tuán)的設(shè)立原則由原來的許可主義走向了認(rèn)可主義。根據(jù)新修訂的《民法典》第88條，財團(tuán)的成立僅需要滿足以下三個條件：（1）有捐助行為；（2）足夠的財產(chǎn)以長期支持財團(tuán)的目的；（3）沒有違反公共利益。只要滿足這三個條件，德國各邦的各財團(tuán)主管機(jī)關(guān)就必須承認(rèn)財團(tuán)，給予其法人地位。雖然修改后的《民法典》依舊沒有賦予財團(tuán)法人章程修改權(quán)等重大事項(xiàng)的決策權(quán).但是從嚴(yán)格外部監(jiān)督走向有限內(nèi)部監(jiān)督的發(fā)展趨勢已經(jīng)不言自明。其二，2000年之后，我國臺灣地區(qū)理論界展開了關(guān)于財團(tuán)法人立法的大討論，積極推動財團(tuán)法人的自治與自律。有學(xué)者認(rèn)為，“政府應(yīng)以健全公民社會的角度為基礎(chǔ)，給予非營利組織更大的自治性，充分保障憲法所賦予的公民結(jié)社自由，并促進(jìn)非營利組織發(fā)展。惟有自治，才能自立?！逼淙?，2006年，日本啟動法人制度改革，大量削減基金會的外部監(jiān)督規(guī)則，積極推動內(nèi)部監(jiān)督體系的建設(shè)。因此，縱使是在大陸法系財團(tuán)法人制度的框架下，基金會仍然有著廣闊的自治和自律空間，這在一定程度上對既往“財團(tuán)法人是他律法人”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，同時也賦予了基金會更加廣闊的發(fā)展可能。

再次，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部監(jiān)督有助于提高組織運(yùn)作效率。秩序形成和制度實(shí)施必然伴隨相應(yīng)的成本付出，如果一種制度為了達(dá)到某種社會目標(biāo)被設(shè)計(jì)出來卻無法自我實(shí)施，那就需要附加一種額外的實(shí)施機(jī)制。外部監(jiān)督機(jī)制對加大執(zhí)法力度的持續(xù)需求，必然導(dǎo)致立法的運(yùn)作成本巨大。因?yàn)閳?zhí)法需要一定的機(jī)構(gòu)和人員去實(shí)施，這些機(jī)構(gòu)和人員的建設(shè)、培養(yǎng)、運(yùn)作，都需要相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)乃至政治成本的支撐，尤其是推行與當(dāng)事方相悖的國家意圖的場合更是如此。而這些高昂的制度成本最后都將加諸基金會，高昂而繁瑣的準(zhǔn)入門檻對基金會數(shù)量的抑制、復(fù)雜而嚴(yán)格的監(jiān)督體制對基金會活力的消減，都是制度成本與收益失衡、制度運(yùn)作效率低下的證明。與此相反，強(qiáng)調(diào)內(nèi)部監(jiān)督，可以擴(kuò)大基金會自主管理、自我規(guī)制的空間，能夠促進(jìn)制度在組織內(nèi)部的自我推動和運(yùn)轉(zhuǎn)，從而達(dá)到降低組織運(yùn)作成本、提高組織運(yùn)作效率的效果。

2.基金會法人治理的立法選擇

首先，發(fā)揮監(jiān)事職能，健全內(nèi)部制衡機(jī)制。解決目前我國基金會監(jiān)事制度既存的問題，可從以下方面著手：一是優(yōu)化監(jiān)事構(gòu)成。針對目前基金會監(jiān)事均由自然人擔(dān)任，且官員身份普遍化的現(xiàn)象，可引入法人監(jiān)事，形成與自然人監(jiān)事的補(bǔ)充與制衡。自然人監(jiān)事的優(yōu)勢在于靈活性，更加適于決策監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督；法人監(jiān)事（如會計(jì)師事務(wù)所和審計(jì)師事務(wù)所）的優(yōu)勢在于獨(dú)立性、專業(yè)性和可靠性，更加適用于審查監(jiān)督。當(dāng)然，引入法人監(jiān)事將產(chǎn)生一定的費(fèi)用，故可僅對公募基金會和規(guī)模較大的非公募基金會作出強(qiáng)制性要求，而對于規(guī)模較小的非公募基金會，可設(shè)置任意性規(guī)定，以防止產(chǎn)生過大的費(fèi)用負(fù)擔(dān)。二是調(diào)整監(jiān)事人數(shù)。針對目前基金會監(jiān)事人數(shù)與理事人數(shù)比例失衡，且監(jiān)督權(quán)行使不力的問題，可規(guī)定監(jiān)事的最低人數(shù)（3人為佳），并允許基金會依照規(guī)模作出調(diào)整。三是完善監(jiān)事選任針對實(shí)踐中監(jiān)事被理事會制約的問題，可將監(jiān)事產(chǎn)生途徑法定化。具體而言，自然人監(jiān)事應(yīng)當(dāng)分別來自于捐贈人、行政監(jiān)管機(jī)關(guān)和理事會，允許部分監(jiān)事產(chǎn)生于理事會是基于監(jiān)督權(quán)制衡及監(jiān)督工作順利展開的考量；而法人監(jiān)事，可由理事會負(fù)責(zé)聘任。四是加強(qiáng)監(jiān)事職權(quán)。欲建立“決策監(jiān)督一執(zhí)行監(jiān)督一審計(jì)監(jiān)督”的完整鏈條，可將監(jiān)事職權(quán)規(guī)定如下：監(jiān)督理事會的事務(wù)決策情況：監(jiān)督秘書處的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況；監(jiān)督基金會的財務(wù)狀況；向行政監(jiān)督機(jī)關(guān)報告基金會的違法或不當(dāng)行為；章程規(guī)定的其他職責(zé)。

其次，強(qiáng)調(diào)誘致性規(guī)則，優(yōu)化行政監(jiān)管機(jī)制在確立一元化管理體制的基礎(chǔ)上，取消日常檢查權(quán)，落實(shí)年度檢查權(quán)和行政處罰權(quán)，以厘清權(quán)力行使邊界，提高監(jiān)管效率。積極推動政府購買公共服務(wù)，堅(jiān)持采用招投標(biāo)程序、簽訂購買服務(wù)合同、落實(shí)監(jiān)督和評估，做到公開透明、公平競爭。同時，建立合理的稅收優(yōu)惠機(jī)制。完善基金會免稅資格和扣稅資格的認(rèn)定流程，以幫助更多的基金會享受稅收優(yōu)惠；將股權(quán)捐贈等新型公益捐贈方式納入稅收優(yōu)惠范疇，以激勵個人和企業(yè)投身公益事業(yè)。

再次，引入捐贈者知情權(quán)訴訟，建立社會監(jiān)督機(jī)制。一是建立強(qiáng)制性的信息披露制度。對基金會信息披露的范圍、途徑、時間、方式以及違反披露義務(wù)的責(zé)任作出詳細(xì)的規(guī)定，以方便公眾進(jìn)行監(jiān)督。二是打通救濟(jì)渠道。對于特定人（如捐贈人），允許其提起知情權(quán)訴訟?！稐l例》第39條僅規(guī)定了捐贈人的知情權(quán)及行使方式，但并未明確若基金會拒絕捐贈人行使知情權(quán)時的救濟(jì)途徑，故而這一規(guī)定僅具有權(quán)利宣誓的作用，而并無法律適用的實(shí)際意義，相較《公司法》股東知情權(quán)的規(guī)定略顯粗糙。立法可以公司股東知情權(quán)訴訟作為參照，在明確原告訴訟資格和確定訴訟限制條件的前提下。確立捐贈者知情權(quán)訴訟，以完善捐贈人知情權(quán)的救濟(jì)路徑。

（責(zé)任編輯 李濤）