魏爽

摘 要：在刑法國際化的背景下，我國的刑法現(xiàn)代化進(jìn)程應(yīng)該順應(yīng)國際刑法的發(fā)展趨勢，將借鑒國外有益的立法經(jīng)驗(yàn)與刑法本土化發(fā)展結(jié)合起來，注重對我國刑法理念的創(chuàng)新，充分發(fā)揮刑法應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)刑法應(yīng)有的機(jī)能，使刑法的理性得以回歸，從而促進(jìn)我國刑法的長遠(yuǎn)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：刑法國際化；刑法理念；刑法機(jī)能；理性回歸

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）03-0079-03

刑法理念是指公民對于本國刑法的性質(zhì)、機(jī)能、作用、刑罰等基本問題的基于理性的認(rèn)識，刑法理念國際化是指世界各國刑法在依托本國國情的發(fā)展過程中需要相互吸收有益的部分，并共同締結(jié)國際刑事公約，加強(qiáng)國際合作，從而使各國刑法在不同的發(fā)展軌道上逐漸朝著同一個方向前進(jìn)，而且出現(xiàn)協(xié)調(diào)發(fā)展的趨勢；加之，當(dāng)今世界各國在各項(xiàng)領(lǐng)域內(nèi)的交流與合作也越來越密切，刑法國際化趨勢將更加強(qiáng)勁，刑法理念的創(chuàng)新將是中國刑法國際化努力的重要方向。

一、刑法國際化概述

（一）刑法理念的內(nèi)涵和功能

刑法理念是指公民對本國刑法的性質(zhì)、機(jī)能、作用、刑罰以及價值取向的反思而形成的理性上的認(rèn)識。刑法理念具有主觀深層次的特點(diǎn)，在刑法文化結(jié)構(gòu)中，刑法理念屬于主觀范疇的概念，客觀上并不總是與刑事立法和刑事司法保持一致，但因其居于深層地位，始終控制和影響居于表層的刑事行為。由此可見，作為對刑法價值取向以及發(fā)展規(guī)律的一種宏觀上的理性認(rèn)知和行為建構(gòu)，刑法理念與法律表象、法律意識相比，處于更深層次的同時又處于更高的層次，這主要取決于其法律設(shè)定遵循原則的支配性。刑法理念趨于國際化，這本身就是一個動態(tài)的發(fā)展過程，只是受到不同國情的影響，進(jìn)程過于緩慢，如果僅從理念規(guī)范制度上作出調(diào)整，相對比較容易，但是精神層面上的國際化卻是一個漫長的演進(jìn)過程，因此，各國刑法的國際化進(jìn)程不僅要注重刑法規(guī)范的發(fā)展，還要注重對刑法精神層面的發(fā)展和創(chuàng)新。

刑法創(chuàng)制首先是基于社會生活對刑法規(guī)范的客觀需要，進(jìn)而產(chǎn)生立法動機(jī)，通過運(yùn)用刑法理念對調(diào)整社會關(guān)系的刑法模式進(jìn)行評判和優(yōu)化選擇，最后將立法動機(jī)轉(zhuǎn)換和外化為現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范。在一國法制建設(shè)過程中，科學(xué)的、現(xiàn)代的法律理念有助于提高公民的法律素質(zhì)，形成有利于社會發(fā)展的現(xiàn)代法制環(huán)境。從這個角度來看，科學(xué)的、現(xiàn)代的刑法理念不僅是支撐著刑法主體的運(yùn)作，使其價值基礎(chǔ)，同時也是一切刑法活動的觀念動力[3]。

（二）刑法國際化背景下我國刑法理念創(chuàng)新的必要性

隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的不斷加強(qiáng)，當(dāng)今世界各國在各項(xiàng)領(lǐng)域內(nèi)的交流與合作也越來越密切，各國在刑法理念上相互吸收、共同發(fā)展。同時，在全球化背景下，國際化犯罪率也在逐年遞增，為有效解決全球化犯罪問題，保證國際社會行動一致，形成打擊國際犯罪活動的合力，世界各國逐漸加強(qiáng)了彼此之間的合作，陸續(xù)簽訂了一系列基于國際化視域的刑事公約。各國刑法在具有一定相通性的同時，也存在著明顯的差異性，形成一個平衡協(xié)調(diào)的法律格局。

刑法理念的功能決定了我國傳統(tǒng)刑法理念需要不斷進(jìn)行創(chuàng)新，以適應(yīng)時代發(fā)展的需要，刑法理念創(chuàng)新也是推動我國刑法國際化進(jìn)程的首要環(huán)節(jié)。作為一個法治后發(fā)型國家，我國刑法國際化的實(shí)現(xiàn)，能夠?yàn)樾谭ìF(xiàn)代化開辟出一條發(fā)展道路。目前，我國在刑法國際化方面取得了一定的成效，如罪行法定原則的確立以及對死刑立法的限制性規(guī)定，符合了世界上關(guān)于人權(quán)保障的趨勢。然而，這些都是刑法規(guī)范方面的國際化，我國刑法理念的國際化還缺少創(chuàng)新因素，沒有刑法理念的支撐，刑法規(guī)范方面的國際化也就失去了實(shí)施的基礎(chǔ)。換言之，對刑法理念進(jìn)行創(chuàng)新，已是我國刑法國際化以及現(xiàn)代化得以實(shí)現(xiàn)的前提條件，也是我國當(dāng)前刑事法制建設(shè)的關(guān)鍵所在[4]。

二、刑法機(jī)能與刑法理性的回歸

（一）刑法作用與機(jī)能的辨析

通常，刑法機(jī)能指的就是刑法的作用，即刑法所要完成的任務(wù)。但是，如果我們僅僅將刑法機(jī)能等同于刑法作用，就難以對刑法的內(nèi)在價值有更為深入的理解。刑法作用的內(nèi)容有其具體的對象，也就是說，刑法所針對的對象制約著其作用的內(nèi)容，首先是對人的作用，這主要體現(xiàn)在刑法對各種性質(zhì)的公民的作用，除了守法公民外，還包括對被害人、犯罪人以及社會不穩(wěn)定分子的作用；再有就是對司法人員的作用。其次是對上層建筑的作用，由于上層建筑并不是一成不變的，它是一個動態(tài)的系統(tǒng)，刑法對其所起到的作用也存在明顯的復(fù)雜性。再次是對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的作用，作為上層建筑的重要組成部分，刑法也會對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)起到反作用。最后是對生產(chǎn)力的作用，刑法能夠?yàn)樯a(chǎn)力的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。鑒于刑法的作用，各國的立法首先還是要考慮到刑法的相對穩(wěn)定性，然后再結(jié)合刑法的時代發(fā)展需要，在二者基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮刑法推動社會發(fā)展的作用。

刑法是一個有機(jī)體，刑法機(jī)能主要立足于刑法的內(nèi)在價值并為實(shí)現(xiàn)這種價值而反映出來的刑法積極的社會作用。因此，對刑法機(jī)能的研究就不能局限于刑法作用的具體內(nèi)容，而是要對刑法的內(nèi)在價值進(jìn)行探討。法的理念由正義、法的安定性和公共福祉三要素構(gòu)成。由這三要素我們可以得出刑法的內(nèi)在價值是正義、個人權(quán)利與自由秩序，與此相對應(yīng)的則是刑法的規(guī)制公民行為的規(guī)律機(jī)能，維護(hù)個人權(quán)利與自由的保障機(jī)能以及保護(hù)公民權(quán)益、社會秩序的保衛(wèi)機(jī)能。

刑法的規(guī)律機(jī)能主要體現(xiàn)在評價機(jī)能和決定意志機(jī)能兩個方面，即通過確定刑法關(guān)系，對犯罪行為做出否定性評價，體現(xiàn)出國家的價值判斷，規(guī)定公民的意志不可違背國家意志。刑法的保護(hù)機(jī)制體現(xiàn)了法對秩序的訴求，即保護(hù)階級統(tǒng)治秩序、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序、社會生活秩序以及權(quán)利運(yùn)行秩序。刑法的保障機(jī)制是從公民角度提出的，體現(xiàn)為國家所掌握的刑罰權(quán)，主要遵循罪刑法定、不罪不罰的原則，保障個人的權(quán)利和自由。刑法的三種機(jī)能協(xié)調(diào)一致，展現(xiàn)給我們的就是刑法的作用[5]。

（二）我國刑法理性的回歸

法律是一種理性的選擇，亞里士多德認(rèn)為：“法律是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)?！狈墒窃诶硇缘幕A(chǔ)上，以共同利益為理由而設(shè)定的一種規(guī)范，以此來指導(dǎo)和規(guī)范社會成員的行為。最早的法律就是刑法，刑法是人類理性的產(chǎn)物，刑法的發(fā)展也需要理性。以刑罰為作用機(jī)制的法律有利也有弊，從刑罰的雙刃性特點(diǎn)中就能夠看得出來，但凡出現(xiàn)雙刃性作用，都需要做出理性的選擇，這也決定了刑法的運(yùn)用不僅是借助刑罰的作用與犯罪作斗爭，在此過程中，還應(yīng)在懲罰犯罪和保護(hù)受害人權(quán)益之間做出理性選擇，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。刑法是“以惡止惡”的制度性設(shè)定，在運(yùn)用過程中，必須要把這種報(bào)復(fù)行為限制在一定的范圍之內(nèi)，現(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)的法治原則，實(shí)際上就是基于對法律保障機(jī)能的追求，就刑法而言，則是對其本質(zhì)屬性的再現(xiàn)，同時還是刑法理性的復(fù)歸。

2011年5月1日，《中華人民共和國刑法修正案（八）》正式實(shí)施（以下簡稱《修八》）。在此之前，我國刑法中共有68個死刑罪名，《修八》減少了13個死刑罪名，現(xiàn)行的刑法將死刑罪名保留到55個，而且還對死刑的適用條件和范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限定?！缎薨恕穼?shí)際上反映的是我國今后很長一段時間內(nèi)所要奉行的刑事政策。以往的刑法修訂和增補(bǔ)都十分重視“懲罰”的威懾作用，基于此，也未對死刑罪名進(jìn)行具體劃分和刪減?！缎薨恕穼?shí)際上是我國自1979頒布和實(shí)施《刑法》以來，首次對死刑罪名進(jìn)行修訂和刪減，這在一定程度上反映了我國刑法對生命的尊重以及對人權(quán)的保障。本次修訂減少的13個罪名以走私類為主，如走私珍貴動物、文物罪、貴重金屬罪、珍貴制品和普通貨物、物品罪；其次為經(jīng)濟(jì)犯罪類，如票據(jù)詐騙、信用證詐騙和金融憑證詐騙罪，以及虛開、偽造、出售增值稅專用發(fā)票，騙取出口退稅和抵扣稅款發(fā)票罪；再有就是盜竊、盜墓罪（主要包括古墓葬、古人類和動物化石以及文化遺跡）和傳授犯罪方法罪。

2014年10月27日，《中華人民共和國刑法修正案（九）草案》（以下簡稱《修九》）提交并審議。從《修八》到《修九》，不到4年的時間里，再次進(jìn)行修改，而且修改重點(diǎn)仍然放在減少適用死刑罪名上?！缎蘧拧窋M取消走私武器、假幣、核材料罪，以及偽造貨幣和非法集資詐騙罪；再有就是組織賣淫和強(qiáng)迫賣淫罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪以及阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪等9個死刑罪名。如《修九》草案通過，則現(xiàn)行刑法中的死刑數(shù)量又將減少9個，從現(xiàn)在的55個，減少到46個，減少了16%。如果《修九》頒布實(shí)施，那么連續(xù)兩次刑法修正案都大量減少了現(xiàn)行刑法中的死刑罪名數(shù)量，將現(xiàn)行刑法中的死刑罪名從68個減少到了46個，減少了35%左右，力度不可謂不大，決心不可謂不大?！缎薨恕返氖┬泻汀缎蘧拧凡莅傅膶徸h，引發(fā)了國內(nèi)外輿論的廣泛評論，輿論普遍認(rèn)為這是我國在人權(quán)保障上取得的重大突破，是我國刑法回歸理性的重要表現(xiàn)。

具體來說，刑法的理性體現(xiàn)為節(jié)制性、目的性、合理性。法律的節(jié)制性實(shí)際上體現(xiàn)的是人的理性要求，這集中體現(xiàn)為謙抑、寬和、人道三個方面，即反對基于情感報(bào)復(fù)的濫用刑法，反對重刑主義，強(qiáng)調(diào)“犯人也是人”的理念。在《修八》中，我國對現(xiàn)行刑法中走私文物罪等13項(xiàng)死刑罪予以廢除；在《修九》草案中，擬取消集資詐騙罪等9個罪的死刑罪名。這22個罪名，都是經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪。廢除非暴力犯罪的死刑，嚴(yán)格控制死刑的適用，正是我國刑法節(jié)制性的具體體現(xiàn)。刑法的目的性是刑法活動理性的標(biāo)志，其目的是保護(hù)公民利益，預(yù)防犯罪行為的發(fā)生?！缎薨恕穼⒆砭岂{車等行政違法行為升級為刑事犯罪的范圍，以及增設(shè)的“拒不支付勞動報(bào)酬罪”，加大了對弱勢群體的保護(hù)，這些都體現(xiàn)了我國法律的目的性，尤其是彰顯了刑法理性的回歸。至于合理性，主要體現(xiàn)為存在的正當(dāng)理由，如《修八》中規(guī)定：已滿七十五周歲的人故意犯罪，可以從輕或者減輕處罰；除以特別殘忍手段致人死亡的，審判時已滿七十五周歲的人，不適用死刑。這些修訂內(nèi)容不僅充分體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，也體現(xiàn)了我國刑法的合理性逐漸增強(qiáng)。刑法的以上各種變化，都體現(xiàn)了我國刑法的理性回歸。

三、刑法的國際化趨勢及面臨的困境

刑法的國際化，是指各國刑法在不同的發(fā)展軌道上逐漸朝著同一個方向前進(jìn)，并在發(fā)展過程中相互借鑒、相互吸收、取其精華、去其糟粕，使得世界各國刑法取長補(bǔ)短、共同進(jìn)步的過程。世界各國，由于文化、歷史、環(huán)境、風(fēng)俗等各種差異，使各國刑法差異性明顯。但是出于主要目的的一致性，各國刑法的共同性絕不可忽視，尤其是隨著科技的進(jìn)步、交通工具的發(fā)達(dá)和全球化步伐的加快，各國之間的交流日趨頻繁，交往日益密切，曾經(jīng)存在的交往屏障被逐漸打破，從而使得刑法交往的障礙也得以消失。刑法的國際化不是一蹴而就的，相反的，刑法的國際化是一個漫長的發(fā)展過程。并且，刑法的國際化不是一個靜態(tài)的過程，而是一個動態(tài)發(fā)展的過程。它反映的是刑法在歷史發(fā)展的過程中，世界各國刑法互相借鑒、吸引并不斷完善和趨同的過程。由此也能夠看出，刑法的國際化過程是一個久遠(yuǎn)漫長的過程。另外，與民法等其他部門法不同的是，由于刑法具有剝奪犯罪人生命和自由的特殊性，刑法除了要受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、環(huán)境等各種因素的影響之外，還要受到階級統(tǒng)治功能的影響。因此，世界各國刑法的相較于其他部門法來說，差異性更為顯著，這也是刑法國際化更為復(fù)雜、困難的原因，從根本上決定了其趨同道路的緩慢性。這一特征也會繼續(xù)延續(xù)下去，成為各國立法者以及相關(guān)問題研究專家必須要面對和解決的問題，而且必須認(rèn)識到此類問題并不是一朝一夕就可以解決的，只有在各項(xiàng)條件都得到滿足時才能得以實(shí)現(xiàn)。

四、我國刑法理念國際化創(chuàng)新的探討

（一）刑法作用國際化

現(xiàn)階段，我國刑法作用觀所面臨的國際化任務(wù)就是從刑法萬能主義轉(zhuǎn)變到刑法謙抑主義，防止刑法泛化。從各國刑法立法經(jīng)驗(yàn)來看，尤為重視刑法理念的轉(zhuǎn)變，在刑法理念指導(dǎo)下開展刑法立法工作，即要樹立刑法謙抑觀，認(rèn)識到刑法作用觀，能夠?qū)π淌铝⒎?quán)進(jìn)行有效制約。刑法謙抑觀包括罪之謙抑觀和刑之謙抑觀，體現(xiàn)在立法上就是非犯罪化和非刑罰化。結(jié)合我國國情和刑事立法實(shí)踐，無論是非犯罪化還是非刑罰化都與我國國情不符，但是國際堅(jiān)守的刑法謙抑思想?yún)s是我國刑事立法需要借鑒的重要思想。當(dāng)然，刑法謙抑思想付諸于實(shí)踐還需要一個歷史過程[7]。這需要立法水平、司法水平、執(zhí)法水平和公民法律意識等多方面的共同進(jìn)步與發(fā)展。

（二）刑法機(jī)能國際化

《修八》的公布，表明我國已經(jīng)開始了從忽視刑法的人權(quán)保障機(jī)能到人權(quán)保障優(yōu)先、兼顧社會保護(hù)的轉(zhuǎn)變，即刑法機(jī)能觀的轉(zhuǎn)變，這正是我國刑法理念走向國際化的具體表現(xiàn)。樹立人權(quán)保障優(yōu)先、兼顧社會保護(hù)的刑法機(jī)能觀，在立法領(lǐng)域，應(yīng)該做到以人為本，將保障人權(quán)作為立法的終極目的；在司法領(lǐng)域，應(yīng)該破除以專政為核心的刑事司法理念，意識到“犯人也是人”、“人是目的而不是手段”，尊重犯罪人的人權(quán)，有效保證犯罪權(quán)利的落實(shí)。轉(zhuǎn)變刑法機(jī)能觀，這既是我國建設(shè)法治國家的根本需要，同時也是聯(lián)合國刑事司法對各國刑事法治提出的基本要求之一。

（三）刑法理性國際化

刑法理性體現(xiàn)在形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性兩個方面，長期以來，我國傳統(tǒng)刑法理性觀一直都是重視實(shí)質(zhì)合理性而輕視形式合理性，而形式合理性的刑法理性觀既是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是保障人權(quán)的法治要求，因此，轉(zhuǎn)變刑法理性觀，是我國刑法理念國際化的主要任務(wù)之一。保持刑法的理性，應(yīng)從多個角度出發(fā)，途徑也有多種，但最為關(guān)鍵的是要考慮到刑法自身品質(zhì)的合理性，同時還要保證其在目標(biāo)和價值上的合理性，反映到刑事司法領(lǐng)域就是對司法權(quán)的控制，既要堅(jiān)持罪刑法定的原則，也要維護(hù)司法的公平正義[8]。

綜上所述，我國刑法的現(xiàn)代化既是我國刑法發(fā)展完善的過程，也是與世界接軌的國際化的過程。在此背景下，我國刑法國際化進(jìn)程只有順應(yīng)世界刑法的發(fā)展趨勢，才能實(shí)現(xiàn)刑法的現(xiàn)代化。現(xiàn)階段，基于國際刑法視域的我國刑法理念創(chuàng)新的研究，對當(dāng)前我國刑法現(xiàn)代化以及今后刑法國際化都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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（責(zé)任編輯 張海鵬）