張楊陽

摘 要：商法的特征主要有：盈利性；技術(shù)性；國際性以及兼容性，而倫理性則是對(duì)商人提出的內(nèi)部要求?，F(xiàn)存的商法技術(shù)構(gòu)造存在一定的缺陷，自身發(fā)展具有局限性同時(shí)也制造了社會(huì)問題，因此對(duì)于商法的法技術(shù)構(gòu)造提出自己的反思與建議顯得極為重要，本文據(jù)此提出自己的構(gòu)想。

關(guān)鍵詞：倫理性；技術(shù)性；法技術(shù)構(gòu)造；缺陷與反思

一、商法的技術(shù)性特征

商法的特征是商法本質(zhì)的外在表現(xiàn)，是其作為一個(gè)部門法與其它部門法相區(qū)別的一種表現(xiàn)形式，例如民法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法和刑法等。商法的特征主要有：盈利性；技術(shù)性；國際性以及兼容性。其中盈利性與技術(shù)性是商法的自然屬性特征。

技術(shù)性是相對(duì)于倫理性而言的，商法的倫理性是指商法要注重對(duì)商人的道德要求，提倡商人行為是善良的主觀意愿，要求商人行為時(shí)能夠誠實(shí)信用，具有利他動(dòng)機(jī)，不能片面化地追求個(gè)人利益而損害了他人以及社會(huì)公共利益。這一要求較多的體現(xiàn)在民法中，民法調(diào)整市民社會(huì)生活中的日常生活關(guān)系，主要包括人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，注重公平，強(qiáng)調(diào)倫理價(jià)值。商法最早是由商人自己制訂的，“商人法”帶有自發(fā)性、技術(shù)性規(guī)范。并且商法調(diào)整的是技術(shù)性的關(guān)系，是市民社會(huì)生活的特定方面，在倫理上表現(xiàn)出明顯的中性化。商法的技術(shù)性是指商法注重對(duì)商人的技術(shù)要求，它體現(xiàn)在多部法律條文之中?！镀睋?jù)法》關(guān)注的基本內(nèi)容是票據(jù)的流通，而票據(jù)這一對(duì)象本身對(duì)人們來說比較陌生，同時(shí)對(duì)技術(shù)性要求比較高。再例如：《海商法》中涉及到船舶的碰撞以及海難救助等問題，更需要對(duì)此提高立法上的技術(shù)性。商法的倫理性是對(duì)商人內(nèi)在品質(zhì)的要求，商法的技術(shù)性則是對(duì)商人的外在品質(zhì)提出更高要求。

同時(shí)，商法的盈利性也促使其具有非倫理性傾向，在正常的商事關(guān)系運(yùn)行中，一般只要依據(jù)規(guī)則行事、重視各項(xiàng)法律制度的具體環(huán)節(jié)、遵守商事法律規(guī)則，即披上了商法法律效力的外衣。例如：股票市場的盈虧在多數(shù)情況下只是一種操作游戲。只是在商事運(yùn)行的結(jié)果嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公平公正時(shí)，才需通過法律程序予以矯正。

二、現(xiàn)存法技術(shù)構(gòu)造存在的缺陷與反思

1.法技術(shù)構(gòu)造存在的缺陷

商事關(guān)系發(fā)展本身制造了很多社會(huì)問題，導(dǎo)致市場主體地位的不平等、對(duì)于人的基本權(quán)利與尊嚴(yán)的侵犯、帶來人類生存環(huán)境的惡化，而商事法律制度提供的救濟(jì)也很有限。同時(shí)，商事關(guān)系置身于社會(huì)關(guān)系大系統(tǒng)之中，不可能超越人類社會(huì)的道德要求，在商事關(guān)系發(fā)展到一定程度下，也衍生出一系列問題，催生了新的部門法的產(chǎn)生，例如：環(huán)境法、勞動(dòng)法等。一個(gè)地方的環(huán)境污染，不能過多地指責(zé)企業(yè)唯利是圖，這恰恰是企業(yè)盈利性的本質(zhì)；而應(yīng)該更多的從倫理性的視角去審視這個(gè)問題，還應(yīng)該追問政府是否到位，這恰恰是政府部門的職責(zé)所在。具體表現(xiàn)有：第一，盈利追求中的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)本身就具有踐踏道德的傾向。如一些私人的小煤礦對(duì)于生命的漠視，壟斷行業(yè)暴利對(duì)于公眾利益的掠奪，社會(huì)分配不公會(huì)不斷拉大貧富差距，導(dǎo)致矛盾尖銳化，引起社會(huì)秩序的破壞。第二，市場導(dǎo)向、競爭法則的指引下，道德規(guī)則只有能夠帶來效益，對(duì)于商人才具有吸引力。例如，社會(huì)法的政策趨向是鼓勵(lì)雇傭婦女、殘疾人，而企業(yè)一般傾向于使用最精干的勞動(dòng)力，樂于接受青年男性，并不直接考慮社會(huì)公平、正義，除非能夠獲得稅收優(yōu)惠或者迫于法律強(qiáng)制。第三，在商法框架內(nèi)，對(duì)于倫理道德提供的保障不足，必須到制度之外尋求矯正。

2.存在缺陷的反思

商法的重要特征之一即是具有盈利性，也是商法本質(zhì)的外在表現(xiàn)，無可厚非，盈利性是商法區(qū)別于其他部門法的重要。不具備盈利性，商法就無法在自由的市場競爭中充分發(fā)揮平衡、調(diào)節(jié)作用。然而，只具備這一特征也不足以使商法制度委以重任，還需形成自身完善的綜合體系，與其發(fā)展的歷程、歷史因素、政治因素、文化背景相融合。商事法律關(guān)系屬于部門法，作為社會(huì)生活法律關(guān)系中重要的組成部分，同時(shí)對(duì)商人的內(nèi)外素質(zhì)提出了更高的要求，因此對(duì)于商法的法技術(shù)構(gòu)造必須綜合考慮這些因素。而其中，商法的倫理性則是最重要的一個(gè)因素，因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整市民社會(huì)生活中的日常生活關(guān)系，不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有時(shí)也會(huì)涉及人身關(guān)系，這時(shí)注重公平、強(qiáng)調(diào)倫理價(jià)值則顯得極其重要。因此，在目前既存的現(xiàn)代化商法體系中如何將占據(jù)了大部分的盈利性質(zhì)過渡到倫理性質(zhì)上去，是對(duì)構(gòu)架商法體系提出的重大挑戰(zhàn)，但同時(shí)也是必然去面對(duì)的一個(gè)問題。

三、法技術(shù)構(gòu)造的反思

部門法的產(chǎn)生與發(fā)展一定程度上都遵循著既定規(guī)律，然而商法作為一部區(qū)別于其它部門法的法律，它的形成與發(fā)展都具有特殊性，更多的是移植了一些既定的商業(yè)習(xí)慣和行業(yè)規(guī)則。考察經(jīng)過長期、反復(fù)的交易往來而保留下來既定的商業(yè)習(xí)慣和行業(yè)規(guī)則對(duì)商法的影響對(duì)于構(gòu)建現(xiàn)代商法體系具有舉足輕重的作用。

商法法律規(guī)則的產(chǎn)生更多的是移植既定的商業(yè)習(xí)慣和行業(yè)規(guī)則，這會(huì)使商法具有局限性，一定程度上也會(huì)與國家利益、集體利益、個(gè)人利益相沖突，因此在構(gòu)建完善的法技術(shù)體系時(shí)，則必須綜合考量各個(gè)因素，最大程度地體現(xiàn)誠實(shí)信用原則、公平公正原則、互惠互利原則，因此在商法實(shí)踐中商法的倫理性促使其不斷地進(jìn)行完善與發(fā)展，那么該如何完善商法的倫理性則顯得至關(guān)重要。一方面我們要注重商法的統(tǒng)一性與完整性，即要通過國家高度集權(quán)統(tǒng)一制定法律的基礎(chǔ)上，將商法的倫理化制度規(guī)納到該體系之中；另一方面我們還要注重商法的傳承性與實(shí)踐性，商法體系真正的精髓在于商事實(shí)踐，只有把商法倫理化制度融入于商法實(shí)踐中，才能真正做到完善已規(guī)則化的商法體系，而這也是商法法技術(shù)構(gòu)造得以完善與存活的途徑。

參考文獻(xiàn)：

童列春.商法學(xué)基礎(chǔ)理論建構(gòu)[M].法律出版社，2008.